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关键词：职务犯罪；技术侦查；程序规制；合法权益

一、职务犯罪与技术侦查的内在联系

（一）技术侦查是适应职务犯罪特征的内在要求

“犯罪行为方式的每一次擅变，都必将引致国家在侦查方式上针锋相对的回应1。”职务犯罪是隐蔽化、高智商的犯罪，犯罪主体会利用其国家工作人员的身份进行合法掩护，且通常没有直接的被害人，也没有物理现场可供考据，认定犯罪主要靠行贿人和受贿人的供述，同时涉案人员具有巩固的人脉网，侦查禁区、禁令多2，无形中加大了取证难度。实践证明，技术侦查有着普通侦查措施无法替代的作用，是直接掌握犯罪动态、扩大案件线索、稳定固定证据的有效手段。美国社会学家格雷·马克斯在评价技术侦查手段时说：“由于出现了新的犯罪方法，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采取秘密手段的优先权力。技术的改进增强了社会控制的威力3。”因此，职务犯罪的特征决定了对其使用技术侦查相较于普通刑事犯罪更具必要性。

（二）技术侦查是适应职务犯罪侦查模式转变的内在需要

职务犯罪的侦查路线是由人及事，犯罪嫌疑人身份清楚，目标是掌握其利用职务便利收受财物的事实，通常实行“由供到证”的侦查模式，即以口供为中心向四周辐射，进一步获取证人证言、书证、物证等其他证据，形成完整的证据链条，贪贿犯罪的隐蔽性使得侦查活动的重心始终围绕言词证据进行。但随着刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入《刑事诉讼法》总则，犯罪嫌疑人权利保障给职务犯罪侦查工作带来限制的同时，也迫使职务犯罪侦查部门改变现有侦查模式成为一种内在需要。而技术侦查的使用可以减少侦查机关对于言词证据的依赖性，有效拓展其他各类证据和犯罪线索来源，提高了证据收集的全面程度和客观程度，更加有利于对犯罪嫌疑人权利的保护。鉴于此，实现职务犯罪从被动、静态型的“由供到证”模式向主动、进攻型的“由证到供”侦查模式的转变，利用技术侦查是应然选择4。

二、职务犯罪技术侦查措施的实施现状

（一）我国职务犯罪技术侦查措施的立法现状

1993年《中华人民共和国国家安全法》和1995年《中华人民共和国人民警察法》中规定了“特殊侦査手段”5，旨在约束公安机关以及国家机关内部程序；现行《刑事诉讼法》对技术侦查进行了专章规定，一是对适用时间进行规制，即职务犯罪中技术侦查的适用必须是在检察机关立案之后适用，对尚未达到立案标准或者立案前的初查阶段的案件，为防止侵犯隐私，造成公民不必要的损害，不得考虑技术侦查措施。二是对适用期限进行规制，技术侦查本身具有秘密性和易侵犯性，实施的时间越长对当事人合法权益侵犯的可能性就越大，因此刑事诉讼法对规定期限为3个月，若侦查工作中技术侦查不再必要，必须立即停止。三是规定了严格的批准程序，避免检察机关过分依赖、滥用技术侦查措施。四是确认了技术侦查收集材料的证据资格，通过技术侦查获得的相关资料可以直接作为证据使用，大大提高了证据收集的有效性，也降低了证据被毁灭的风险。最后法条中还涉及了技术侦查中的权利保障，包括与本案无关的材料必须要及时销毁、要对涉及案件的当事人进行保护，必要的时候还要建立告知程序和赔偿责任，以保证程序的合法性以及证据的真实性。

（二）当前我国职务犯罪技术侦查措施存在的主要问题

1.检察机关技术侦查执行权的缺位

（1）立法层面：技术侦查措施的决定权与执行权分离

《刑事诉讼法》规定检察机关对确有必要使用技术侦查措施的职务犯罪案件，可交予有关机关执行。在司法实践中通常交由公安机关执行，这也意味着检察机关的技术侦查权实际上是一种不完整的技术侦查权。“将这样两个有密切关联的节点分割，将职务犯罪部门自身能够做好的事情托给公安部门，歪曲了侦察布局，加大决定与执行机关相互推诿的或然性，加大了协作资本，浪费了司法资源，影响了侦查效率6”。一来，对职务犯罪案件有侦查权的是检察院，二来，检察院又不是实际执行技术侦查措施的主体，这样的形式就好比委托侦查，然而法律尚未明确此类模式的属性，对两边的职权责任也没有明确阐述。依此规定，检察机关要使用技术侦查手段必须通过繁琐的审批手续，违反了立法原意。

（2）司法层面：对外单位依赖性强、执行效果不佳

首先，技侦依托公安实施，需要多部门间的沟通协调、审查批准，实践中多依靠各地检察机关与执行机关联合制定协作机制作进一步规定，但是这种约定机制多是部门权力博弈的结果7。同时由于立法上缺少对享有执行权的机关在配合检察机关实施技术侦查措施上的硬性规定和制度安排8，公安机关在面对自身工作和检察机关交由协助侦查的工作发生冲突时，会优先完成自身工作，很难满足侦查职务犯罪实时性的要求。

其次，通过检察机关委托公安机关执行技术侦查的方式，经手案件信息的人员增多，社会接触面广将增加职务犯罪侦查的不确定性，侦查秘密泄露的风险概率也将增大，其技术侦查所获取的信息和证据的时效性、客观性、保密性会大打折扣。

第三，职务犯罪不同于普通刑事犯罪，其自身具有独特的案发规律与特征。公安机关并未参与职务犯罪案件的前期调查，对案件的具体情况并不了解，因此其在运用技术侦查措施取证的过程中有一定的盲目性，容易造成对关键证据和信息的遗漏。同时，公安机关对于如何侦破此类案件并不熟悉，其相关技术侦查工作经验也未必适用于职务犯罪案件。

因此，检察机关对于贪污贿赂犯罪的自侦权与公安机关的侦查权应该是平行的9，“交有关机关执行”，在没有进一步司法解释的前提下，检察机关作为职务犯罪的主力军，应当享有职务犯罪技术侦查的执行权。

2.启动审批机制不够完善

（1）立法层面：审批程序规定过于笼统

刑诉法所规定的“严格程序”，在相关实施细则缺失的情况下解释空间较大，对“不确定性立法术语”实际上难以把控。对此全国人大常委会法工委解释道：《刑事诉讼法》修改过程中有意见建议明确技术侦查具体的审批程序，由于实际情况较为复杂，针对不同的适用对象、不同的犯罪情况采取的技术侦查措施种类是不同的，要经过的批准程序也不尽相同，所以法律上采取了目前的原则表述的方法10。虽然给予侦查机关足够的自由裁量权具有一定的合理性，但是基于技术侦查天然的侵犯性，笼统性的立法会使公众对司法权力运作的公正性产生质疑，也易滋生技侦措施的滥用11。

（2）司法层面：多重审批导致技术侦查执行效率低下

《公安机关办理刑事案件程序规定》第265条规定人民检察院决定采取技术侦查措施交由公安机关执行的，需要公安机关按规定办理相关手续后交技术侦查部门负责执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。可见，检察机关启动技术侦查实行双重审批制12。此外，检察机关和公安机关之间的沟通配合也存在问题，对使用技术侦查措施所要达到的目的及要求往往存在着理解上的不对称，等到检察机关将不同意见反馈给公安机关，又要重复繁复的手续，导致办案人员耗费更多的时间和精力，延误了最佳的办案时机。对于本身任务已经相当繁重的公安机关来说，检察机关的技术侦査措施请求协助权就会相应地被摆到了从属地位。

3.监督救济机制不健全

（1）立法层面：权力监督和权利救济渠道尚未建立

刑诉法只规定了侦查机关在使用技术侦查措施时应履行“应当保密”和“及时销毁”等义务，却对违反此类规定的行为缺少制裁措施和责任追究机制，而且有关侦查机关在实际中运用技术侦查措施时，往往是通过自我审批程序来实现自我授权，缺乏行之有效的监督机制，导致技术侦查具有浓厚的部门保护色彩。加之，在技术侦查的实施过程中，侦查对象只能被动接受侦查行为和侦查结果，相对人既然无从得知其是否被采取技术侦查措施，也就无力维护自己受损的权利13。而技术侦查措施的使用往往与公民的隐私权等基本权利密切相连，刑诉法缺少对侦查相对人救济权利和保护程序的明确规定，有违“尊重和保障人权”这一基本原则。同时，我国现有的国家赔偿法、刑事诉讼法也没有提到对违法行为的纠正、惩罚和赔偿程序，而实践中仅规定对证据异议的合法性说明、非法证据排除等规则，显然不能保障相对人的基本权益。

（2）司法层面：对技术侦查措施的运用监督不足、权利保障存在局限

①内部监督失利

所谓内部监督，就是在检察机关内部对职务犯罪中所适用的技术侦查进行必要性审查。但结合我国司法现状，检察机关采取技术侦查措施，往往是通过同级检察机关的不同部门，或者是通过上一级检察机关职务犯罪侦查部门进行审查批准。同级机关的不同部门职责分工不同，但地位平等，非同级机关上下级之间属于领导与被领导的关系，显然成为内部控制的自我监督。实践中人民检察院审查案件认为可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明，但这种事后性补正对非法的技侦过程并不能产生遏制作用，实际上的技侦过程完全由执行机关自行掌握。

②外部监督失衡

这里所指的外部监督主要包括监督机关的法律监督和技术侦查相对人的权利救济。在职务犯罪侦查过程中，犯罪嫌疑人以及技术侦查的其他当事人与侦查机关之间的地位是不平等的，主要表现在技术侦查相对人不知道侦查机关何时、何地对其使用了何种技术侦查手段，缺乏司法透明度的技术侦查很容易侵害犯罪嫌疑人的合法权益。而美国的相关法律当中规定，对于监听的相关事宜，应该在结束后的30天内出具报告，让当事人知道自己被监听以及可能涉及的相关权益。我国在使用技术侦查的时候，一般都是在内部使用的，对当事人缺乏必要的权利告知程序，这就使得当事人的权益不能被很好的保护14。此外，检察机关一方面对公安机关负有法律监督职能，另一方面在职务侦查方面跟公安机关又是一种互利合作的关系，这种存在着一定利益关系的外部监督达不到应有的效果。在法治发达国家，对于那些限制或者剥夺公民权益的侦查行为普遍建立了“令状制度”，强制性侦查措施的实施必须取得法官的授权和审查15。目前对技术侦查之立法控制行政化倾向明显，未能反映现代世界大多数国家在技术侦查上的共存制度安排与程序设计规律。

三、职务犯罪技术侦查措施的完善建议

（一）审批主体、执行机关的双重选择

关于是否赋予检察机关技术侦查执行权，理论界有几种观点：第一种观点认为，适用技术侦查措施决定权和执行权分离是制衡检察机关权力的需要，可以防止权力在无监督的情况下任意扩散。从现有的技术资源设备配置上来看，公安机关已经有一套较为完善的工作机制，相关技术设备和资源也较充分，没有必要再在检察机关重新配置，以减少司法资源的浪费。另一种观点认为，应当赋予检察机关技术侦查执行权16。在公安机关案件多、破案压力大的情况下，很难说有多少精力和资源投入职务犯罪案件的侦破中去，内在动力同样存在不足。三是根据不同情形，授权公安机关、检察机关或法院分别行使17，或是根据侵害公民权利的不同程度和案情缓急，主张分别授权公安机关、检察机关行使18，或是授权法院单独行使19。从世界立法趋势来看，技术侦查措施的审批机关可分为法官、检察官和行政机关负责人三种20，而我国以决定权和执行权分离的方式来限制职务犯罪侦查机关权力的滥用，无论是从法理上还是实践中都是存在欠缺的。从法理上讲，如果检察机关会因同时拥有决定权和实施权而侵害公民权力，那么同样情况的公安机关又作何解释。从司法实践中讲，由于缺少公安机关配合执行技术侦查措施的明文规定，公安机关推诿的情况时有发生，而且当检察机关在查处公安机关负责人时，会出现因担心泄露案情而无法也不愿请求公安机关配合的尴尬情况。

因此，笔者认为对于执行机关的选择可以采取双重标准，即采用检察官审批和行政审批相统一的双重制约模式。对于手机取证定位、话单分析等较为简单常见的技术侦查手段，可以由检察机关自审自批（检委会）自己执行，以满足侦查的及时性要求；而对于车辆轨迹分析、监听监控等专业水平较高的技术侦查手段，在检察机关审查必要性后，由上级行政机关的负责人审核其实施的可行性，可以由设区的市级公安或侦办案件的上一级检察机关执行。这也符合我国立法暂未明确职务犯罪侦查具体执行部门的原因，同时适应了司法实践中职务犯罪侦查的现实需要。

（二）构建职务犯罪技术侦查中的权力监督与权利保障机制

1.改进技术侦查中的监督模式

首先，严格执行中的程序性要求。既包括检委会对技术侦查措施合法性和正当性的审核查实，如技术手段适用的范畴、对象、种类、期限和理由等，也包括对在场执行的侦查人员数量、是否有记录笔录、同步录音录像、做好分类建档存档等此类的规范化程序进行监管督促。

其次，让更多的社会监督力量参与到其中，发挥人民代表大会、法官案件审查、律师介入和社会舆论的外部监督作用。检察机关应该定期向各级人大汇报施行技术侦察手段的情况，同时建立法官事后司法审查制度。法院的制约主要体现在人民法院在审理具体案件时，如果该案涉及技术侦查措施，主审法官可以依职权审查核实技术侦查手段的合法性，并于开庭时组织对相关证据进行质证，以达到排除非法证据的目的，借此制约职务犯罪侦查机关技术侦查权的行使，以保障其在合法范围内实施打击犯罪的行为。此外，还可以借鉴意大利刑事诉讼中关于律师介入技术侦查的相关规定，如在法定期限内的事后告知制度21。

最后，可参考英国对技术侦查被滥用情况下的惩戒机制。英国设立了专门的委员会对技侦行为进行监察，直接向首相报告和负责。裁决委员会的监督既可以主动进行，也可以由当事人申请启动，对违法的技术侦查措施作出撤销令状，禁止摘抄、复制截取通讯信息等裁定，并对申请人损害提出赔偿。违法者处以两年的监禁22。

2.建立和畅通权利救济途径

（1）技术侦查知情权保障。职务犯罪侦查部门可以根据案件具体情况选择在技术侦查实施的事前、事中或者事后，对技术侦查的具体措施和实施时间段告知当事人。技术侦查结束后，经当事人申请可以查阅、复制通过技术侦查措施所获取的有关信息资料。赋予技术侦查相对人对技术侦查的知情权，可以有效保障当事人对职务犯罪适用技术侦查的监督，也为当事人在刑事诉讼辩护过程中就该项技术侦查证据提出有利自己的辩护意见。

（2）技术侦查异议权保障。技术侦查相对人在知悉技术侦查违法或者已侵害其合法权益时，可以向审批该技术侦查的上一级检察机关就该项技术侦查的使用提出复议。上级检察机关在接到复议申请之后，应对技术侦查的执行是否合法进行全面审查，经复议机关确认确系违法使用技术侦查的，应当立即撤销对当事人的技术侦查措施，已经取得的技术侦查资料可以视案件情况交还案件当事人或者销毁，并向技术侦查相对人说明情况。

（3）相对人诉讼权利保障。“根据西方法治国家的经验，制约权力的最好办法就是扩大权利，以权利来制约权力，在刑事诉讼中就是用辩护权来制约控方的侦查权23”。“相对于强大的职务犯罪侦查机关，律师及其所具有的专业知识在维护嫌疑人合法权益方面起到一层强大‘过滤网’的作用24。”最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第十三条规定，“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场”。因此，从技术侦查措施保密利益与被告人辩护权之间的平衡角度出发，完善律师参与制度是最佳选择。由律师代相对人向侦查机关提出查阅侦查材料、向法院提出排除非法证据并在侦查机关的违法行为对犯罪嫌疑人造成损害时，申请国家赔偿。

四、结语

2024年9月10日监察法修正草案首次提请全国人大常委会会议审议，在职务犯罪案件技术调查过程中，监察机关处于追诉者的法律地位，这与刑事诉讼框架下检察官的追诉者角色极为类似，法律角色的同一性为监察技术调查权的规制提供了身份基础25。且“技术调查措施”与刑事诉讼法中的“技术侦查措施”的内涵与外延基本相同，如此一来，技术调查措施的适用和所获证据材料的庭外质证就可以依据刑事诉讼法关于技术侦查措施的有关规则来进行，从而将监察权与警察权进行密切配合和高效衔接，完成职务犯罪技术调查权的程序运作。同时作为一种过渡方案，可以考虑通过条例或细则等立法划定监察委员会与公安机关采用技术调查措施类型、案件类型等，在该方案执行过程中，也会面临监察机关对公安机关执行行为的指挥、评价、监督问题。在监察委员会行使技术调查权的监督方面，也应与刑事诉讼法作有效衔接。在我国技术调查运用中应坚持监察委员会内部分权制约机制，将内部技术调查的提出、审批、执行权分离。倘若既无外部分权机关制约，又无内部分权制衡，监察委员会掌握极大权力且监督又不受保障的同时，很有可能成为新生既得利益群体。

注 释：