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关键词：沟通性刑罚理论；刑事责任年龄；报应刑；预防刑；核准追诉

一、我国刑事责任年龄的变迁与争议

最高人民检察院公布的《未成年人检察工作白皮书(2023)》显示，我国未成年人违法犯罪形势依然严峻，特别是低龄未成年人犯罪人数呈上升趋势。未成年人犯罪的社会现实促使人们不断思考刑事责任年龄问题。

自古以来，刑事责任年龄的问题在我国刑事立法和司法实务中具有重要意义。《周礼·司刺》就有记载“三赦之法”，其中之一的“幼弱”肯定了因年纪较小而对行为人免予刑事处罚的可能性。之后我国的历代封建王朝也基本都存有最低刑事责任年龄的相关规定，大部分时候以7岁、10岁或15岁为限，但在行为人实施杀人等严重罪行时也可能突破年龄下限科处刑罚。在我国近代刑事立法中，关于最低刑事责任年龄的规定也屡次发生变动。1911年《钦定大清刑律》第11条确定，“未满十二岁人之行为，不为罪”。1928年《中华民国刑法》第30条将最低刑事责任年龄调整为13岁，1935年《中华民国刑法》第18条又将最低刑事责任年龄提升至14岁。新中国成立后，1951年12月5日中央法制委员会关于对未成年人被匪特利用放火投毒是否处罚的批复指出：“未满12岁者的行为不予处罚，未满14岁者犯一般情节轻微的罪，可以不予处罚……但已满12岁者如犯杀人罪、重伤罪、惯窃罪以及其他公共危险性的犯罪，则可由法院认定。如法院认为有处罚之必要者，亦得酌情予以处罚……”之后，1955年5月10日最高人民法院《关于少年犯罪应如何处理的批复》、1956年2月7日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等多部门《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》均延续了以上批复的规定。但是在实际执行中各地司法判决对刑事责任年龄的把握并不完全一致，司法机关大多以13岁或14岁作为最低刑事责任年龄，也有对12岁的行为人施加刑事制裁的案例。1979年《刑法》在新中国历史上首次对刑事责任年龄问题进行了详尽规定，将14周岁确定为最低刑事责任年龄，1997年《刑法》也沿袭了相关规定。2020年《刑法修正案（十一）》则对《刑法》第17条进行修订，在该条中新增第3款，将我国的最低刑事责任年龄部分降低至12周岁。

我国刑法理论对于刑事责任年龄的讨论也由来已久。自1979年《刑法》将最低刑事责任年龄确定为14周岁之后，学界一直存有应当将最低刑事责任年龄降低至12岁或13岁的呼声，但也不乏论者对此加以反对。1997年《刑法》施行以来，诸多论者也同样主张下调最低刑事责任年龄，或者对刑事责任年龄采用弹性规定。近年来，一系列未成年人恶性刑事犯罪案件持续引起社会舆论的高度关注，也再度引发了刑法学界对最低刑事责任年龄问题的讨论。例如，2015年10月，湖南邵东三名11岁至13岁的留守儿童闯入当地某小学抢劫杀害一名教师，三名行为人不仅在行为时分工明确，事后还将被害教师藏尸床底、冷静处理现场，在当地继续正常上学生活。2016年7月，广西岑溪一名13岁男孩在威逼其他三名4岁至8岁的儿童说出家中收藏钱财的位置未果后，将三名儿童全部杀害并抛尸于废弃水井之中。2018年12月，湖南益阳一名12岁的男生因吸烟被母亲责打，心生怨念，用菜刀连砍母亲20余刀，导致其母亲当场死亡。作案后，该生甚至还能在邻居上门询问情况时镇定撒谎。2019年10月，辽宁大连一名13岁男孩欲性侵同小区的10岁女孩，遭拒后将后者杀害，抛尸于小区绿化带中。将我国最低刑事责任年龄部分下调至12周岁的立法修订也不可能完全遏制低龄未成年人的犯罪行为。2024年3月，河北邯郸三名已满12周岁未满14周岁的初中生霸凌并杀害13岁的同班同学，将被害人尸体掩埋于废弃蔬菜大棚内。该案再一次将低龄未成年人犯罪的应对问题置于舆论中心。

本文认为，刑事责任年龄直接影响是否能对未成年人科处刑罚，因此，应当立足于刑法与刑罚的根本任务来对其加以界定。下文将首先梳理现有刑罚理论的不足，在此基础上提出沟通性刑罚理论的立场，而后再据此对认定刑事责任年龄的相关问题展开探讨。

二、既有刑罚理论的不足

除了极少数刑罚废除论者之外，人们对于刑罚制度的必要性几乎不存疑问。然而，为何需要刑罚，刑罚的目的和任务究竟是什么，在刑法理论中却历来存在巨大争议。对此主要有报应刑论、预防刑论和并合主义三种主流见解。在本文看来，传统的刑罚理论都存有一定的缺陷。

（一）报应刑论

报应刑论主张，刑罚基于正义的理念而具有正当性，这里的正义就是指平等原则，即刑罚不过是对犯罪行为的平等补偿。作为报应刑论的代表人物，康德(Kant)明确指出：“是哪种方式的惩罚和什么程度的惩罚使得正义成为原则和准绳呢？不是别的，就是平等的原则……你使人民中的一个他者遭受什么无辜的灾祸，你就把它加给了你自己……只有报复法权（罪罚相等的法权）。”因此，“刑法是一条绝对命令”。报应刑论在刑法理论中长期获得普遍承认。虽然自20世纪中叶以来，出于对刑罚社会效用的强调，预防刑论在德国是更为主流的见解。但是，从20世纪末期开始，基于对刑罚预防犯罪之效果的失望，报应刑论再度强势崛起，以至于德国刑法理论中呈现出“绝对刑论复兴”的现象。尽管如此，报应刑论仍然在证成自身正当性方面存在不足。在本文看来，报应刑论原则上拒绝将刑罚的社会意义与社会效用纳入考量范围，忽视了刑罚与社会之间的内在联系，从而导致自身缺乏坚实的理论根基。

首先，报应刑论最为重要的论据在于，其将刑罚建立在行为人的罪责之上，体现了对行为人之内在价值与主体性的尊重，贯彻了等价报应的正义原则，契合人们的道德情感，从而具有道义上的正当性。然而，报应刑论其实并不当然具有其所宣称的道义优越性。一方面，“等价报应”固然符合人们内心的道德情感，但却并非先天地属于正义原则。“我们所有的道德德性都不是由自然在我们身上造成的”，其只能经由人们在社会共同体中的实践而习得。同样，公平、正义的道德标准也只能存在于社会成员的相互关系之中，与刑罚相关的分配正义、矫正正义与回报正义就更是如此。对公平、正义的判断必然“预先假定了什么是应属于谁的，什么是他应得的份额的解释”，而这些解释“通常都来自社会制度及制度所产生的合法期望”。因此，离开了社会共同体，人们根本无从确定何为公平与正义。在这个意义上，报应刑论忽略了犯罪与刑罚都只能发生于社会之中的基础事实。另一方面，在现代法治国中，绝对的等价报应（同态复仇）也不可能被贯彻于刑罚之中，严格意义上的“以眼还眼、以牙还牙”在现代社会的刑罚体系中显然是不可想象的。既然不能进行同态复仇，那么，行为人是否确实因其罪行获得了对等的报应，就仍然应当由社会来进行评判。

其次，报应刑论使刑罚的正当性脱离于刑罚对社会的效用，仅根据报应本身证立刑罚。然而，刑罚若非出于正当目的，就只是毫无意义地单纯以恶害（刑罚）回应恶害（犯罪）。叔本华(Schopenhauer)曾指出：“人以非义加于我，并非使我有权以非义加于人。以怨报怨而别无其他意图，既不是道德的，也没有任何理性上的根据可以把它说成是合理的；而提出报复权作为刑事处分权一个独立的最后的原则，那是意义空洞的。”当今法治国家对公民基本权利的干涉必须要符合比例原则，比例原则要求国家行为必须是追寻特定正当目的的适当、必要且均衡的手段。由此，只有当国家行为是出于正当目的而实施时，其才可能通过比例原则的检验。刑罚是国家对公民基本权利最为严厉的干涉，自然也只有基于正当目的才能获得合法性。报应刑论认为刑罚的正当性就源自于报应本身，这种主张实际上只是以刑罚手段自证自身的正当性，难以符合比例原则的要求。

再次，报应刑论虽然认为刑罚的证立不取决于刑罚的社会效果，但其却无法罔顾社会的需求将自身主张绝对化。实际上，即便是康德也不认为报应思想可以在任何情形下都得以贯彻。在其看来，若绝对的报应会危及社会，则应当部分放弃报应。例如，康德虽然明确主张“有多少谋杀者实施了谋杀，或者哪怕是指令谋杀，或者是参与谋杀，就必须也有多少谋杀者承受死刑”，但是也承认“如果参与这样一个行为的共犯如此之多，以至于国家可能为了不要这样一些罪犯就会导致再也没有任何臣民，而且国家毕竟不想解体……那么，统治者也必须有权在万不得已的情况下……给罪犯以另外的惩罚来代替死刑”。由此可见，即便是报应刑论的主张者，也不可能无视刑罚的社会后果，不可能否定刑罚与社会需求之间的内在联系。

最后，报应刑论屏蔽了刑罚的社会面向，也无法解释刑罚的及时性要求。若只是着眼于对行为人施加等价报应，就没有必要将刑罚的及时性视为刑罚适用的基本原则。例如，对于因实施犯罪被判处三年有期徒刑的行为人而言，即便允许其在判决生效后再等待数年才前往监狱服刑，也不影响其遭受应得的报应。然而，这种刑罚延缓执行的方式显然不可接受。其原因并不在于延缓执行的刑罚减轻了行为人的痛苦，而恰恰在于延缓执行的刑罚会严重削减刑罚的社会效果、导致刑罚失去意义。这就恰如贝卡里亚(Beccaria)所言：“犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果……推迟刑罚只会产生使这两个概念分离开来的结果。推迟刑罚……造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”

鉴于上述报应刑论的缺陷，当代的新报应刑论者往往强调，刑罚以报应为目的，满足人们对犯罪行为人加以制裁的正义感，从而实现法安定、维护社会的存续。然而，正如论者自己也承认的那样，这种新报应刑论实际上已经偏离了绝对主义的立场。其赋予刑罚确保公民对法秩序之认同的目标，使得“绝对主义刑罚理论被相对化”。这种新报应刑论与本文主张的沟通性刑罚理论较为接近，已经不属于纯粹报应刑的范畴。

（二）预防刑论

预防刑论拥有悠久的历史。早在古希腊时期，柏拉图(Plato)就已经指出：“惩罚的目的不是为了取消罪恶—已经做过的事情是不可能消除的—而是为了使罪犯以及所有看到他受惩罚的人在将来可以不再犯罪，或者至少使大部分人不再陷入如此可怕的状况。”后世的启蒙思想家也大多基于对社会效应的计算论证刑罚的正当性。时至今日，各种预防刑论更是堪称刑罚理论的通说。但是，基于多方面的理由，预防刑论同样无法确证刑罚的正当性。

首先，预防刑论最为直接的问题在于，无从确证刑罚预防犯罪的实际成效。“所有以将来之特定目的为导向的刑罚理论都必须主张刑罚适于达成该目的，且该主张必须获得经验数据的支持。”然而，当今的犯罪学实证研究难以证明刑罚的犯罪预防效果。例如，在司法实践中，世界各国居高不下的累犯率多少令人怀疑刑罚是否确实能实现积极预防的目标。不仅如此，鉴于犯罪和刑罚的特殊性，对犯罪预防效果的经验性研究在方法论上面临难以逾越的障碍。德国刑法学者哈瑟默(Hassemer)指出：“在刑法中的实验与经验论证始终面临一个根本性的难题：人们不可能排除干扰性的因素，即人们不能探究，若当初尝试通过另外一种刑事后果来改造罪犯，其结果又会如何。”

其次，预防刑论的理论基础经常不符合社会现状和人们的心理事实，从而不足以支持其所宣称的犯罪预防效果。例如，对于成年犯罪行为人而言，即便其自愿配合接受改造，也往往只有在国家投入大量的资金和其他资源彻底改变行为人的生活环境之后，才可能使行为人重新社会化。因此，刑罚自身其实无法实现积极的特殊预防。又如，消极一般预防以冷静计算自身利益的理性经济人形象为基础，但当今的认知神经科学和行为经济学都揭示出，人们的思维其实远不如理性经济人假设所预想的那般体系化与合理化。事实上，我们的思维依据两套不同的系统运作：系统1可谓是直觉系统，该系统凭直觉遵从本能自主运行，帮助我们迅速进行日常决策，但其决策的准确率较低；系统2可谓为理性系统，该系统通过深思熟虑的理性计算为我们制定较为精准的决定，但其运行速度缓慢，也需要消耗更多的精力。我们的绝大部分行为决策实际上都是由直觉系统作出。这一结论也与犯罪学上的发现相互印证。犯罪学实证研究早已证明，犯罪行为总体而言并不需要特别的预见、计划或者努力才能实施，在行为人的犯罪意念和犯罪行为之间经常几乎没有时间间隔。精心策划和执行的犯罪反而极为罕见。有鉴于此，便不应过高地估计刑罚的消极一般预防效果。

最后，预防刑论侧重犯罪预防的目标，难以在规范上保证刑罚与行为主义、责任主义的内在联系。特别是，消极预防的思想实际上切断了刑罚与犯罪行为的关联，也不再将犯罪行为人视为社会共同体的成员。“以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他。”若刑罚放弃与行为人的沟通，仅仅尝试利用行为人来预防犯罪或者甚至单方面将之排除在社会共同体之外，刑罚就不可能得以正当化。因此，即便是被誉为消极一般预防论之父的费尔巴哈(Feuerbach)也不得不承认：“犯罪行为人也是人”，不能仅仅因为行为人受到的痛楚有利于国家便可以对之施加刑罚，国家只能对实施了犯罪行为的人进行刑事制裁。然而，这种立场其实已经不再符合消极预防的主旨。

（三）并合主义

并合主义尝试同时将报应思维与预防诉求视为刑罚正当性的基础，但这种结合也面临着极大的挑战。因为，一方面，如前所述，报应刑论和预防刑论都有各自的缺陷，简单地将二者并列而置的做法不能当然地消除其各自的问题；另一方面，报应刑和预防刑各自的基本主旨圆凿方枘、龃龉难入，这就导致持并合主义的论者经常不能真正实现报应与预防的“并合”。例如，张明楷教授主张并合刑论，认为刑罚的正当性根据在于报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，但其也承认报应与预防之间存在二律背反，并主张以报应刑（责任刑）为基础解决二律背反难题：法定刑的设置不能超出报应的限度；在量刑过程中也应当先确定责任刑，再在责任刑的上限范围内考察对行为人加以预防的必要性。预防刑的考量只能降低责任刑，不能突破责任刑的上限。张明楷教授据此建构了极为精细的刑罚裁量体系，其见解无疑具有重大的理论意义与实践价值。但是，细想之下不难发现，在此种并合体系中，犯罪预防的理念实际上就只是在降低刑罚，完全不具有积极奠定刑罚的功能。既然如此，恐怕便难以再将预防刑视为刑罚的目的或正当性根据之一。因此，即便认可刑罚同时具有报应和预防的双重面向，也不能简单将二者机械地加以捏合，而应当使之彼此扬弃，融合于更为完善的刑罚理论之中。换言之，只有超越于报应与预防之上但又能够同时容纳报应与预防之合理要素的更高层级的刑罚理论，才能真正实现对报应刑与预防刑的统合。在本文看来，下文论及的沟通性刑罚理论就提供了这样一种可能。

三、刑罚的沟通机能

（一）刑罚旨在维系社会

自启蒙运动以来，人们越发将理性奉为圭臬，任何事物都被要求经历理性的批判，只有通过理性检验的事物，才能具有其正当性；不论是超验的神灵还是延续的传统，都不足以成为正当性的根源。刑法作为人造之物，自然也必须拥有其正当性，才能使自身的存续得以合法化。黑格尔(Hegel)深刻地洞察到，在启蒙理性思维之下，事物的正当性主要就体现为其对人们的“有用性”。只有对人们具有效用的事物，才能被理性评价为合理的与正当的。当今的功能主义、目的理性与工具理性思潮无不印证了黑格尔的远见卓识。这种理性思维也决定了刑法的正当性只能源自其目的与任务，或者说只能来自于刑法所能发挥的功用。我国当今刑法理论已经普遍承认，刑法的任务在于保护法益。这一命题固然是正确的，但是，法益保护也并非自我目的。刑法之所以要保护法益，仍然是因为法益根本上是社会共同生活的基本条件，故刑法保护法益依然是在发挥维系社会的功能。在社会学领域，刑法的社会整合功能早已属于共识。涂尔干(Durkheim)就曾指出，社会的存续依赖集体意识或共同意识，刑法则是维持社会集体意识并进而维护社会团结的重要手段。虽然涂尔干主要是在机械团结社会中承认刑法的社会维系功能，但是，当前的社会理论显然并不认为刑法在以角色分工为基础的现代社会已经变得无足轻重。例如，福柯(Foucault)指出，在现代社会中，刑罚的权力已经由君主的报复转为保卫社会，罪犯被视为社会的敌人而受到处罚。卢曼(Luhmann)也认为，刑法与其他法律共同发挥着稳定规范性预期的功能。只有通过对规范性预期的维持，人们在社会交往中才能克服双重偶联性难题，社会的存续和分化也才能成为可能。

由此可见，刑法的正当性根据蕴于其维系社会的功用之中，刑法的根本任务则在于维持社会共同生活的基本条件。社会共同生活的基本条件固然是多方面的，但其中最为重要的是社会成员共同遵守的基础行为规范。因为，一个社会之所以成其为社会，并不是由于社会成员凑巧相聚于同一物理时空之中的事实，而是由于社会成员相互之间的交往活动。社会成员的相互交往必然以存在共同遵守的行为规范为前提，只有当社会成员大体上都能依照一些基础性的行为规范行事时，社会交往才能成为现实，社会也才能得以存续。因此，刑法维系社会的功能首先就表现为对社会基础行为规范的构筑、塑造以及维持。特别是在价值多元的现代社会中，各种不同价值观、各类利益团体之间的相互竞争已经导致社会呈现出“碎片化”的趋势，能够凝聚社会的价值共识与行为规范已经为数不多，就更有必要以刑法对之加以保护。相较于宪法和其他部门法而言，刑法的特殊性在于确定刑罚，故刑法这种维系社会的根本目的和任务也决定了刑罚的根本目的和任务。与此相应，犯罪亦非自然现象，而是社会定义的产物。人们总是需要将部分冲击社会行为规范的举止规定为犯罪并对之科处刑罚，从而确证相应行为规范的效力。在这个意义上，犯罪现象不仅不可能被完全消灭，其甚至不应该被消灭。即便社会日趋平和稳定，暴力犯罪已经极为少见乃至已经杜绝，也会有更加轻微的违反社会行为规范的举止被定义为犯罪且遭受（相对轻缓的）刑事制裁。因为，此时的社会共同体仍然有必要通过处罚这些轻微的违法行为来确证社会成员普遍遵守的行为规范的效力。

（二）沟通性刑罚理论

1.理论主旨

在确立了刑罚的根本目的和任务之后，还须进而明确刑罚实现这种目的和任务的方式。刑罚对社会基础行为规范的维持既可能选择强制模式也可以选择沟通模式。前者主要通过强制手段迫使社会成员服从行为规范，后者则肯定社会成员是参与共同确定社会行为规范的主体，视之为沟通与商谈的对象。基于刑法与刑罚维系社会的根本目标，沟通模式无疑是更为优越的选择。现代的社会学和犯罪学研究早就证明，法律的正当性在促进人们实施合法行为方面发挥着重要作用。国家不可能单纯凭借强制手段迫使社会成员服从法律，只有当社会成员认为法律具有正当性时，其才会将法律义务加以内化，习惯性地认可并遵从法律所施加的义务，相关的法律规定也才能具有实效。社会成员对法律义务的内在认同是不可强制的，其只有在对社会成员的法律教育过程中以及在与社会成员的持续商谈和沟通过程中才能形成。司法机关在执法过程中是否将社会成员作为平等的交往主体，是否以民主、平等的态度与其进行沟通，是影响社会成员对于法律正当性判断的最为核心的要素。当社会成员认为自己同法律处于对立关系时，其就会倾向于拒绝与法律合作，在每次履行法律义务时都“精打细算”、对个人的利弊得失锱铢必较，但凡服从法律的规定可能对自身利益造成些许减损，其便会想方设法加以规避。因此，强制模式不仅在保证社会成员对于法秩序的认同和服从方面收效甚微，甚至还会对社会成员接受法律义务产生负面影响。刑罚要促成社会成员对于行为规范的认同，就应当承担与社会成员沟通的机能。任何无视刑罚的表达与沟通机能的刑罚理论都必然是残缺的。国家不能简单地强迫任何社会成员服从社会的要求，而应当将其视为参与建构社会的、负责任的主体，争取通过刑罚与其展开沟通，向其阐释社会共同体的基础行为规范并争取其认同。这种见解也契合20世纪下半叶以来在德国和英国、美国兴起的沟通性刑罚理论的主旨。

沟通性刑罚理论不是对报应刑论和各种预防刑论的彻底否定，其肯定了报应刑论与预防刑论中所包含的合理思想内核，但是通过刑罚的沟通机能统合刑罚中的报应面向与预防面向。沟通性刑罚理论与报应刑论的相同之处在于，其同样肯定刑罚只能针对犯罪行为实施。因为，只有在发生了违反社会基础行为规范的罪行时，国家才有必要以刑罚与社会成员（行为人、被害人和社会公众）进行沟通，向行为人宣示法律的边界并且满足被害人与社会公众正当的惩罚诉求。但与报应刑论不同的是，在沟通性刑罚理论看来，刑罚并非自我目的，刑罚只有在特定社会环境中、基于其维持社会共同体的功用才能得以正当化。沟通性刑罚理论与预防刑论的相同之处在于，二者都认为刑罚旨在实现特定的目的，且这种目的应当建基于人类的正当利益之上。但与预防刑论的不同在于，沟通性刑罚理论不以犯罪预防为最终目标，其也并非纯粹将刑罚作为预防犯罪的工具，而是更为强调应当通过刑罚与社会成员进行沟通与商谈，肯定刑罚的沟通行动本身就具有独立的价值：这种沟通可以向社会成员确证社会基础行为规范的要求，平息被害人与社会公众的怒气、满足其惩罚的欲望，从而维持社会的稳定和存续。通过向社会成员确证不法的边界，刑罚可能促进行为人、被害人和社会公众对于行为规范的认同，也据此使自身得以正当化。至于社会总体的犯罪率是否确实因此而有所降低，则非所问。在沟通性刑罚理论看来，刑罚的正当性并不取决于刑罚是否确实能够改造行为人、是否确实能控制犯罪。因为，如前所述，刑罚与犯罪率的关系无从实证，而且犯罪是人为定义的产物，其本就不可能被消灭。换言之，刑罚的正当性在于其与社会成员的沟通过程之中，即便这种沟通最终未能达到犯罪控制的效果，或者无法证实其具有这种效果，也并不导致刑罚丧失正当性。

2.沟通的内容与对象

就沟通内容而言，本文认为，刑罚的核心任务在于向全社会（即不特定的社会成员）传递行为人的相关犯行违反社会基础行为规范这一讯息。行为人通过实施犯行表达了对于行为规范的否定，若社会共同体不对之加以回应，就会导致规范效力的减损乃至最终丧失实效。因此，刑罚必须表现为对犯罪行为所表达之意义的否定，并经由对犯罪行为之否定确证相关罪行所违反之行为规范的效力。如前所述，理解、遵守规范是社会共同体得以实存的前提条件，刑罚只有就此发挥其沟通机能，才能符合刑法维系社会存续的目的与任务，也才能赢得自身的正当性。就沟通对象而言，刑罚的沟通则分别以行为人、被害人和社会公众为对象。

首先，在与行为人沟通方面，虽然行为人实施了违反社会基础行为规范的犯罪行为，但其仍然是社会共同体的成员。即便是应当被科处死刑的犯罪分子，在其被执行死刑之前，也不能剥夺其公民身份。因此，对于实施了错误行为的社会共同体成员，人们不能简单对之采取“客体态度（ObjectiveAttitude）”将之客体化，视其为应当受到控制的对象，像对待具有危险性的动物一般对之加以管制，而是仍然应当待之以“参与者的反应态度（ParticipantReactiveatitude）”，即应当将之视为社会关系的参与者，与之保持沟通与商谈，尝试与之达成相互理解。与此相应，刑事审判本身就应当是与行为人的谴责性交流。通过刑罚的宣告与执行，社会共同体明确否定行为人通过其犯罪行为表达的价值诉求，向行为人彰显自由权利的边界，从而促进行为人自我认知和自我改善。

其次，在与被害人（及其家属）沟通方面，刑罚的意义在于在个案中清晰地界定法与不法的界限，并且向被害人表明其遭遇了不法侵害而非偶然的不幸事故。刑罚与被害人的这种沟通虽然不一定能挽回被害人的损失，但仍然对被害人和社会均具有重要意义。因为，众多心理学研究均证实，犯罪行为极易引起被害人强烈的报复情感，若国家不及时以刑罚对犯罪行为作出明确的否定评价，就意味着对犯罪的默许或者对被害人的漠视，从而极易引发私刑，甚至造成不同家族间的世仇。如此，显然会损害国家的暴力垄断，最终造成社会秩序的混乱。若被害人无法凭借自身力量迫使行为人付出相应的代价，则又可能致使被害人因遭遇犯罪行为而深感挫败或者因此丧失对法秩序的信任，导致其未来的人生遭受毁灭性的打击。因此，在犯罪行为发生时，国家必须以刑罚手段介入，平息被害人的怨气，恢复其对行为规范的信赖。德国联邦宪法法院近年来的立场转变也确证了此处的结论。虽然德国联邦宪法法院曾长期认为，刑事追诉是国家的职责而不是被害人的宪法权利，但其在２０１５年的裁定中转而明确肯定遭受犯罪行为的被害人及其家属享有要求国家对（暴力）犯罪行为人有效开展刑事追诉的主观权利。由此，通过刑罚手段与被害人进行沟通便成为国家所负担的义务。

最后，在与社会公众沟通方面，与跟被害人的沟通相似，刑罚也需要向社会公众表明规范的效力并疏解社会公众要求惩罚行为人的情绪。虽然在个案中社会公众的利益可能并未直接遭受行为人的侵犯，但其同样存有对犯罪行为人加以惩罚的需求。奥地利经济学家恩斯特·费尔（EenstFehr）和西蒙·盖希特（SimononGächter）通过实验证明了人类社会中存在的“利他性惩罚（Altruisticpunishment）”现象。所谓利他性惩罚，是指团队成员总是会对团队中违反合作规则的人进行惩罚，尽管这种惩罚对于惩罚者来说代价高昂，而且不会为惩罚者个人直接带来任何物质利益。在一个团队中，若利他性惩罚是可能的，团队合作就会顺利进行，若排除了利他性惩罚，团队合作就会破裂。换言之，在惩罚有利于团队协作和团队利益，但惩罚者自己却无法直接从中获利，甚至还需要为实施惩罚付出（经济）代价的场合，人们仍然会要求惩罚团队中的背叛者。此时，人们对规范违反者的负面情绪是导致利他性惩罚的直接原因。由此可见，刑罚与社会公众的沟通有利于加强社会的合作、舒缓民众的怨愤，对于社会的维持和存续具有重要意义。

需要注意的是，以上不同面向的沟通虽然都展现了刑罚与社会关系中的一面，但单独来看都不能为刑罚提供充分的理由。例如，与行为人的沟通虽然是对之科处刑罚的必要前提，但不是刑罚的根本目的所在。促成行为人的自我完善本就不能成为对其施加刑罚的理由。又如，在侵犯集体法益的犯罪中，往往不存在具体的被害人，此时就缺乏与被害人进行沟通的可能性。因此，应当将上述刑罚与社会成员进行沟通的三个维度视为一个有机整体，共同为刑罚提供正当性根据。

3.可能的质疑与回应

有见解认为，通过对行为人科处刑罚来满足社会成员的惩罚诉求会导向道德权威主义。例如，哈特(Hart)就批评道，若人们施加惩罚“不是为了阻止伤害或痛苦乃至不是为了阻止这种违法行为再次出现，而只是作为一种发泄或严肃表达道德谴责的手段”，那么，刑罚就无异于“用活人献祭来表达宗教热忱”。对此，本文持不同见解。虽然当前的人类学研究尚不能解释惩罚的欲望究竟是如何产生于人类社会之中并延续至今，但是，人们在遭受侵害时想要进行报应的情感，甚至即便自身利益未受直接损害也会要求对违反共同行为规则的成员加以惩处的欲求是不容忽视的社会事实。刑法与刑罚要发挥维系社会的机能、获得自身的正当性，就不能贬斥、罔顾社会成员的惩罚欲求。被害人“复仇的欲望并不是卑劣的需求，其作为个人持续的愿望既不应当受到蔑视也不应当被排斥。没有什么可以取代它的位置”。诸多社会学和犯罪学研究也证实，在犯罪行为发生时，“除非施加刑罚，否则一种真实的不完整感就会挥之不去，人们会认为正义没有得到伸张。目击或意识到罪行的人以及被害人都会有这种不完整感和正义未得到伸张的感觉。从这个角度来看，一个公正的社会是一个根据犯罪的道德可谴责程度，给予其应得的惩罚的社会，并且它一定要按照这样的方式惩罚不法行为”。因此，国家以刑罚回应社会成员的惩罚欲望正是刑法与刑罚维系社会之功能的题中之义。若社会成员广泛认同的基础行为规范正是社会道德共识的体现，那么，“我们所要报复的和罪犯所要抵偿的，都不过是对道德的冒犯”。

还有论者指出，既然沟通性刑罚理论强调与行为人和其他社会成员的沟通，而国家只需要通过对行为人宣告刑罚就可以完成这种沟通诉求，因此，沟通性刑罚理论无法解释司法机关为何要对行为人进行具体的量刑并执行相关的刑罚。这种见解片面理解了沟通性刑罚理论的主旨。在沟通性刑罚理论看来，对行为人作出有罪判决固然是在与社会成员进行沟通，但是，刑罚的裁量和执行也同样是刑罚沟通中不可或缺的重要内容。只有通过具体的刑罚才能体现行为人遭受谴责的程度，也只有通过剥夺行为人的切身利益，才能彰显刑罚沟通的严肃性。妄图仅仅通过精心组织某种公共仪式、以最庄严的方式表达社会对犯罪行为的谴责，却不对行为人施加任何物理上的处罚，至少在我们当前的社会中不过是无意义的空想。因此，在确有必要时，沟通性刑罚理论也不排斥对行为人科处严厉的刑罚。

四、刑事责任年龄的确定

（一）心智成熟程度不具有决定意义

我国学界惯常认为，应根据未成年人的心智成熟程度确定刑事责任年龄。诚然，在追究未成年人的刑事责任时，未成年人的心智成熟程度是应当予以考虑的因素之一。但是，希望通过脑科学、认知神经科学和发展心理学确定未成年人刑事责任年龄的下限，不仅在事实上不可能，在规范上也不妥当。正如我国众多论者已经指出的，在未成年人生长发育的过程中，其对自身行为的辨认能力与控制能力是逐步缓慢形成的，且经常存在个体间的差异，故实际上不可能精准确定未成年人究竟在何时形成了符合刑法要求的责任能力。

近年来，我国论者结合脑科学和发展心理学的研究成果主张，未成年人的智力发展曲线与心理发展曲线并不重合，二者之间存在“不成熟鸿沟”。14岁和16岁是人们生长发育过程中的两个特殊年龄点。在14周岁时，人们的智力发展和心理发展都达到了相同的水平，而在16周岁时，人们的智力发展则达到一个初步的顶点，因此，刑法以14周岁作为最低刑事责任年龄，以16周岁作为完全负刑事责任年龄，方为妥当。在本文看来，对人们心智发展轨迹的考察无疑具有启发意义，却无法从中推导出合适的刑事责任年龄界限。认知神经科学和心理学的研究只是表明，人们智力能力与心理成熟程度的发展不同步，其不能证实未成年人在达到什么年龄时具体对哪些犯罪具有刑事责任能力。例如，虽然未成年人的智力与心理发展轨迹确实在14周岁左右相互交叉，但是，生活经验也表明未成年人其实根本无须等到14周岁才能理解抢劫、放火、爆炸等严重犯罪行为的意义。又如，既然16周岁未成年人的心理成熟程度仍远不及成年人，为何刑法可以要求16周岁的行为人完全负刑事责任？既然“不成熟鸿沟”直至25岁以后才得以消弭，是否应当将25周岁确定为完全负刑事责任年龄？这些问题显然都无法从行为人心理事实的角度予以回答。

不仅如此，未成年人总是在社会中成长，而社会的发展究竟会如何影响人们的心智发育，也无定论。一方面，在当今社会，未成年人较早接受家庭和学校教育，似乎没有理由认为现代的最低刑事责任年龄应当高于古代封建王朝。但是，另一方面，古代社会的价值观较为统一，未成年人形成固定价值观念的所需时间较短。相反，现代社会价值观念多元化，特别是随着互联网的发展，未成年人面临不计其数的信息渠道，反而需要更长的时间才能完成对法律规范的内化。这便可能导致“现代人的身体成熟虽然较百年之前明显更早，但社会成熟却可能明显更晚”。这些结论截然相反的论据都有其合理性，从而难以为刑事责任年龄的界定提供清晰的标准。

在本文看来，刑事责任年龄古今中外差异显著且变动不居的事实就已经证明，不可能基于人们的心智成熟程度确定刑事责任年龄的界限。行为人刑事责任能力的有无始终是特定社会根据自身的现实需求进行的规范性判断，而非纯粹的事实认定。换言之，刑事责任年龄的界定固然要将行为人的心智成熟程度纳为考量要素，但是行为人“成熟”与否的判断本就取决于社会文化的惯例，故刑事责任年龄绝非纯粹的心理事实问题。对此，我国清末1907年《刑律草案》的立法理由就已经正确认识到，主张根据未成年人心智成熟程度确定刑事责任年龄的学说“至近年已为陈腐，盖犯罪如杀伤、贼盗之类，虽四、五岁童稚，无不知其为恶事者。以是非善恶之知与不知，而定责任年龄，不可谓非各国法制之失当也”。

（二）沟通需求与规范期待

刑事责任年龄是成立犯罪和发动刑罚的要件，故应当结合刑罚的根本目的和任务把握刑事责任年龄的实质并对之加以认定。基于沟通性刑罚理论，对刑事责任年龄的认定也要考虑与被害人、社会公众和行为人进行沟通、商谈的需求。导致国家有必要以刑罚与社会成员进行沟通的前提是，行为人的犯罪行为严重违反了社会成员普遍认同的基础行为规范，从而违背了社会成员的共同价值观念、引起了被害人和社会公众的怨愤。只有在这种情形下，国家才必须以刑罚对犯罪行为加以回应，借此向行为人、被害人和社会公众宣示被违反之行为规范的有效性，对行为人加以严正谴责、平息被害人和社会公众的怒气。既然刑罚本就是社会成员意在维护规范效力的产物，自然便只能根据社会成员的共同意志确定刑罚的范围。在涉及刑事责任年龄时也同样如此。刑事责任年龄不是对行为人心智成熟程度的事实性描述，而是体现着社会共同体成员对于达到特定年龄的未成年人遵守社会基础行为准则的规范性期待。未成年人违反这种规范期待的举止被视为对社会基础行为准则的严重挑战和对社会共同价值观的背弃，从而引起被害人和社会民众的处罚诉求，也致使国家有必要以刑罚向未成年人指出其行为违反社会共同体的共同信念、不能为其他社会成员所接受。因此，对于刑事责任年龄和未成年人刑事责任的确定，首要取决于社会成员维持社会基础行为规范的需求。决定刑事责任年龄的核心要素在于，社会成员何时认为未成年行为人的举动表达了否定社会基础行为规范的意义内涵，对这些行为规范造成了难以容忍的冲击，以至于需要以刑罚对未成年人加以谴责并由此确证相关行为规范的效力。

现代分析哲学和社会学理论揭示了行为人的违法行为为何会向社会成员传递反对社会行为规范之意义内涵、致使社会成员的规范性期待落空的根本原因。根据交往行为理论，在社会交往过程中，行为举止所传递的意义只有在社会成员共同的生活背景之中才能得以阐明。人们若将（未成年的）行为人视为社会共同体成员，肯认其（潜在的）主体性，就不会把行为人的行为当成如动物活动一般的自然事件，而是会将之视为社会交往行为并尝试对之加以理解。“在交往行为的理解与合理解释命题之间，存在着一种基本的关系。”所谓理解行为人的行为，其实就是为相关行为提供基本理由，以此合理解释行为人实施相应举止的原因，使相应的行为能够为人们的理性所把握。而行动的基本理由则在于，行为人对于具有某种属性之行动的支持性态度和行为人相信其行为具有该种属性的信念。简言之，人们总是需要赋予行为人的举止以可以理解的理由，确定行为人对其自身行为抱持有特定的态度和信念，以便对行为人的行为加以合理的解释和理解。据此，行为人可以被理解的行为必然包含着特定的价值诉求，通过实施相应的举止，行为人不仅在其所处的客观世界中造成了影响，更是被认为在其与其他主体共享的社会世界中提出了关于自身行为的有效性（正当性）主张。其他社会成员则需要确定，是应当认真对待行为人提出的规范有效性主张、对之加以认同，还是将之视为对我们共同建构的社会世界的偏离、只是行为人纯粹特殊要求的体现。若社会成员对行为人的行为采取了后一种理解，就意味着行为人基于反对法秩序的态度和信念实施了不符合社会行为规范的举止，由此，社会成员对行为人的规范性期待便会落空，从而会要求对行为人通过其行为提出的正当性主张进行回应，以包括刑罚在内的方式对之加以否定和纠正。因此，是否需要对未成年行为人科处刑罚，其关键要素便应当在于社会成员是否认为未成年人系出于否定社会基础行为规范的态度和信念而实施罪行，是否辜负了社会的规范性期待。

事实上，世界诸多国家的刑事立法也表明，对刑事责任年龄的界定直接受其社会成员规范性期待的影响，是考虑本国社会现实和民众观念的结果。例如，德国之所以在1923年将最低刑事责任年龄从之前的12周岁提升至14周岁，主要是因为“在学儿童不属于监狱”的理念，而根据当时的德国教育体制，民众普遍于14周岁完成学校教育走向社会、开启新的人生阶段。与此相似，我国论者也在20世纪80年代就指出，各国社会制度的不同是导致对刑事责任年龄进行不同划分的重要因素。我国以16周岁作为完全负刑事责任年龄，是因为根据我国社会的实际情况，16周岁的国民已经开始广泛参与社会活动。由此可见，正是因为达到相应年龄的未成年人已经开始作为社会主体全面参与社会交往，其他社会成员大体上可以合理期待该年龄段的未成年人能够理解并遵守社会的基础行为规范，德国立法者才将14周岁规定为最低刑事责任年龄，我国立法者也才将16周岁规定为完全负刑事责任年龄。同理，基于社会成员规范性期待的视角，才能合理解释我国《刑法》第17条第2款关于贩卖毒品的规定。相较于该款中其他七种严重危害社会和他人利益的实害犯而言，贩卖毒品的行为属于抽象危险犯，往往不至于对他人造成直接的损害。“相关事态与具体个人的关系越稀薄，就越难认识到其为法律所禁止”，故未成年人（甚至诸多成年人）其实难以认为贩卖毒品与其他七种实害犯具有近似程度的社会危害性。那么，为何我国立法者仍然要求已满14周岁未满16周岁的行为人对贩卖毒品的行为承担刑事责任？对此，不能基于行为人的心智成熟程度加以说明。其原因毋宁在于，鉴于我国近代遭受毒品危害的惨痛历史教训，我国社会普遍期待年满14周岁的国民就已经认同并遵守不得从事毒品交易、不得扩散毒品的行为规范。社会成员的这种规范性期待才致使我国刑法规定，年满14周岁的行为人就需要对贩卖毒品的罪行负担刑事责任。

有论者主张，既然只有在行为人的行为表达了否定规范的意义内涵时才有必要对之科处刑罚，就应当以享有选举权或者具有完全民事行为能力的年龄作为最低刑事责任年龄。因为，只有享有选举权或者已经具备完全民事行为能力的国民才被法秩序认定为有能力加入社会成员间的沟通和商谈、有能力参与“社会世界的建构”，其违法行为也才可能损害社会行为规范的效力。这种见解并不正确。其根本缺陷在于忽视了刑法和刑罚的特殊目的与任务。参与政治选举和从事各类民事法律活动要求相关主体已经能够深入理解自己所处的生活世界，能够认识到自己作出的政治选择或民事决定的深远后果，故社会成员原则上认为只有成年公民才有能力参与相关活动。然而，刑法和刑罚所欲维持的却只是社会基础行为规范，这些规范往往植根于人们最朴素的道德情感之中，也历来是家庭、学校和社会的重点教育内容。社会成员完全可以期待更为低龄的行为人理解和遵守这些行为规范，从而设置相对更低的刑事责任年龄。

（三）《刑法》第17条第3款的合理性

如前所述，根据沟通性刑罚理论，是否有必要对未成年人科处刑罚的关键在于，未成年人的行为是否被视为体现出了否定社会基础行为规范的意义内涵，从而致使社会共同体认为有必要以刑罚对这种否定社会共同价值的意义表达加以否决。因此，未成年人的刑事责任能力是社会归属的结果，而不取决于自然科学的诊断。人类社会总是处于不断发展演化的过程之中，社会成员的观念也会发生转变，这便决定了对刑事责任年龄的界定不可能一成不变，而是始终要与社会共同体的现实需求相契合。当社会成员普遍无法容忍低龄未成年人的严重罪行时，立法者不仅可以而且应当通过下调刑事责任年龄等方式维护被低龄未成年人侵犯的基础行为规范。基于具有高度共识性的舆论诉求，我国立法者“回应民众的呼吁”，增设《刑法》第17条第3款而部分下调最低刑事责任年龄，这种刑事立法有利于满足与社会成员的沟通需求，有助于增强国民对于社会基础行为规范的信赖，从而具有正当性。反对下调最低刑事责任年龄的论者则认为，我国当前并没有呈现“犯罪低龄化”的趋势，故下调刑事责任年龄缺乏事实依据；对未成年行为人应当贯彻“以教代刑”的保护主义立场，《刑法》第17条第3款的规定“逆转了近代以来刑事责任年龄提高的趋势”，是“严重的历史性倒退”。在本文看来，这些论断未免言过其实。

首先，最高人民检察院历年发布的《未成年人检察工作白皮书》显示，至少自2020年以来，我国的未成年人犯罪确实呈现逐年上升之势，因此，断然否定我国存在犯罪低龄化的现象不无疑问。当然，更为重要的是，在沟通性刑罚理论看来，问题其实并不在于未成年人犯罪的客观趋势究竟如何，而是在于社会成员对未成年人犯罪的感知。换言之，即便未成年人犯罪客观上并未增长，但在当今电子信息时代未成年人实施的恶性刑事案件更容易为社会成员广泛知晓，从而在更大范围内侵害社会成员的规范情感。这一事实本身就已经导致国家有必要通过刑罚与社会公众进行沟通，向其确证规范的有效性、平息其愤恨的情绪。前文已经多次强调，刑罚本就是对共同价值观的象征性确认，是在变化日益加剧、日趋多元化的现代社会中维持社会稳定的保障。因此，此时国家以对低龄未成年人的刑罚回应社会公众的关切，不仅绝非难以理喻之举，反而是发挥刑罚维系社会之机能的必然选择。

其次，对未成年人的保护主义立场也不能成为拒绝下调刑事责任年龄的理由。众所周知，成长中的青少年处于一个从接受成年人的指导转向独立自主生活的过渡期，其虽然已经大体了解了社会的行为规范，但可能还没有完成对相关行为规范的认同和内化。此时其仍然处于自我发现的阶段，经常需要反复质疑权威与规则的正当性、试探行为规范的边界，从而容易实施越轨行为。社会成员完全可以理解这种“成长的烦恼”，也愿意在相当程度上容忍未成年人的种种越轨行为，以保障未成年人必要的成长空间。一般而言，未成年行为人的年纪越小，社会成员越不会认为其是基于否定社会规范的态度和信念实施越轨行为，也就越不会认为其行为体现了反对社会基础行为规范的意义内涵。这些行为举止不会导致社会成员的规范性期望落空，社会成员自然便不会要求对行为人施加刑罚。但是，社会成员对未成年人实施违反行为规范之举止的包容并非没有限度。特别是当未成年人故意实施严重违反社会基础行为规范的罪行，据此体现出其对社会基础行为规范的漠视乃至否认时，社会成员就会产生强烈的处罚诉求、要求以刑罚否定未成年人的价值主张。基于刑法和刑罚维系社会的根本任务，国家自然也不能简单将社会成员的这种惩罚欲求斥责为“不理性”而加以忽视。虽然刑法学者们对于民众呼吁的刑法变革往往几乎如条件反射般地采取反对态度，但是，德国刑法学者库伦(Kuhlen)也在世纪之交善意地提醒：“应当如何应对现时代的刑法挑战，这点主要取决于价值诉求，但并无理由证明，刑法学者们的价值判断要比没有接受过法学教育的公民‘更正确’或‘更好’。”忽视社会成员的惩罚诉求，终将导致刑法和刑罚理论脱离孕育它们的社会现实，沦为无源之水、无本之木。

（四）《刑法》第17条第3款的适用

在对《刑法》第17条第3款进行解释适用时，亦须顾及以刑罚与社会成员进行沟通的需求。本文原则上赞同学界当前的相关研究结论，此处仅结合沟通性刑罚理论的主旨略加赘述。

首先，该款意义上的“故意杀人”“故意伤害”应当是指犯罪行为而非对未成年行为人最终定罪量刑的罪名。对于被害人和社会公众而言，行为人究竟是因何种罪名被追究刑事责任并非其关注的重点，若将第17条第3款的适用局限于故意杀人罪和故意伤害罪，就容易过于限制该款的适用范围，导致在部分低龄未成年人实施的恶性案件中无法发挥刑罚的沟通机能。同理，该款中的“特别残忍手段”应当限定为对被害人造成巨大的肉体或精神之痛苦，令社会民众普遍感到触目惊心、严重不适，从而挑战社会共同体规范底线的行为方式。例如，造成被害人容貌尽毁、身首异处等。只有当低龄未成年人以一般人难以接受的方法实施故意杀人、故意伤害罪行时，才会引起社会成员的强烈惩罚诉求，国家也才有必要通过对未成年人科处刑罚与社会成员进行沟通。

其次，该款中的“情节恶劣”需要结合犯罪的动机、手段、危害、造成的后果、悔罪表现等犯罪情节综合进行判断。日本司法实务在确定未成年人犯罪案件究竟是应当由家事法院还是由刑事法院管辖时，也同样会综合考察案件的狭义犯罪情节与广义犯罪情节。前者是指与犯罪本身相关的事实（例如行为人的动机和目的、在犯罪中的作用大小、造成的危害结果、被害人是否有过错等），后者则包括犯行之外的其他可能影响处罚必要性的要素（例如行为人事后是否对被害人加以赔偿、取得谅解，被害人的处罚情感，行为人的年龄、教育和成长经历等）。根据沟通性刑罚理论，在判断是否“情节恶劣”时，要特别注意其中影响被害人和社会公众处罚情感的情节。我国近年来引起社会舆论高度关注的未成年人犯罪案件中，基本上都具有行为人蔑视法律规范，甚至有意识地利用刑事责任年龄的限制逃脱或减轻处罚的事实（例如，作案后若无其事，宣称自己因年纪小不必负责等）。正是这些事实导致特别有必要以刑罚向被害人和社会公众确证社会基础行为规范的有效性、回应其处罚诉求。因此，应当认为这类案件原则上均符合“情节恶劣”的规定。

最后，在决定是否核准追诉时应当注意考察低龄未成年行为人是否具备受审能力。沟通性刑罚理论也要求将行为人视为参与社会建构的主体，同样强调通过刑罚与行为人进行沟通和商谈。刑事审判程序是与行为人沟通的重要环节。在未成年人犯罪案件中，即便被害人和社会民众怀有强烈的惩罚欲求，也仍然要考察是否可能在刑事诉讼过程中与未成年行为人进行沟通。只有具有受审能力的行为人，才能成为参与刑事诉讼的主体，也才能被科处刑罚。美国联邦最高法院曾在1960年的Dusky诉美国一案中明确指出，被告人必须“有充分的现实能力以合理程度的理性理解与其律师协商”，并“对针对他的诉讼程序有理性的和事实性的理解”。这种对被告人受审能力的要求也被称为“达斯基标准（DuskyStandard）”。受审能力主要包括以下三方面的内容。其一，获得辩护和协助辩护的能力。其中包括：理解辩护律师系为其服务、理解律师的询问、能够根据律师的询问提供辩护所需的信息、能够就被指控和辩护的事件提供前后一致的陈述、能够适应刑事诉讼的要求（能承受相关压力等）、在必要时能够作证。其二，对诉讼程序有事实性的理解。其中包括：理解自己被指控犯有罪行、理解审判庭将决定其是否有罪、理解刑事诉讼可能导致刑事处罚、理解被告可以采取的各种辩护方式、理解判决的性质和严肃性、理解刑事诉讼中各方参与者的角色、理解刑事诉讼的大致流程。其三，对诉讼程序有理性的理解（进行决策的能力）。其中包括：对自己的审判过程抱有合理的信念（而非诸如全世界都阴谋伤害自己等妄想的执念）、对于进一步辩护具有适当的主动性、其推理能力足以在决策过程中处理相关信息。美国司法实务已经就如何审查被告人的受审能力发展出了诸多实践方案，其中绝大部分方案以专业人员对被告人进行访谈或书面调查问卷的方式进行。若通过专业测试仍然无法确定被告人是否有能力出庭受审，法官则一般会要求就被告人的受审能力举行听证会。美国学者的实证研究表明，年满16周岁且无智力或精神障碍的人原则上具有受审能力，但是，11岁至13岁的低龄未成年人对审判事务的理解能力、说理能力以及识别与刑事辩护相关之信息的能力明显较差，该年龄段的未成年人有将近三分之一缺乏受审能力。有鉴于此，最高人民检察院在依据《刑法》第17条第3款审查是否可以对低龄未成年行为人核准追诉时，也应当通过邀请专家进行鉴定或举行听证会等方式确证行为人的受审能力。

来源：《中国刑事法杂志》2024年第4期“未成年人犯罪治理专题”

作者：王钢，清华大学法学院副教授