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关键词：结果避免义务；结果避免可能性；反对动机；故意既遂归责

在结果犯中，为了判断行为人是否要对某个已经发生的结果承担责任，需要考察是否能将结果归属于行为人，是否能将结果认定为行为人的“作品”，此即所谓的“结果归责”（Erfolgszurechnung）。[1]一般认为，在所谓事实因果关系层面存在“若无行为则无结果”的条件关系，只是结果归责的前提条件。[2]至于如何在规范层面判断结果归责，在既有研究中则出现了多种方案。多数学者主张首先检验行为的客观危险性[3]，还有学者坚持直接考察行为人的意志与结果之间的关系[4]，由此在归责路径上呈现出客观与主观的对立。在本文看来，尽管相关研讨不乏真知灼见，却也多少存在缺憾：无论是客观归责还是主观归责，最终都要回归刑法结果归责的一般原理。脱离了对结果归责基本问题的精耕细作，任何看似精细的理论建构，也难免在实践中捉襟见肘。虽然已有学者尝试根据结果归责本身的法理基础来建构归责方法，但结果归责的理论依据及其与归责方法之间的衔接仍值得我们进一步推敲和完善。

为了避免误解，在此有必要对本文研究对象略作说明。尽管我国学界并未明确区分故意、过失、作为、不作为等犯罪类型的规范构造，但其归责原理显然存在差异。[5]限于篇幅，笔者的探讨仅针对“故意作为犯”这个最为典型的犯罪类型。总体而言，之所以故意作为犯应当对结果负责，是因为行为人根据行为当时的实际认识应当且能够避免法规范所欲避免的结果，但却并未避免结果。为了充分揭示故意作为犯结果归责的法理基础和判定路径，下文将主要关注以下问题：首先，针对近年来影响广泛的客观归责理论和相当因果关系说，本文将尝试揭示其在判断方法上的诸多困境（本文第一部分）；其次，本文将着力考察故意作为犯中结果归责的理论依据，并以此为基础，重构故意作为犯结果归责的应然路径（本文第二、第三部分）；最后，本文将以相关疑难案件为例，说明在实践中如何判定结果归责是否成立（本文第四部分）。在此列出几个在理论和实践中备受争议的典型案例，以备后文研讨：

[案例一]“特殊体质案”：行为人因琐事与被害人争吵扭打，致被害人鼻腔出血，被害人因情绪激动、鼻根部受外力作用等导致机体应激反应，促使心脏病发作而亡。[6]

[案例二]“手电点火案”：行为人欲对被害人家放火，其切断了被害人家的电源后击碎玻璃窗并向屋内泼洒汽油，被害人惊醒后使用警用手电开启电击功能打出电火花，引发大火致被害人本人死亡。[7]

[案例三]“雷击案”：行为人将被害人于雷雨天绑至山林，结果如行为人所欲，被害人遭遇雷击身亡。[8]

[案例四]“医院火灾案”：行为人怀着杀意开枪击伤被害人致使其住院，结果被害人丧生于医院火灾。

[案例五]“桥墩案”：行为人欲将被害人从高桥上推下河淹死，但被害人实际撞上桥墩摔死。

[案例六]“毒鱼丸案”：行为人认识到了鱼丸中所含的蘑菇有毒，为谋害被害人而让其吃下鱼丸；但被害人恰好对蘑菇毒性具有免疫力，反而是被行为人未曾注意的变质鱼肉毒死。

[案例七]“毒鱼案”：毒鱼和毒蘑菇未被打碎混合做成鱼丸，而是分别被做成两道菜，只认识到蘑菇有毒的行为人将两道菜一起端给被害人食用，被害人吃下鱼肉身亡。

一、客观归责路径在故意作为犯中的困境

就故意作为犯的结果归责而言，作为当下主流学说的客观归责理论和相当因果关系说（所谓“危险的现实化说”的主张已被广泛认同并吸纳）[9]均主张在认定事实因果关系之后，进一步考察行为的客观危险性。具体而言，应首先判断行为是否具有引发某类构成要件结果的一般危险性（可能性）；若行为具备一般危险性，则进一步考察行为是否具有以案件中的实际因果流程引发实际结果的危险性。[10]形象地说，在故意作为犯中，客观归责理论与相当因果关系说的根本意图，是在主观构成要件符合性的“筛查漏斗”前，另行放置一个以行为客观危险性为主要[11]内容的“筛查漏斗”[12]，二者可谓选择了一条“客观归责路径”。然而，所谓的客观危险性在判断方法上恐怕存在很大疑问。

（一）折中说未贯彻客观判断

客观归责路径的主流观点认为，当行为人认识到了一般人无法认识到的事实时，为了避免轻纵犯罪，还必须在危险判断中考虑行为人特别认识到的事实。[13]因此，该观点中的“危险”并非纯粹意义上的“客观危险”，而实际是“行为人认识到的危险”。这难免使人产生“客观归责不客观”的质疑。这一质疑针对的不仅仅是客观归责理论，而是整个客观归责路径：即使是主张相当因果关系折中说的观点，也至少认为相当因果关系说是一种“客观的归责”[14]，或主张其“不违反因果关系的客观性”[15]，因此同样需要回应“客观归责不客观”的批判。对此，该说支持者作出了种种辩解[16]，其中最为流行的观点主张：作为判断资料本身的仍是客观事实，行为人的主观认知只是被用来划定判断资料的范围，因此危险性判断仍具有客观性。[17]问题在于，“与主观认知相符合（‘行为人所认识到的’）的客观事实”，必然在概念上等价于“与客观事实相符合的主观认知”。因此，“危险性判断具有客观性”必定同时意味着“危险性判断具有主观性”，所谓的“客观判断”也就无法被贯彻始终。[18]何况，既然对“行为人认识到的事实”之考察同样属于论者所推崇的“客观归责”，那么论者似乎就也没有理由反对直接考察构成要件故意的归责路径。

（二）客观说不具有可操作性

相较于在“客观判断”与“行为人认知”之间寻求妥协的折中说，客观归责路径中的客观说看上去似乎通顺得多。一种观点强调，客观归责不应该考察任何主观内容，而只应关注“客观存在的危险”。另一种观点则将客观归责考察的对象限定为“具有最高认识能力的人所能认识的危险”。然而在本文看来，这两种主张恐怕同样存在疑问。

1.“客观存在的危险”？

在论述危险的判断方法前，首先有必要对判断方法中的“判断资料”和“判断基准”做简要说明。人们对将来事件的预测是一个三段论的结构，例如当我们认为“绳子承载的重量超过其限重则会断裂”，且认为“某条绳子限重1 kg，实际承重2kg”时，就会由此预测“绳子将会断裂”。其中，作为大前提的“绳子承载的重量超过其限重则会断裂”是一个普遍因果法则，此即“某条绳子是否会断裂”的“判断基准”；而作为小前提的“某条绳子限重1kg，实际承重2 kg”是个案中的事实要素，此即“某条绳子是否会断裂”的“判断资料”。[19]而在支持“纯客观危险判断”的主张中，最流行的观点主张应以事后查明的全体客观事实作为判断资料，以科学因果法则作为判断基准进行客观危险性判断，但同时需要以某种标准对判断资料进行一定程度的“抽象”（取舍）。[20]从论者的表述来看，其似乎将这一判断定位为对“客观存在的危险”之判断，意在将行为不具有客观危险的情形排除出归责范围之外：例如黎宏教授认为，在行为人劝被害人乘飞机出行的情形中，即使飞机失事致使被害人死亡，也应认为“劝说他人坐飞机的行为，不可能具有引起死人结果的危险”。[21]然而，任何与结果之间存在事实因果关系的行为在客观上都必然具有危险性，结果的发生本身就证明了行为具有引起结果的危险性（可能性）。[22]例如在“雷击案”中，尽管人类可能暂时无法完全掌握相关的因果法则以及个案中的全部变量因素，但从原理上讲，在被害人遇害的当时当地会发生雷击一事已是由个案中具体的地理、气象因素依据物理法则所客观决定了的。[23]这样一来，只要能肯定事实因果关系，就能肯定客观危险性，客观危险判断也就失去了意义。因此，主张以全体客观事实作为判断资料并依据科学因果法则进行判断的学者，也不得不在判断时“舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实”[24]。可问题在于，舍弃了“具体事实”之后所判断得出的危险已然不是“客观存在的危险”。那么其究竟是何种意义上的危险？其对结果归责有何意义？对于这些疑问，上述观点未能作出回答。

判断对象不清则会进一步导致判断方法不明：该说一方面主张应舍弃判断资料中的“具体事实”，另一方面却未能说明究竟应当舍弃何种“具体事实”。该说论者往往主张，若某一事实是行为时即已存在的客观事实，则对此无需加以取舍；而倘若某一事实是行为后才出现的“介入因素”，则应当根据一般人对介入因素的可预见性进行判断，若可预见性较低则不应将其作为危险的判断资料。[25]例如，在“特殊体质案”中，由于“被害人患有心脏病”是行为时即已存在的事实，因此即使其难以被一般人认识，也不应在判断中将其舍弃；而在“医院火灾案”中，由于“医院失火”是行为后的介入因素，且其难以被人预见，因此应在判断资料中排除“医院失火”一事，进而主张枪击行为未创设“被火烧死的危险”，结果并非行为危险之实现。[26]然而问题在于，由于任何介入因素的产生都有其事先的原因，因此该说无法提出可行的标准来区分“行为时存在的事实”和“行为后的介入因素”：导致医院失火的天干物燥、电线老化等因素在行为时即已存在，倘若对其不加取舍，则根据科学法则必然能够预见到医院失火，进而应肯定归责。对此，曾根威彦教授试图通过判断“对因果流程产生影响”的时点而辨别“行为时”与“行为后”，进而主张“医院失火”属于行为后的介入因素。[27]然而，这样一来几乎就没有什么因素会在行为“当时”就对因果流程产生影响了——即使是“特殊体质案”中被害人身患心脏病这样的事实，也是在行为人伤害被害人之后才发作导致被害人死亡的。[28]因此，该说提出的判断方法不具有可操作性。更何况，行为人对于“医院失火”等介入因素完全可能具有特别认识，倘若对此不加考虑，则难免导致轻纵犯罪。

总之，此类学说似乎意在判断“客观存在的危险”，但由于凡是事实上导致结果发生的行为均具有客观危险，因此该说为了发挥客观危险判断的筛查作用，在实际操作中演化成了类似于对“一般人能够认识到的危险”的判断。然而由于“‘一般人’能够认识到的危险”对于可能具有特别认识的“行为人”之归责并无意义，因此为了在维持“客观判断”的前提下尽可能确保归责结论的可接受性，该说又不得不在诸如涉及特殊体质的情形中放弃了筛查，以致判断标准混乱，且在行为人对介入因素具有特别认识的情形中仍无法避免不合理的结论。事实上，对于该说无法提出明确判断标准一事，该说论者也曾委婉承认：张明楷教授认为对判断资料进行取舍的标准“是难以用文字表述的，要根据案件的具体事实来把握”[29]。但所谓的“根据案件的具体事实来把握”，恐怕不啻将判断诉诸个案中不稳定的法感情。

2.“最高认识能力所能认识的危险”？

倘若某一行为的危险性无法为任何人所认识，那么这一行为也就无法为任何人利用以实施法益侵害，对这一行为也就不具备处罚的必要。据此，有观点主张以“行为时具有最高认识能力的人”所能认识到的事实作为资料进行危险判断：倘若“具有最高认识能力的人”也无法认识到行为的危险，那么任何人就都无法认识到行为的危险，也就能够否定归责。[30]而问题恰恰在于，“最高认识能力”本身难以确定，用“无法为任何人认识”来限定归责范围的做法，根本不可能在实践中得以应用。因为，若想断言某些事态超越了所有人的认知能力，裁判者就必须在事实层面，对“所有人”的认知状况展开全方位的系统调查，但这是个不可能完成的任务。对于结果归责的考察，难免因此变成一张空头支票。

（三）共性缺陷：结果抽象化的方法不明

上述质疑主要是针对客观归责路径中关于“行为是否可能引发结果”这一问题的三段论判断方法。然而，如何界定上述判断中的“结果”概念，本身就是个难以解决的问题。如上所述，危险实现（狭义相当性）的判断对象是行为以案件中的实际因果流程引发实际结果的危险性。但是，客观归责路径却难以说明人们究竟应当依照何种标准界定所谓的“实际结果”，以致难以得出明确的归责判断结论：例如，在著名的“大阪南港案”[31]中，倘若重视死亡时间而将实际结果界定为“于某时某分死亡”，则不可能肯定危险实现[32]；而倘若重视死亡原因而将实际结果界定为“因脑溢血死亡”，则能够肯定危险实现[33]（值得注意的是，“死亡原因”本身也可以在不同的抽象化程度上定义）。实际上，所谓的“危险的现实化说”所强调的介入因素作用大小之判断，正是为了解决结果的抽象化问题：所谓的介入因素作用较小，就是指现实的因果流程能够被包含在行为原本会引发的（即不考虑介入因素的）因果流程之中[34]，换言之，即现实的结果能够被抽象为行为原本会导致的结果。然而，就如何判断介入因素的作用是大是小这一问题，论者同样并未给出令人满意的方案：代表性意见仅仅指出应当判断介入因素是否“凌驾（压倒）”了行为对结果的作用，而未能进一步说明判断“凌驾（压倒）”与否所依据的实质标准。[35]总而言之，对于“实际结果”的界定缺乏令人满意的方案，以至于有观点认为，尽管结论缺乏明确性，但也只能根据一般社会观念就各个构成要件个别地进行认定。[36]然而诚如论者所言，所谓的“根据一般社会观念的个别认定”，恐怕缺少作为结果归责核心标准所应具备的明确性。

事实上，客观归责路径的支持者也早已意识到，“结果抽象化”等问题归根结底是结果归责的规范判断问题，倘若无法明确结果归责的实质依据，就不可能在这些问题上得出妥当的结论。[37]因此，有必要探究结果归责的理论依据，并进一步反思客观归责路径的上述判断究竟是不是实现结果归责的恰当途径。

二、故意作为犯结果归责的理论依据

如上所述，客观归责路径的归责方法存在诸多不自洽、不明确之处，然而根本性的问题在于，限制归责范围的目标究竟有无必要通过客观危险判断这一步骤来实现。本文认为，将危害结果归责于行为人的依据在于行为人违反了其所具有结果避免义务；而在故意犯中，行为人的结果避免义务恰恰是根据行为人在行为时的主观认识而确定的。因此应当直接以行为人的主观认识作为归责判断的出发点，而无需进行客观危险判断。

（一）基于主观认识的结果避免义务

为什么行为人要对构成要件结果的实现负刑法上的责任？对于这一问题，形式上较为直接的回答可以是：因为法律要求行为人避免结果，行为人却违反了这一要求。换言之，行为人违反了其所具有的结果避免义务。而为了确定结果归责的条件，接下来需要明确的问题就在于：法律在何种情形下会对行为人课以结果避免义务。通常而言，既然法律规定了行为人要避免某种结果，那么行为人就应一般性地对这一结果负有避免义务；然而基于“超出能力所及范围的义务无效”这一基本原理，应当认为只有在行为人能够避免结果时其才可能负有结果避免义务。[38]这一结论固不存在疑问，然而在作为犯中，行为人只要通过放弃积极行为就能避免结果，似乎总是不会缺乏结果避免可能性。但问题在于，倘若行为人不知道其所实施的行为具有危险性，不知道应如何行事方可避免结果，那么就当然不会想到通过放弃行为来避免结果。实际上，即使在刑法学中首倡客观归责的霍尼希（Honig）教授，其归责出发点同样在于人的意志：由于法律只能通过影响人的意志来规范人的行为，因此只有当行为人据其意志能够实现或避免结果时，法律才能要求行为人避免结果。[39]换言之，因为法律只能影响行为人实施行为的动机，所以只有在行为人若具备法忠诚动机则能够避免结果时，其才具有结果避免义务。[40]这一观点值得赞同。而为了明确行为人何时才负有结果避免义务、应当对结果负责，就应当追问：在何种情形下，行为人只要具备法忠诚动机就能避免结果。

沿着霍尼希教授原本的思路，对于这一问题，可以通过所谓的“实践三段论”加以解释。[41]如上所述，法律仅为行为人提供了诸如“不得致人死亡”“不得致人财产损害”等行为目标，呼吁行为人去遵守规范，而未能告知其在具体情形中应如何行事以实现这些目标。行为人之所以能在部分情形中妥当行事而避免构成要件结果，是因为其此时知晓相关行为对于实现或避免结果的意义——换言之，认识到了行为的危险性——从而得以选择合适的行为来避免结果。例如，行为人在决定自己实施何种行为时的“大前提”是其正受到“不得致人死亡”这一刑法要求的约束；“小前提”则是其知晓某艘船根本不适合航行，若出航则可能出现严重事故；那么由此可以得出结论——其为避免致人死亡则不应怂恿他人乘坐此船出航，尽管这通常是无害的日常行为。[42]倘若行为人此时仍执意怂恿他人出航而致其死亡，那么行为人就是在能够避免刑法所欲避免的结果时违背刑法的要求，违反了其所负有的结果避免义务，故应为结果的实现负责。由此可见，沿着霍尼希教授的思路，理应认为在判断结果归责时必须考察行为人是否认识到了行为的危险性。至于霍尼希教授为何最终仍在结论上拒绝将行为人的认识纳入结果归责的判断，或许是受新古典犯罪论体系占据主流这一时代背景所限。[43]但当下的客观归责路径支持者以霍尼希教授的观点作为其理论根基的做法[44]，恐怕是值得反思的。

上述实践三段论整体上对故意犯和过失犯均能适用。两种情形的差别仅仅在于：故意犯中的行为人根据其行为当时的实际认识，知晓为实现或避免构成要件应当如何行事，在行为时现实地具有结果避免可能性；而过失犯中的行为人在行为时实际不具有结果避免可能性，但其本应保持一定的谨慎，从而使其在行为时根据其所具有的相关认识而得以具有结果避免可能性。[45]为了直观地进行说明，我们可以设想行为人是被害人的医生，其符合医事规则地向被害人注射了某种常用药物，结果致使具有罕见过敏体质的被害人死亡。[46]此时，倘若行为人对被害人的过敏体质一无所知，那么其就无法预见注射药剂会导致死亡结果，因此即使其意图遵守法律、避免他人死亡，也显然不可能放弃注射药剂，故不具有结果避免可能性。基于“超出能力所及范围的义务无效”这一原理，也不应认定行为人具有结果避免义务。而倘若行为人通过某次并未为医事规则所要求的检查偶然得知被害人具有特殊体质，但随之将这一发现抛诸脑后，那么虽然行为人在注射致命药剂的当时因其忘记了被害人的特殊体质而事实上无法预见死亡结果，不具有结果避免可能性，但其原本可以（也应当）具备必要的谨慎，牢记被害人可能致命的特殊体质而在注射时得以预见行为结果。因此仍应认定其具有结果避免可能性，违反了结果避免义务，从而肯定结果归责，这也就是过失作为犯中结果归责的依据。而倘若行为人在得知被害人的特殊体质后，在注射当时也记得被害人具有特殊体质，那么其在行为时就显然现实地具备结果避免可能性，因此应认定其违反了结果避免义务，肯定结果归责，这也就是故意作为犯中结果归责的依据。由此可见，故意犯和过失犯中结果避免义务的认定，均需考虑到行为人的主观认识。只不过在过失犯中，还需另行判断行为是否违反了注意义务（判断“能否期待行为人更加谨慎”），而这常常是过失犯归责的重点所在。

综上所述，仅当行为人若具有法忠诚动机则能避免结果时才能将结果归责于他；而为了考察行为人在具有法忠诚动机时能否于行为时实际避免结果，必须考察行为人对行为危险性的认识。由于“能否期待行为人具有法忠诚动机”属于责任阶层的判断对象，因此在不法阶层的结果归责中，只需姑且假设行为人具有避免构成要件实现的法忠诚动机。据此，可以将故意作为犯中结果归责的依据通过图1表示：

（二）结果避免义务的具体认定

上述归责依据整体上值得赞同。不过，以下两个问题值得进一步讨论。

其一，在迷信犯中，行为人并未认识到其行为在科学上的危险性（若以行为人认识到的事实为判断资料、以科学法则为判断基准，则其行为不具有危险性），而仅臆想了行为的危险性，但行为人此时同样能够产生反对动机。如果判断行为人是否认识到行为危险性是为了判断其能否产生反对动机，那么当行为人臆想了行为危险性时，是否也应肯定结果归责？答案应当是否定的。毕竟，故意作为犯中结果归责的依据在于行为人负有结果避免义务，换言之，在于行为人“应当”避免结果；即使是考察行为人“能否”避免结果，也是为考察行为人“应否”避免结果服务的。而论及行为人应否避免结果时，首先应当明确的是，刑法的目的归根结底在于避免外部世界的法益侵害而非消除行为人内心的恶意。由于世界是依靠科学法则而非行为人的臆想运作的，因此如果行为人认识到的事实无法在科学上表明行为危险性，那么这一认识对其有效实施法益侵害的实践而言就没有指导意义。此时即使其行为凑巧造成了损害，刑法也无需要求其产生放弃行为的动机。只有当行为人认识到的事实能够在科学上表明危险性时，行为人的认识才可能有效指导其法益侵害的实践，刑法才有必要要求其产生反对动机。[47]当然，以上论述可能会引起追问：会不会存在其他特殊情形，使得行为人即使认识到其行为在科学上的危险性也无需产生反对动机？换言之，行为人认识到的危险是否可能是“法律所容许的危险”？答案同样是否定的。在过失犯中，一些创设危险的行为之所以被法律所“容许”[48]，是因为其在社会交往中具有更重要的价值；而在故意犯中，“行为人对于他的行为无法提出值得重视的理由”，故意违反规范、侵害法益的行为应受到一般性的禁止，而没有成立“容许危险”的空间。[49]总之，只要行为人认识到了行为在科学上的危险性，就应当且能够产生放弃行为的动机。

其二，行为人只要应当且能够产生反对动机，那么就可以暂且认定其具有结果避免义务，但行为人并非只要履行这一义务就能避免那些规范所欲避免的结果。如所周知，由于人不可能准确地认识到客观世界的全部细节，因此行为人基于其认识到的事实危险因素而所欲放弃的危害行为，与实际导致结果发生的危害行为之间必然存在着或大或小的差异。例如，在“毒鱼案”中，行为人只认识到蘑菇有毒而未认识到鱼有毒，其基于这一认识只可能对端上毒蘑菇一事产生反对动机，而不可能对端上实际致人死亡的毒鱼一事产生反对动机。因此即使行为人意图遵守“不得杀人”的规范，也还是可能撤下蘑菇而端上毒鱼进而致人死亡。虽然若考虑到因果流程的全部细节，则这一死亡结果与实际发生的死亡结果之间同样可能存在差异（甚至可以假设因为撤下蘑菇、耽误时间而使鱼的温度降低，进而影响了“中毒而死”这一化学反应的发生过程），但该结果无疑同样是“不得致人死亡”的规范所欲避免的。而既然行为人即使意图遵守法律也无法避免规范所欲避免的结果，那么规范就无法期待其避免结果。[50]毕竟，规范无谓去期待行为人通过“合义务[51]地造成其所欲避免的结果A”来替代“违反义务地造成其所欲避免的结果B”，并对违反者加以处罚。这样一来，是否应据此认为行为人总是无法凭借反对动机来避免结果？答案仍是否定的。这是因为，在相当一部分情况下，行为人基于其反对动机选择的合义务行为在客观上能够同时消除实际致害的危险因素，这样一来就能够基于反对动机而避免结果。例如在“毒鱼丸案”中，行为人虽然只认识到了鱼丸中的蘑菇有毒，而未认识到被害人的免疫力和鱼的毒性，但既然蘑菇和鱼肉已被打碎混合做成鱼丸，那么行为人就会对“端上鱼丸”一事产生反对动机，而这样一来就也能够避免被害人被毒鱼毒死。[52]由此可见，在故意既遂犯的结果归责中，应当检验行为人的合义务行为是否能够避免结果，只有在合义务行为能够避免结果时方可肯定归责。[53]

因此应当认为，结果避免义务的判断包含“是否要求形成反对动机”与“合义务行为能否避免结果”两部分判断：首先，应判断行为人是否于行为时实际认识到其行为在科学上具有一定危险性，仅当得出肯定结论时，方可认定法律要求行为人基于主观认识而形成反对动机、避免结果；其次，应判断行为人本应基于反对动机而实施的合义务行为能否实际避免那些规范所欲避免的结果，仅当得出肯定结论时，方可肯定结果归责。据此，可以将图1中的结果归责依据完善为图2所示：

综上所述，故意作为犯中结果归责的依据在于，行为人违反了其基于行为时的实际认识而具有的结果避免义务。因此在认定事实因果关系后，没有必要艰难地尝试构建一个客观危险判断，而应当直接从行为人的主观认识出发进行结果归责。下文将以“基于行为时实际认识的结果避免义务”作为归责依据，尝试建构故意作为犯的结果归责方案。

三、故意作为犯结果归责的应然路径

根据上述归责原理，在认定事实因果关系之后，应当依次检验“是否要求形成反对动机”与“合义务行为能否避免结果”。而这两个检验恰恰可以在“构成要件故意的认定”与“故意既遂归责”两个归责步骤中分别得以实现。只有当二者同时得以肯定，方可认定行为人应当且能够基于行为时的实际认识而避免结果，进而肯定故意作为犯的结果归责。据此，构成要件符合性阶层应包含如下三个阶段的判断：首先判断客观构成要件符合性，其内容主要是检验行为、结果、因果关系以及进行诸如被害人同意等判断，而不包含所谓客观危险性判断；其次判断主观构成要件符合性，其内容主要是检验构成要件故意；最后进行故意既遂的归责。这样一来，可以通过否定故意成立而在“雷击案”等情形中否定结果归责，从而实现客观归责路径中企图通过判断“危险创设”或“广义相当性”来实现但未能合理实现的功能；同时可以通过否定故意既遂的归责而在“医院火灾案”等情形中得出故意未遂的结论（可能与过失既遂竞合），从而实现客观归责路径中企图通过判断“危险实现”或“狭义相当性”来实现但未能合理实现的功能。以下将进行详细论述。

（一）故意认定：是否要求形成反对动机

通常认为，故意的成立要求行为人于行为时实际认识到[54]的事实能够在科学上表明一定危险性。换言之，在故意的认定中同样存在一个危险判断，其判断资料应为行为人主观上认识到的事实，而判断基准则应为科学因果法则。[55]结合上文论述不难发现，在这一判断方法的指导下，故意成立与否所判断的其实正是法律是否要求行为人根据其行为时的实际认识形成反对动机。

对于是否要求形成反对动机而言，重要的只是行为人是否认识到行为在科学上的危险性。倘若行为人认识到了行为在科学上的危险性，却辩称自己坚信结果不会发生而无法产生放弃行为的动机，那么我们就有理由质问：难道行为人不知道世界是依据科学法则而非其臆想运转的吗？行为人基于对结果不会发生的轻信而未能形成反对动机，并不意味着法律无法期待其形成反对动机：既然其已认识到行为危险性，那么这种轻信就“无非是其在内心深处对他人利益损害的极度冷漠之表达”[56]，本身就是行为人应当且能够避免的。因此，只要将故意的实质理解为“要求形成反对动机”，就自然会在意志因素必要说和意志因素不要说的论争中支持后者。对此，意志因素必要说常常举例反驳：行为人雾天行车时为了赶时间而在小路超车，结果撞死了迎面而来的被害人，此时其显然认识到了行为危险性，但其理应成立过失而非故意。[57]但意志因素不要说此时也并不会主张行为人成立故意：行为人并未实际认识到被害人迎面而来，也并未实际认识到被害人与超车车辆的间距窄得无法超车，因而并未具体认识到危险，不应认定故意成立。而倘若行为人在明确认识到迎面而来的被害人及二者之间过窄的间距后仍执意超车，那么就理应成立故意。[58]选择意志因素不要说不会带来不合理的判断结论。上述判断方法还可能遭到如下质疑：在行为人缺乏科学知识的情形中，是否可能不当扩大故意的成立范围。对此仅需注意，若行为人未认识到某一事实的科学意义，则不能认为其真正认识到了这一事实：例如不能认为对于化学一窍不通、也未看过相关新闻的行为人认识到其手中的氰化钾是“氰化钾”或“剧毒物”，而只能认为其认识到的是“化学物质”。

至于行为人认识到的行为危险性达到何种程度时方可期待行为人产生反对动机而认定故意，归根结底取决于刑法究竟是期待行为人更加谨慎地对待危险还是允许行为人更加大胆地行动。倘若刑法希望最大限度地避免法益侵害，那么即使行为人认识到的事实在科学上所表明的行为危险性较低，刑法也可能期待其产生反对动机而放弃行为；倘若刑法的目的在于最大限度地维护公民的行动自由，那么即使行为人认识到的事实在科学上所表明的行为危险性较高，刑法也未必会期待其放弃行为。[59]例如，在行为人明知自己感染艾滋病却与他人实施无保护性行为的情形中，由于传染概率通常只有不到1%，因此有学者认为理性的行为人即使不欲结果发生也可能实施行为，故应否定故意[60]；但也有学者基于同样的判断标准，反而认为理性的行为人并不会容忍这一危险，故应肯定故意[61]。判断结果之所以会出现差异，正是因为不同学者对于刑法所期待的守法者形象存在不同理解。鉴于这一问题属于立法论领域，因此不妨根据“反对动机”的含义，姑且为故意的认定提出一个普适的标准：当行为人认识到的事实在科学上所表明的行为危险性，达到使作为守法公民的行为人为了避免结果而应放弃行为的程度时，成立故意[62]——至于“守法公民”的具体标准，则需根据对刑法目的的理解来加以确定。

在故意认定中考虑“科学因果法则”与“守法公民标准”并不会造成“主观与客观的混淆”：作为刑法上的犯罪成立条件，“故意”的判断标准必然是依刑法的规范目的设立的；其“主观构成要件要素”的属性，旨在要求其判断对象为行为人的主观认识，而不可能要求其判断标准也是主观的。[63]上述的判断，恰恰是针对“行为人认识到的事实”这一主观要素[64]，立足于刑法期待公民对危险所持的谨慎程度，基于科学因果法则来判断其是否构建了足以使人放弃行为的危险。“科学因果法则”和“守法公民标准”理应属于“判断标准”而非“判断对象”：其本身并非个案中的“变量”，而是行为人主观认识到的事实这一“自变量”与故意成立这一“因变量”之间恒定不变的“对应法则”。[65]

总之，只有当行为人于行为时实际认识到的事实足以在科学上表明一个应使守法公民据此放弃行为的危险时，方可认定故意成立。据此，在“雷击案”中，无论行为人自以为其行为具有何种程度的危险性，只要其认识到的事实因素限于“将人于雷雨天置于山林”，就理应否定故意成立；而倘若其眼看前方某处接连发生数次雷击，则应肯定故意成立。因此，应当通过否定故意成立而在此类情形中否定结果归责，从而实现客观归责路径中企图通过判断“危险创设”来实现，但未能合理实现的功能。

（二）故意既遂归责：合义务行为能否避免结果

1.检验故意既遂归责的必要性

在肯定了客观构成要件符合性与故意成立之后，能否据此径直认定成立故意既遂？换言之，是否应在“符合客观构成要件”与“成立故意”的基础上对故意既遂犯的成立提出进一步的要求？根据上文的论述，答案是肯定的。毕竟，仅认定法律要求行为人形成反对动机还并不意味着行为人对结果具有避免可能性，只有在进一步认定合义务行为能够避免结果时，才能肯定结果避免义务以肯定归责。由于这一检验过程同时考虑了行为人的主观认识与客观事实，因此其不应像部分观点[66]所主张的那样作为纯粹的“主观归责”而被纳入“主观构成要件符合性”的判断之中[67]；既然其讨论的是既遂结果能否归责于行为人的故意，那么就应将其称为“故意既遂的归责”（也有学者称为“故意归责”），并作为“构成要件符合性”阶层中与“客观构成要件符合性”和“主观构成要件符合性”相并列的第三个检验步骤存在。[68]这样一来，在所谓“因果流程发生重大偏离”的情形中，应当肯定“故意成立”而否定“故意既遂归责”。这样既不会使主观构成要件符合性的判断受客观事实影响[69]，又能顺畅地得出成立故意犯未遂（可能与过失犯既遂竞合）的合理结论。

针对本文的观点，或许会有人提出不尽相同的主张。其一，传统的通说同样认同在“客观构成要件符合性”与“故意成立”之外，进一步考察实际因果流程与行为人的认识之间的关系，但却将这一归责步骤的效果定位为是否阻却故意。[70]这显然存在问题：故意在行为时即已成立，不可能在结果发生后通过对实际因果流程的考察而再回溯性地撤销；既然肯定了“故意未遂”，就没有理由再“阻却故意”。[71]其二，更为激进的观点则立足于客观归责路径，进而主张无需在“客观构成要件符合性”与“故意成立”之外进行进一步的检验，此即所谓的“因果关系错误无用论”。其实质理由在于：既然行为人已然认为自己的行为具有危险性，就应当产生放弃行为的动机，行为人此时既然仍执意实施行为，那么其对法益保护所持的背反态度已足以令其承担故意既遂的责任。[72]但是，故意未遂犯同样是在认为行为具有危险性的基础上执意实施行为，因此仅凭这一点恐怕难以说明成立“既遂”的依据。因此在认定客观构成要件符合性与构成要件故意的基础上，必须考察合义务行为能否避免结果以判断故意既遂成立与否。

2.结果避免可能性的具体判断

关于故意既遂的归责标准至今尚无明确结论。[73]本文认为，确定故意既遂的归责标准必须从结果归责的依据出发。如上所述，行为人只可能基于其反对动机、通过消除其认识到的事实危险因素来避免结果，而不可能基于“上帝视角”而直接选择消除客观上导致结果发生的事实危险因素。故而，只有行为人本应基于反对动机而选择的合义务行为能够同时消除客观上导致结果发生的危险因素时，才能认为行为人对结果具有避免可能性，结果的实现才可以归责于行为人的故意。

本方案可能面临如下两个问题。第一个问题在于，结果避免可能性的判断逻辑本身或许就存在疑问：检验结果避免可能性时似乎使用了“假定因果关系”的思维方式，而学界通常认为存在假定因果关系不影响归责。[74]对于这一问题，应当认为，只要以规范目的指导结果避免可能性的判断，就能够将其区别于不影响归责的情形：由于刑法无法禁止一切的法益损害发生，而只能禁止行为人违反规范地加功于法益侵害结果，因此结果避免可能性的判断中所要考察的“结果”并非所有可能的法益损害状态，而是特指行为人所违反的规范意在避免的法益侵害结果。[75]故而，在被害人摔下高楼但于落地前被行为人开枪射杀的情形中，由于行为人只要遵守“不得致使他人死亡”的规范就能够避免被害人被其射杀的结果，因此应当肯定结果避免可能性。而由于刑法为行为人设置“不得致使他人死亡”的规范并非要求行为人去避免被害人失足摔死，因此本就无需讨论行为人是否能够避免被害人摔死，行为人能否避免被害人摔死一事根本不具有刑法上的意义。即使被害人是被第三人推下高楼也同样不会影响结论：刑法为行为人设置的“不得致使他人死亡”的规范也显然并未要求行为人去防止第三人杀害被害人，因此被害人原本是否会被第三人杀死一事对于行为人的归责而言同样毫无意义。这也解释了为什么在现象上，“假定因果关系往往是‘替代行为人（或事件）’，结果不可避免则是‘合义务的替代行为’”。[76]其他涉及假定因果关系的疑难情形也同样可以据此处理。例如，甲乙各自基于杀意对被害人投放了毒药，二人的毒药均实际参与了反应，致使被害人死亡；其中甲投放的毒药达到了致死量，而乙投放的毒药未达到致死量。对此，应当认为针对乙的“不得致使他人死亡”的规范意在避免“乙加功于被害人死亡”而非“乙独自导致被害人死亡”：刑法不可能基于乙无法独自造成死亡结果，或基于其他人亦实际加功于死亡结果，而使乙实际加功于死亡结果的行为正当化。[77]那么由于乙只要遵守规范放弃投毒就能避免“被害人在乙的作用下被甲乙二人毒死”，因此应当肯定结果避免可能性，同时在量刑时考虑甲乙各自起到的作用大小。同样地，由于针对乙的规范并未期待乙避免被害人被甲毒死，因此根本无需讨论乙原本可能的合义务行为能否避免“被害人被甲毒死”的结果。可见，所谓“存在假定因果关系不影响归责”的理由，恰恰在于此时仍具有结果避免可能性。因此考察行为人本应实施的合义务行为能否避免结果这一归责方案不存在疑问。

本方案可能面临的第二个问题则在于，作为检验对象的“本应基于反对动机而选择的合义务行为”似乎有多种选择：例如在“毒鱼案”中，行为人的合义务行为既可能是在放弃端上毒蘑菇的同时放弃端上毒鱼，也可能是仅放弃端上毒蘑菇而依旧端上毒鱼，此时对于“合义务行为”这一检验对象的界定直接关系到归责的结论。对此，应当以“任何可能的合义务行为”作为检验对象：毕竟，倘若行为人基于反对动机选择的合义务行为是“一动不动”，那么其在任何作为犯中就都具有结果避免可能性；然而仅就故意犯而言，以“毒鱼案”为例，既然行为人只认识到了蘑菇有毒，那么故意杀人罪的规范就没有理由禁止除了“端上毒蘑菇”之外的任何行为。当然，在实际操作中，只需将行为人可能选择的“（就避免结果而言）最低限度的合义务行为”作为检验对象即可得出结论：若该行为能避免结果，则一切可能的合义务行为均可避免结果；若该行为无法避免结果，则法律无法期待行为人避免结果。[78]例如在“毒鱼案”中，由于行为人基于反对动机仍可能选择“放下毒蘑菇而端上毒鱼”，故应否定行为人基于反对动机而具有结果避免可能性。至于“具有反对动机的行为人是否可能选择某种行为”一事，则需结合生活经验来进行推定。例如在“毒鱼丸案”中，严格来讲，一个意在避免被害人被蘑菇毒死的行为人理论上同样可能将鱼丸中的蘑菇一点一点剔除后端上鱼肉；但我们根据生活经验显然可以推定，行为人即使具有反对动机也不会行此离奇之事，除非另有证据证明行为人的想法确实如此。因此，通常情况下应当将“剔除毒蘑菇而端上毒鱼”排除出“可能的合义务行为”的范围，而肯定行为人具有结果避免可能性。由于这一判断中考虑了生活经验，因此也就必然存在难以得出当然结论的“中间地带”：例如，倘若毒鱼和毒蘑菇既非两道菜又非打碎混合成毒鱼丸，而是被做成了一道菜，那么在考察守法行为人基于反对动机究竟会选择何种合义务行为时，或许就会遇到难题——其是否可能仅挑出菜中的毒蘑菇而端上毒鱼，而非直接放弃端菜？[79]不过任何规范判断均会存在“中间地带”，相较于下文所述的其他归责标准，本文选择考察通常的生活经验也已属于恣意性相对较小的做法。

据此，在“桥墩案”中，由于守法的行为人为了避免被害人落水淹死理应选择放弃将被害人推下桥，而只要行为人放弃将被害人推下桥，被害人就不会摔死在桥墩上；因此行为人对结果具有避免可能性，应当肯定故意既遂。毕竟，根据生活经验，难以想象具有反对动机的行为人会实施其他能使被害人从高桥坠下的行为。而在“医院火灾案”中，即使行为人意图避免被害人死亡而放弃枪击，其反对动机也不会令其着意避免“使被害人前往医院”的行为，法律也因此无法期待行为人去避免这一行为；而既然这一行为仍会引发结果，那么法律也就无法期待行为人避免结果。因此在“医院火灾案”中，由于无法认定行为人只要意图守法就能避免结果，故应否定故意既遂的归责。

3.其他归责标准之疑问

在明确了上述归责原理后，也就自然可以发现其他关于归责标准的学说分别存在何种问题。

其一，传统的通说认为，当实际因果流程的偏离超出了一般可预见范围，而足以对实际因果流程与行为人设想的因果流程作出不同的评价时（“因果流程重大偏离”时），应否定故意既遂而只肯定故意未遂（或与过失既遂竞合）。[80]问题在于，所谓的“应当作出不同评价”内容空洞难以适用[81]，决定性的标准仍是与客观归责中相同的“可预见性”。因此，传统的多数观点实际与所谓的“因果关系错误无用论”殊途同归。然而，无论以何种事实作为其判断资料，可预见性归根结底只可能作为过失成立与否的依据，而没有理由影响故意犯既遂与否的认定。[82]

其二，“计划实现理论”由罗克辛教授提出，目前已得到一定认同。该说主张只有当实际结果的发生能够被视为行为人计划之实现时，方可成立故意既遂。[83]问题在于，实际因果流程与行为人计划之间的符合程度取决于评价者视角的抽象程度：倘若采取最抽象的视角，则实际因果流程与行为人的计划均可被描述为“造成法益侵害”，实际因果流程无疑是行为人计划的实现；而倘若采取最具体化的视角，考虑因果流程中的全部细节，则实际因果流程与行为人的计划之间必定千差万别。况且，罗克辛教授也并未明确提出一个程度标准，以判断当实际因果流程与行为人的计划之间具有何种程度的关联时方可认定计划实现。因此，无怪乎“计划实现理论”被批评为“只是透过犯罪计划一词来包装法感判断的结论”。[84]

其三，雅各布斯教授认为，若行为人主观认识到的危险在客观上实现，则应将结果归责于行为人的故意。[85]然而，这一方案依旧会面临“恣意选取抽象程度”的问题：例如，在“桥墩案”中既可能认为行为人认识到的危险与客观实现的危险均为“坠桥而死”的危险而肯定归责；也可能认为“淹死”和“摔死”是两种不同的危险而否定归责。[86]或许正是基于这一原因，部分论者对上述观点进行了修正，强调若行为人认识到的、为故意成立所必需的事实因素同样在客观上为结果发生所必需，则应肯定故意既遂的归责。[87]然而即使是事实因素也会面临“恣意选取抽象程度”的问题：例如在“毒鱼案”中，将行为人认识到的事实因素描述为“蘑菇有毒”还是“食物有毒”会直接影响判断的结论，但该说无法给出确定描述抽象程度的标准。事实上，恰恰只有通过对行为人的结果避免可能性之考察，才能合理确定描述的抽象程度[88]：在“毒鱼案”中，由于行为人并未认识到“鱼有毒”，因此即使我们将行为人认识到的事实因素描述为“食物有毒”而使其在文义上同时包含“鱼有毒”，也不可能使一个守法的行为人有意识地避免端送毒鱼，故而将事实因素描述为“食物有毒”并无意义。

其四，松宫孝明教授和柏浪涛教授等学者认为，归责的依据在于行为人基于其认识能够预测到实际的因果流程，因此对实际结果具有“概括认识”，故而存在故意：例如在“桥墩案”中，无论是坠河淹死还是在桥墩摔死，倘若“从自然主义角度观察”，那么种种危险均为“推落桥下”的初始危险所“蕴含”；因此既然行为人认识到了初始危险，那么就对这种种危险均存在概括的认识而并不排斥，故对此仍成立故意。[89]但是，所谓“从自然主义角度观察初始危险流是否蕴含实际危险流”这一判断缺乏可操作的标准：如果是以条件关系作为“蕴含”与否的标准，那么“医院火灾案”中“被火烧死”这一实际危险就也蕴含在枪击的初始危险中；如果是以可预测性作为“蕴含”与否的标准，那么该说就并未超越上文所述的“因果关系错误无用论”。更何况，如果将归责的依据定位于行为人对实际危险具有某种意义上的故意，那么在行为人明确否定或根本无法认识实际危险时，就难以解释此时为何仍可能肯定归责。假设行为人误以为某种毒药会使人经受多日折磨后痛苦地死去，为虐杀仇人而使其吃下这一毒药，仇人却立即死亡，此时显然不应否定故意既遂。[90]但行为人之所以会选择这一毒药，恰恰是因为其否定了该毒药致人立即死亡的可能。倘若此时仍认为行为人对实际危险具有某种意义上的认识或者对此并不排斥，则显然难以令人接受。

其五，蔡圣伟教授主张，倘若行为人认识到的危险在客观上“缺乏实现能力”（例如“桥墩案”中被害人实际是游泳健将），结果是由未被行为人所认识的危险导致，则应否定故意既遂的归责；而倘若行为人认识到的危险本就具有实现能力，且实际导致结果的客观危险也是由行为人创设，那么即使实际危险未导致结果，行为人认识到的危险也会导致结果，故而不应因行为人客观上多创设了一个意料之外的危险而反过来否定故意既遂的成立。[91]然而，且不论这一方案仍以客观归责为必要前提（否则无法在“医院火灾案”等情形中排除归责），关键问题在于，考察行为人设想的危险原本是否能够导致结果恐怕既困难又无意义。一方面，如上所述，从科学的角度而言凡是没有引发结果的危险必然有其注定无法实现的原因，因此就一个并未实际导致结果的危险来讨论其本来是否可能导致结果，难免陷入区分“绝对不能”与“相对不能”的困境。[92]另一方面，我们也没有必要去判断一个本就没有实现的危险原本是否可能实现，因为即使其不可能实现，也可能足以使行为人基于反对动机而在客观上避免结果（例如被害人是游泳健将时的“桥墩案”），反之亦然。

其六，欧阳本祺教授提出以“主客观是否均可涵摄为同一构成要件”作为故意既遂归责的标准：例如在“毒鱼案”中，由于行为人认识到的因果流程和实际的因果流程均符合故意杀人罪的构成要件，因此应肯定故意既遂。[93]然而这一标准恐怕过于宽泛：例如在“医院火灾案”中，若行为人对医院火灾具有特别认识，则理应成立故意杀人罪，因此客观上被害人被火烧死的结果完全可以涵摄于故意杀人罪中；这样一来，在行为人不具有特别认识的情形中，行为人意图以枪击致人死亡的故意与被害人被火烧死的结果也都可以被涵摄于故意杀人罪中，但行为人此时显然不具有结果避免可能性，不应肯定故意既遂。

因此，在肯定客观构成要件符合性后，应首先判断法律是否要求行为人基于行为时的实际认识而形成反对动机；而在得出肯定结论后，再考察行为人基于反对动机而可能选择的最低限度合义务行为能否避免那些规范所欲避免的结果。故而在“医院火灾案”等情形中，应当通过否定行为人的结果避免可能性来否定故意既遂的归责，从而合理地得出故意未遂的结论，以此实现客观归责路径中企图通过判断“危险实现”来实现，但未能合理实现的功能。

四、结论

综上所述，在故意作为犯中，应按照如下步骤考察结果归责。首先，应在“客观构成要件符合性”阶段检验行为、结果与条件关系等客观构成要件要素，并在需要时进行诸如被害人同意等判断，但不进行所谓客观危险性的判断。其次，应在“主观构成要件符合性”阶段检验构成要件故意等要素，只有行为人实际认识到的事实足以在科学上表明应使守法公民据此放弃行为的危险时，法律才要求行为人基于其认识形成反对动机，才可能成立故意。最后，应在“故意既遂的归责”阶段检验合义务行为的结果避免可能性，只有行为人基于反对动机所可能选择的合义务行为本身均足以避免结果时，才应肯定故意既遂的归责。据此，在“特殊体质案”和“雷击案”中，应否定故意成立；在“医院火灾案”和“毒鱼案”中，应肯定故意而否定故意既遂；而在“手电点火案”“桥墩案”和“毒鱼丸案”中，则应肯定故意既遂。

上述归责路径在实务中优势明显。例如在“手电点火案”中，虽然法院合理地认定行为人成立故意犯既遂，但是其判断方法值得进一步推敲。法院基本采用了客观归责路径，在认定事实因果关系后，通过判断介入因素的异常性与介入因素的作用大小来判断是否存在刑法上的因果关系。就介入因素异常性的判断而言，其判断内容即为实际因果流程的可预见性。然而如上所述，“可预见性”作为过失犯的要素，不应对故意犯是否既遂的判断产生影响。本案中，法院已经认定“被害人打开警用手电显然是出乎被告人犯罪计划之外的一个事实因素”[94]，那么对于故意犯的认定而言，又何需判断被告人本来能否预见这一因素？事实上，即使被害人的行为难以预见，也不会影响归责结论。至于介入因素作用大小的判断，则存在标准不明的问题：法院认为被害人的行为仅仅使“着火的结果比被害人预想的时间提早发生”，而未使犯罪进程“发生根本性的变化”[95]，但并未说明“根本性变化”的判断标准。其判断结论也未必理所当然——如上所述，在与之情况相似的“大阪南港案”中，即有观点认为“使死亡结果提早发生”的行为可能对因果流程产生实质影响而阻断对行为人的归责。而倘若采用本文所主张的结果归责路径，则可以较为明确地得出结论：本案中的事实因果关系和构成要件故意基本可以无争议地认定。而就故意既遂的归责而言，应当认为，行为人只要想避免结果发生就理应会避免向被害人所在的房间泼洒汽油，从而能够避免被害人被火烧死，故应成立故意既遂。

来源：《北大法律评论》第21卷第1辑（总第40辑）

作者：毕经天，德国弗赖堡大学法学院刑法学专业博士研究生