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关键词：瞒骗走私；逃税罪；比较；入罪合理路径

走私犯罪是一种严重破坏市场经济秩序的刑事犯罪行为，作为一种社会现象，自古就有。它的产生与各国的关税制度，国家间商品差价和贸易管制的客观存在有着深刻的内在联系。世界范围内生产力发展水平的不均衡，造成国家或地区之间的商品差价，这些因素客观上使走私犯罪成为获取高额利润的最佳便捷途径。许多经济犯罪如走私罪，它并非天生就是犯罪，它只是在特定历史条件下，由法律硬性规定的结果，带有法律硬性规定的性质。有学者认为：我国刑法总体上仍属法网不严。一是整体刑事法网不严密；二是个罪法网不严密。二者共同点是该入罪的没有入罪或未能入罪。而在通关走私犯罪中，大多数走私犯罪案件是以商业瞒骗方式出现，而商业瞒骗走私犯罪它本身不是一个罪名，而是散见于刑法走私普通货物、物品罪和其他走私罪中的一种行为类型，即瞒骗型犯罪。商业瞒骗走私犯罪行为侵犯的法益的主要在于税收的利益，与逃税罪同属于经济拟制的犯罪，社会危害性在一定程度上具有相当性，但二者在定罪量刑上并不平衡。刑法规定的定罪量刑标准失衡，但刑法理论又不能有效地回应社会大众的疑问以及实践的要求时，无论从立法层面还是司法层面均应当迫切的作出调整。因此，如何探寻商业瞒骗走私行为入罪的合理路径？正是我们理论界急需回应的问题。

一、商业瞒骗走私行为的实践透视

（一）案件类型化分析：集中目的在于逃避缴纳税款

1、价格低报的商业瞒骗。价格低报是商业瞒骗走私行为最常见的一种行为方式，世界各地走私数量最多的商业瞒骗犯罪就是价格瞒骗。所谓价格瞒骗，是相关的商业主体真实的进出口货物交易价格进行隐瞒或低报，通过虚假商业发票或者贸易合同的制作，仅对一部分交易价格向海关申报，向海关隐瞒了一部分交易价格，以达到少缴税款的瞒骗走私行为。

2、数量少报的商业瞒骗。数量少报主要体现在向海关故意隐瞒一部分进出口货物数量，或者将部分货物藏匿于已向海关申报的货物之中未向海关申报，通过提供虚假的商业发票或者伪造其他虚假的申报文件提交给海关，或者采取其他方式的虚假陈述，仅缴纳部分已申报税款，从而偷逃未申报部分税款的瞒骗行为。

3、原产地造假的商业瞒骗。原产地是作为跨境贸易一种很重要的要素，我国与很多国家签订了WTO、RCEP、亚太贸易协定等双边或者多边的自由贸易协定，一个商业主体进口原产于这些成员国的产品，进口海关申报时提交原产地证书，或者原产地声明，可以享受关税税率的相关优惠。但是，如果商业主体向海关提交了虚假的原产地证明书，或者通过非法途径造假获得原产地证书，导致偷逃应缴关税的，则属于原产地的商业瞒骗行为。

4、知识产权状况虚报的商业瞒骗。知识产权制度是当今国际上通行的通过维护人类创造特权，从而促进人类解放，加速生产力发展最有效的一种法律制度。根据海关法的规定，需要向海关申报知识产权状况的，进出口货物收货人及其代理人应当按照国家规定向海关如实申报，并提交合法使用有关知识产权的证明文件。知识产权状况虚报的商业瞒骗，即商业主体在进出口环节为逃避海关监管将侵犯他人的商标专用权、著作权和专利权的假冒货物、物品申报正品的商业瞒骗行为。

5、商品名称或者税号的商业瞒骗。海关会根据商品名称或者商品税号对进出口货物征收相应税款，不同商品名称有不同的税号，不同税号的关税税率也不尽相同。商业主体将进口高税率的商品，通过伪报商品名称或者税号为低税率的商品，以达到少缴税款的目的，属于商品名称或者税号的商业瞒骗。

（二）司法实践现状分析：商业瞒骗走私犯罪与逃税罪典型案例的比较

通过对商业瞒骗走私犯罪的类型化分析，该犯罪的主要目的在于逃避缴纳税款，与逃税罪具有本质上的相通性，主要的差异体现在犯罪手段上。因此笔者选取两个典型案例比较二者之间司法现状处理的差异。

1、离职空姐代购案

2009年夏天，离职空姐李某某和男友石某某在淘宝网上开了个名叫“空姐小店”的店铺，该店铺用于销售化妆品。并在第二年与在韩国工作的褚某某合作，他弄到了韩国机场免税店的账号，在韩国购买化妆品，之后邮寄到中国。没多久，中国海关出了新政，海关将个人邮寄物品进口应征税税额起点从500元下调到50元。像李某某这样的卖家，开始选择以个人携带入境的方式避税。之后的一年中，李某某及其男友石某某通过客带货的方式从无申报通道携带化妆品入境，均未向海关申报。2011年8月31日，李某某从韩国到达首都机场时被抓获，后以走私普通货物罪被提起公诉。检方指控，2010年至2011年8月，褚某某提供韩国免税店账号并负责在韩国结算货款，李某某伙同石某某多次在韩国免税店购买化妆品等货物，以“客带货”的方式从无申报通道携带入境，通过网店销售牟利，共计偷逃海关进口环节税为113万多元，经重审法院认定偷逃税款数额为8万余元。法院一审以走私普通货物罪判处李某某有期徒刑11年，经重审最终以走私普遍货物罪判处李某某有期徒刑三年。

2、影视巨星范某某逃税案

范某某在某电影剧组拍摄过程中实际取得片酬3000万元，其中1000万元已经申报纳税，其余2000万元以拆分合同方式偷逃个人所得税618万元，少缴营业税及附加112万元，合计730万元。此外，还查出范某某及其担任法定代表人的企业少缴税款2.48亿元，其中偷逃税款1.34亿元。对于上述违法行为，税务局依据《中华人民共和国税收征管法》的规定，对范某某及其担任法定代表人的企业追缴税款2.55亿元，加收滞纳金0.33亿元；对范某某采取拆分合同手段隐瞒真实收入偷逃税款处4倍罚款计2.4亿元，对其利用工作室账户隐匿个人报酬的真实性质偷逃税款处3倍罚款计2.39亿元；对其担任法定代表人的企业少计收入偷逃税款处1倍罚款计94.6万元。依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定，由于范某某属于首次被税务机关按偷税予以行政处罚且此前未因逃避缴纳税款受过刑事处罚，上述定性为偷税的税款、滞纳金、罚款在税务机关下达追缴通知后在规定期限内缴纳的，依法不予追究刑事责任。超过规定期限不缴纳税款和滞纳金、不接受行政处罚的，税务机关将依法移送公安机关处理。

离职空姐代购案与影视巨星范某某逃税案主要侵犯的均是国家税收利益，但是司法实践的处理结果却存在巨大的差异。同样是逃税行为，离职空姐偷逃税款为113万多元，一审量刑为十一年的有期徒刑，经重审偷逃税款认定为8万余元，但仍判处三年有期徒刑，而范某某逃税数额达几亿元，最终补缴税款并以行政处罚结案。这种法律制裁的巨大差异，使得普通民众认知上无法接受。因此在海关法修订的背景下如何合理认定商业瞒骗走私犯罪，显得尤为重要。

二、商业瞒骗走私犯罪与逃税罪的比较分析

（一）概念的厘定

1、在我国第一次提出商业瞒骗的概念是端木君在《海关调查学概论》中指出：伪报、瞒报进出口货物价格这项行为按国际上大多数国家的定义和世界海关组织的概念，应属商业瞒骗行为的一种。按商业瞒骗的定义，经设立海关地点逃避海关监管，逃避许可证制度和牟取关税利益的行为都在其范围中。那么，何为商业瞒骗走私犯罪？理论上对它尚缺乏界定。目前大体上有以下几种表述：

第一种观点认为，商业瞒骗走私犯罪是一种逃避关税，针对海关监管而实施的一种欺诈行为，其目的是为获得非法商业利润。主要包括伪报价格、贸易性质和商品原产地、国别的欺诈行为。

第二种观点主张，商业瞒骗走私犯罪是指行为人在贸易活动中经过设立海关的地点，为逃避海关监管，以瞒报、伪报等方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，以获取非法利润为目的，情节严重的行为。

第三种观点提出，商业瞒骗走私犯罪是指行为人经过设立海关的地点，故意违反国家对外贸易管制规定和海关监管规定，破坏国家税收征管，以瞒报、伪报等方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的，情节严重的行为。

综合上述三种观点，商业瞒骗走私犯罪的主要特征体现在违反海关监管规定逃避缴纳税款或走私国家禁止或者限制进出境的货物、物品，本文重点讨论逃避缴纳税款的商业瞒骗走私犯罪。

2、逃税罪的概念，即采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报的犯罪行为。逃避缴纳税款是对特定义务的违反，采取欺骗、隐瞒手段属于积极的违反特定义务，而消极的不申报仍然属于对特定义务的违反，实践中，行为人既可以采取“欺骗、隐瞒的手段”对不申报行为进行掩饰，也可能未采取任何手段，仅仅是消极地不申报。从我国逃税罪立法沿革来看，我国对逃税罪的犯罪行为经历了“无任何描述-概括式描述-完全列举式描述-概括式描述”的过程。按普通民众的一般理解出发，逃税罪的概念是指一个人若希望通过向国家少缴税款而达到增加自身收入的目的，其本质属于逃避税收监管与纳税义务的行为，应当被称为逃税，情节严重，应当以“逃税罪”论处。

（二）犯罪构成要件的对比分析

1、犯罪主体的不同。逃税罪的主体是特殊主体，即只有纳税人和扣缴义务人能构成；而商业瞒骗走私犯罪的主体是一般主体，即任何自然人或者单位均可构成该犯罪的主体。

2、侵害的法益不同。商业瞒骗走私犯罪侵害的并非单一法益。首先，它侵犯了国家的关税制度和国家对外贸易方面的管理制度。其次，走私行为导致了国家的税收流失，造成了国家的财政收入损失。再者，大规模的商业瞒骗走私，即便是走私普通货物、物品，也会扰乱国内的市场秩序，对民族产品、民族工业造成极大损害。而逃税罪侵害的是单一客体，其侵犯的是国家的税收征管秩序。与商业瞒骗走私罪不同的是，逃税罪所侵犯的法益较为单一，其并不会如商业瞒骗走私罪一样对国家本土产业或市场经济秩序造成不可逆的损伤。两者侵害法益的不同，或许是其造成司法实践处理方式存在巨大差异的原因之一，也是立法者制定出不同定罪量刑标准时主要考量的因素。

3、刑罚的处罚不同。对商业瞒骗走私犯罪，一般会按照走私普通货物、物品罪定罪量刑。构成该罪需要满足“偷逃税额较大”，即超过五万元；或者“一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私”的行为；且多次走私未经处理的，应按累计的偷逃应缴税额进行处罚。在走私普通货物、物品罪中，若走私者偷逃应缴税额巨大或特别巨大，缴纳罚款并不能使其逃避刑事处罚。在这一点上，走私罪的规定严格于逃税罪的规定。刑法对于逃税罪的处罚有具体的规定。根据司法实践，逃税罪修改了定罪量刑的具体数额标准，原偷税罪的入罪标准为“偷税数额在1万元以上10万元以下、10万元以上”，而逃税罪的“数额较大”起点为5万元，该起点数额的修改尊重了纳税人类型、规模、情形等特点，体现了宽严相济的原则。关于刑法条文所规定的“多次逃税未经处理”，实务界通常参照最高院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，将“未经处理”认定为纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为而未被处罚的情形。与走私罪最大的差异体现在我国刑法对逃税罪规定了处罚阻却事由。即任何的逃税案件，首先必须经过税务机关处理，且只要行为人接受了税务机关处理后，补缴相应的税款即罚金，就不再追究其刑事责任，只有行为人超过了税务机关规定期限而不接受处理时，或存在多次逃税行为，司法机关才能追究其刑事责任。

三、商业瞒骗走私行为现行刑法规制的弊端

商业瞒骗走私行为，根据目前的刑法规定，达到情节严重时，均以普通走私犯罪论处。但刑法中系通过刑种反映刑罚手段的严厉性，重罪重罚，轻罪轻罚；无期徒刑、死刑是最为严厉的刑罚，一般犯罪主要设置有限徒刑、拘役；同时也会反映刑罚方法的对应性，对于走私这一类经济犯罪均设置罚金、没收财产。因而，商业瞒骗走私行为一旦追究为走私犯罪，不仅仅课以自由刑的处罚，同时也会处以罚金、没收财产等附加刑种，该等刑罚与此类犯罪的危害程度、犯罪的性质特点是否会相适应有待商榷。与逃税罪相比，商业瞒骗走私行为现行刑法规制存在诸多弊端。

1、产生国家税收不增反减的负作用

根据刑法规定，单位犯走私普通货物罪对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。走私普通货物案件中，单位的负责人和业务主管往往都涉案，而这类人员又掌握着企业经营的上下游资源，一旦被羁押，就会严重影响企业的正常经营，导致企业经营陷入困境，甚至是倒闭。一个普通走私货物的案件，在案发前公司每月缴纳增值税或许能达百万元，但案发后，由于公司负责人被司法羁押，公司存储业务资料的电脑、财务电脑、公章等办公物品有可能被扣押，公司银行账户被冻结，将导致公司经营停滞，无法实现纳税。从侦查程序、审查起诉到一审、二审，整个刑事程序下来，公司将可能处于营业停滞状态，与正常经营状态相比，无法正常缴纳增值税数额，这与通过刑事案件追缴回来的走私偷逃税款数额相比，减少的税收或许更为明显。司法实践中，部分案件确实会出现通过刑事手段打击走私普通货物、物品的行为，将直接造成企业经营环节纳税的减少，虽然通过刑事打击犯罪，能为国家挽回部分税收损失，但这种刑事打击可能不一定能增加国家的税收收入。倘若企业因此倒闭的，将彻底失去一个纳税主体，直接导致国家税源的减少。因此，直接以刑事手段打击商业瞒骗走私犯罪，有一定的负作用。同时，企业涉案被立案侦查，会影响企业正常经营，导致企业经营陷入困境甚至破产倒闭，这一处境必然导致企业裁员、员工失业，一定程度上增加了社会不稳定因素。

2、不利于收缴企业偷逃的应缴税款

范某某的逃税案件，税务机关作出的补税、罚款行政处罚，数额近达到几个亿，在行政机关作出处罚决定后均能足额缴纳。在娱乐圈中，也不免会出现面临十几亿补缴税款的行政处罚，大多数被处罚单位或个人均会接受行政处罚决定并主动补缴税款、缴纳罚款。原因很简单，如果不接受行政处罚，主动补缴税款缴纳罚款，则会被追究刑事责任，不仅要面临刑事处罚，而且同样会被处以补税加罚金的处罚。一方面能“破财免灾”，另一方面是“人财两空”，正常人都会绞尽脑汁补缴税款从而作出理智的选择。商业瞒骗的走私普通货物、物品罪目前只以逃税数额作为入罪标准，缺乏逃税罪的“首犯免罪”机制。若商业主体犯走私普通货物、物品罪，在无法定减轻处罚情节下，即使认罪认罚，主动补缴税款、缴纳罚金，最多只能争取缓刑，倘若逃税数额达到特别巨大，将在十年以上有权徒刑量刑。一旦一家企业负责人被判处十年以上有期徒刑，那必然会导致其降低补缴税款、缴纳罚金的积极性。因此，相较于逃税罪的“首犯免罪”机制，商业瞒骗走私行为直接入刑的刑法规定，并不利于国家追缴走私企业偷逃的应缴税款。

3、不能客观评价行为人的危害程度

在定罪、量刑时认定行为的社会危害性及其程度，永远是第一位的，离开行为的社会危害性及其程度，主观危险性也就失去了物质基础。商业瞒骗走私犯罪行为本身系一种拟制的经济犯罪，其犯罪的主观恶性相较于抢劫、杀人、强奸等自然属性犯罪更不直观，其与社会公众可接受的认知也存在一定的冲突。因此，在商业瞒骗走私犯罪客观评价行为的危害程度显得尤为重要。但在司法实践中，按照现行走私普通货物、物品罪的刑法规定主要以逃税数额最为入罪量刑标准，这容易出现无法客观评价行为人的危害程度。例如一个商事主体低报价格走私，进口货物应缴税款500万元，已缴税款400万元，偷逃税款100万元；另一个商事主体偷逃税款100万元，只要补缴税款100万元，就不追究刑事责任。虽然两个商事主体偷逃税款都是100万元，在前者缴纳了400万元，仅偷逃100万元；后者是偷逃了全部应缴税款，二者的主观恶性和危害程度显然不同，但按照现行的刑法规定，前者应当追究走私普通货物、物品罪，后者只需接受并履行行政处罚即可，这显然未客观评价各自行为人的主观恶性以及各自行为所造成的危害程度，损害了刑罚的公正性。

4、容易扩大犯罪打击圈

过度刑法化是我国当前社会治理中的一种病态现象，反映在立法、司法和思维多个层面。我们必须反对刑法对刑事政策的过度干预，强调刑法的司法法属性，要积极提倡刑法参与社会治理的最小化。犯罪圈，是刑法所划定的需要追究刑事责任的危害行为的范围。犯罪圈的设定、扩张或限缩，表面上是立法者对犯罪进行价值判断和主观确认的选择，而实质上则是国家刑罚权和公民自由权相互博弈的结果。按现有的刑法规定，商业瞒骗走私行为以走私普通货物、物品罪论处，该罪主要以偷逃税款数额作为入罪标准，只要偷逃税款数额达到标准即可入罪。走私普通货物、物品罪是典型的行政犯，即由于违反了海关法律行政法规且情节严重而构成犯罪，而海关法律法规不仅种类繁多，且专业性极强。比如商品的归类、估价、原产地等专业问题，一般企业人员难免会出现认识上的偏差，虽然客观上违反海关监管规定，但主观上并故意走私的主观恶性较弱，在无非犯罪化处理的机制，将导致本可以行政处罚的案件，也将纳入刑事犯罪打击的范围，容易导致犯罪圈过大。

四、商业瞒骗走私行为入罪的合理路径

（一）发挥《海关法》修订的规范作用

经济犯罪的刑事立法不同于对一般犯罪的立法，必须从经济犯罪自身的特点和刑法规范的目的性，考虑选择其实际的立法模式。刑法的相对稳定性原则要求刑法不宜频繁地修改，否则容易破坏它的权威性、严肃性和规范性。但因刑法的无法满足客观环境发展需要而导致无法充分保护受到侵害的法益时，那么刑法的严肃性也必然面临现实的挑战。因此，我国走私犯罪的立法模式应向结合型方向转变，在改变立法模式上探寻出路，针对走私犯罪中现实中新情况、新问题层出不穷的特点，在坚持刑法基本原则的前提下，充分发挥附属刑法的作用。除在刑法中以空白罪状、简单罪状的方式集中规定走私罪外，应通过对海关法等单行法律中与商业瞒骗走私犯罪有关的附属刑法规范进行与时俱进的修订，充分发挥附属刑法规范的作用。这样既可弥补单行附属刑法规范不能完全及时地满足社会发展之需要，同时又可有效地弥补刑法的缺陷与不足，以维护或保障刑法的严肃性、稳定性。

在国家的税收保障法律制度中，其根本宗旨都在于保证国家税收收入，一般是通过两套机制进行规范保障，即通过行政处罚和刑事处罚两套机制来预防和惩治逃税违法犯罪行为。而刑法具有谦抑性、补充性，只有当其他法律不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。对于商业瞒骗走私普通货物、物品罪的初犯，经海关行政处罚后积极补缴税款、滞纳金和罚款，履行了纳税义务，接受海关行政处罚的，其再作为犯罪追究刑事责任缺乏社会危害性和主观恶性的本质考量。若引入“首犯免罚”处理机制，不仅能体现宽严相济的刑事政策，同时对于稳定税源、保证国家关税税收收入、保护企业正常经营以及促进社会和谐稳定也大有裨益。同时，将初犯商业瞒骗走私普通货物、物品罪的追究终止于海关行政处罚环节，也有利于节约有限的司法资源。

因此，笔者建议在《海关法》（修订草案征求意见稿）第89条关于走私行为的定义后增加一条为：经海关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，可不移送追究刑事责任；但是，五年内因走私行为逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被海关给予二次以上行政处罚的除外。

（二）准确识别商业瞒骗走私犯罪行为的自身特点

商业瞒骗走私行为除了需引入“首犯免罚”处理机制外，准确识别商业瞒骗走私犯罪行为的自身特点，是考量商业瞒骗走私行为入罪的重要因素，更是合理界定商业瞒骗走私行为犯罪圈的重要准则。

1、商业瞒骗走私犯罪行为以具有违法性为特征

违法性是构成犯罪的前提，但在刑法理论上，犯罪有自然犯和法定犯之分。“自然犯是指勿需要法律规范的规定，其自身就具有罪恶性的犯罪，如杀人、放火、强盗、强奸等犯罪就是如此。法定犯是指由于法律的规定才成立的犯罪，即行为本身不具有罪恶性，只是由于法律的规定，才使之成为犯罪。”自然犯的构成以违反法律法规规定为前提。走私罪也是法律自身的产物。因为关税越高，渔利也就越多。商业瞒骗走私犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，属于经济犯罪范畴。而经济犯罪都以违反经济法律规范为前提，例如违反海关法、关税法等，所以商业瞒骗走私犯罪属于典型的法定犯，具有显著的违法性特征。

2、商业瞒骗走私犯罪行为应具有严重社会危害性

正如其他危害行为具有对刑法所保护的社会关系的侵害性一样，商业瞒骗走私犯罪行为其危害表现为对刑法所保护的对外贸易秩序和国家税收征管法律关系的侵害。无论是虚报价格行为，伪造原产地行为，还是知识产权状况造假行为，对外贸易秩序和海关法律制度都产生了直接破坏的影响。在司法实践中，商业瞒骗走私犯罪所造成的社会危害性是不可估量的，最为直观的危害后果即侵犯国家的税收收入，同时对当地的经济市场也存在或多或少的负面影响。值得注意的是，关于商业瞒骗走私犯罪行为的危害程度，刑法在犯罪构成上是通过规定犯罪结果的量来体现的，即违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家限制进出口或者一般的应纳税货物、物品进出境，偷逃应纳税额在 5 万元以上的行为，构成走私犯罪。这说明在刑法上要求走私行为偷逃税额达到大或较大程度，才能构成犯罪行为，没有达到较大程度，只是作为走私违法行为处罚，以数额衡量其社会危害性。但总而言之，商业瞒骗走私行为必须达到严重危害社会的程度，才能构成刑法上规定的走私犯罪行为。

3、商业瞒骗走私犯罪行为均是以积极作为的形式出现

在刑法理论上，危害行为表现为作为和不作为两种基本形式。作为是指实施刑法所禁止实施的积极行为；不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务能够履行而不履行的行为。我们知道，刑法上的作为包括语言的表述和动作的实施，沉默和无动作，不是刑法上的作为，一般是不作为的表现形式。由于商业瞒骗走私犯罪的各种行为都表现为作为形式，没有不作为的形式。成为作为犯罪，具有以下特点：（1）商业瞒骗走私犯罪行为主要是指与进出口申报环节有关的动作行为。刑法上的作为包括言辞的表述和动作的实施，在商业瞒骗走私犯罪中，行为人的作为表现之一就是向海关虚假申报，其二就是提供假冒、伪造的相关单据的动作行为。（2）商业瞒骗走私犯罪行为都表现为积极的危害社会行为，是以行为人主动实施一系列的违法行为为特征的。价格瞒骗的行为人，伪造国外发票、装箱单等报关单据，向海关伪报进口货物的价格、品名、数量，是以行为人积极的行为状态表现出来的。（3）商业瞒骗走私犯罪行为违反了刑法的禁止规范。

4、商业瞒骗走私行为具有伴生性

实践中，商业瞒骗行为很少单独出现，不是与行为人的其他犯罪行为结合在一起，构成数罪，就是和其他行为人的犯罪行为结合在一起，形成共犯。尤为严重的是，多个行为人实施与商业瞒骗有关联的多种犯罪，形成一种特殊的走私犯罪共犯现象。这是商业瞒骗走私犯罪不同于其他犯罪行为的鲜明特点，商业瞒骗走私犯罪行为所形成的数罪现象是指一个行为人多次实施商业瞒骗走私犯罪行为，或者在实施商业瞒骗走私犯罪行为时又实施其他犯罪行为，或者在实施其他犯罪行为时又实施商业瞒骗走私犯罪行为的现象。这里分为两种情况：第一种情况是行为人先后实施两种以上商业瞒骗走私的犯罪行为。例如，伪报许可证状况并低报进出口货物、物品价格、伪报知识产权状况并伪报许可证状况走私。第二种情况是先后实施商业瞒骗走私犯罪行为和其他犯罪行为。例如先低报进出口货物价格，再伪报原产地状况，再进行“洗钱” 犯罪；先行贿海关工作人员，再实施商业瞒骗走私犯罪行为；先伪造进出口证明文件，再实施商业瞒骗走私犯罪。由于商业瞒骗走私犯罪行为系发在对外贸易进出口环节的特点，其必然具有伴生其他犯罪的可能，所涉及关联罪名繁多，如何准确认定数罪应当仔细斟酌考量。

5、商业瞒骗走私犯罪行为界限复杂

商业瞒骗走私犯罪行为与其他犯罪行为的界限划分问题以及划分罪与非罪的界限问题是认定商业瞒骗走私犯罪行为的一个难点。商业瞒骗走私行为是违反海关法律法规的行为，商业瞒骗走私犯罪是违反刑法规定的行为。虽然商业瞒骗走私犯罪行为都是商业瞒骗走私行为，但是商业瞒骗走私行为并不是商业瞒骗走私犯罪行为。违法行为和犯罪行为是法律性质不同的行为，关系到罪与非罪的界限问题。由于商业瞒骗违法行为和商业瞒骗走私犯罪行为都发生在进出口环节，海关法和刑法主要以其危害程度大小作为违法和犯罪的性质划分依据，而危害程度大小在司法实践中的衡量标准不易把握全面。同时，商业瞒骗走私犯罪常与其他犯罪纠缠在一起，一种容易与其他走私犯罪相联系。例如：伪报货物品名行为、走私出口毒品或易制毒品。另一种也容易与“洗钱”犯罪，侵犯知识产权犯罪相联系。例如，进口商从国外进口货物、物品向海关低报价格，偷逃应缴税额对于低报部分一般都采取“洗钱”方式出境。甚至有的会与渎职、受贿犯罪相联系，一些走私犯罪行为正是由于海关徇私舞弊，放纵所引起的，商业瞒骗走私犯罪分子常常通过行贿海关、商检、动植物检疫等部门的工作人员，使其违反有关法律法规规定为走私提供方便。

（三）重点把握商业瞒骗走私犯罪的量刑原则

在立法未作出明确调整前，司法实践在打击商业瞒骗走私犯罪时应重点把握好该类型犯罪的量刑原则。根据现行《刑法》第 六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”从法理学角度研析这一规定包含着两个量刑原则，一是量刑须以犯罪事实为依据，二是量刑必须以法律为准绳。基于商业瞒骗走私犯罪的特殊性和复杂性，在裁量商业瞒骗走私犯罪刑罚时，应重点把握以下量刑原则：

1、灵活掌握犯罪数额原则。商业瞒骗走私犯罪，犯罪社会危害程度主要通过犯罪数额，包括偷逃应缴税额和非法所得来表现的，商业瞒骗走私犯罪往往也以犯罪数额多少划分法定刑的刑度，但应当灵活掌握犯罪数额，针对不同地区的经济发展状况灵活掌握犯罪数额的量刑幅度，结合犯罪行为的主观恶性以及客观行为造成的危害后果，充分考量犯罪数额在量刑幅度中的作用。

2、突出“宽严相济”刑事原则。注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度。如果选择轻刑足以惩罚犯罪或者能够实现刑罚目的，应当优先选择轻刑。因为刑罪不应根植于“善恶相报”的报复情感，不应单纯作为对犯罪恶害的公正报应；刑罚必须为防止具有社会危害性的人实施危害社会行为的目的服务。对于商业瞒骗走私犯罪量刑提出这一原则，是基于两点考虑。一是商业瞒骗走私犯罪原因错综复杂，造成刑事责任相对减弱。在考虑犯罪的个人因素外，我们不能不考虑社会的、制度的、管理模式、政策变动等客观因素，唯有如此，具体适用刑罚才能客观、科学，更符合罪刑相适应原则。二是我国刑法对走私罪的刑罚规定总体上要严厉于世界其他国家，不符合走私罪轻刑化的国际潮流，因此需要对具体量刑进行调节，在刑度规定存在较大弹性空间的情况下，根据具体犯罪情况，实事求是地选择较轻的刑罚，也许比选择重刑更能实现惩罚犯罪和预防犯罪的目的，在罪刑相适应的基础上，实现特别预防为主，体现出良好的社会效果。

3、禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次以上的法律评价，禁止重复评价的观念可以追溯到古罗马法。在古罗马法中禁止重复评价的问题，从诉讼竞合的意义上予以解决，在现代法理中，实体法中的禁止重复评价与诉讼中的一事不再互相分立，其意义都在于保障被告人的合法权益。禁止重复评价原则首先体现在定罪之中，即一个行为只能定一个罪名，或者说一个行为只能在构成要件中使用一次，不能在定罪中重复使用。如果一行为重复使用就会得出两个犯罪的评价结论，从而违反了罪刑均衡原则，必然导致罪刑失衡，在商业瞒骗走私犯罪中禁止重复评价，主要涉及对犯罪情节的裁量问题。犯罪情节可以分为定罪情节和量刑情节，作为禁止重复评价原则的主要体现，商业瞒骗走私犯罪的定罪情节不得在量刑时再次使用，作为定罪情节，在前期的定罪时已经使用过，那么在后期的量刑中则不能再使用，如果在量刑时再次使用，则违反重复评价原则，由此而产生的刑罚是不公平的。

五、结语

瞒骗型走私犯罪是一种技术含量很高的犯罪，需要专业人士在海关申报的环节进行专业的审视。不法分子会利用各种手段来进行瞒骗走私，为了达到偷逃税款的目的，税款流失的严重社会危害性不言而喻。但与逃税罪的定罪量刑相比，瞒骗型走私犯罪的刑罚规定更为严厉。如何精准打击瞒骗型走私犯罪，应借鉴逃税罪的规定，在坚持宽严相济的刑法原则的基础上，通过对《海关法》的修订，引入“首犯免罚”处理机制，从而充分保障保证国家关税税收收入，同时也能给初犯的瞒骗型走私犯罪行为人一个警示教育的出罪路径。同时在打击瞒骗型走私犯罪时，应准确识别商业瞒骗走私犯罪行为的自身特点，坚持灵活掌握犯罪数额、宽严相济、禁止重复评价等原则，以准确界定商业瞒骗走私行为的入罪界限。

（注：论文注释已省略）

来源：厦门市刑法学研究 

作者：田加溁、林静