尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：直接走私  间接购私  珍贵、濒危野生动物  处断一罪  数罪并罚

一、问题的提出

世界各国对于珍贵、濒危野生动物及其制品的饲养、流通均有严格的监管、禁止性规定。我国《野生动物保护法》和《刑法》也有相应的规定以防范和打击相关违法犯罪活动。例如，行为人从境外走私珍贵动物、珍贵动物制品后，又在境内实施运输、出售等行为。这些行为可能会涉及走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，危害珍贵、濒危野生动物罪等罪名。由于这些行为的链条较长，上述这些罪名在构成要件上又存在交叉、关联，所以在行为定性、罪数认定上难免出现分歧。为具体阐明问题，笔者以甲某危害珍贵、濒危野生动物案为例。

甲为非法牟利，从境外收购陆龟5只，委托他人多次通过卡车货运夹藏的方式运输入境，并运至甲事先约定的地点。入境后，甲陆续将上述5只陆龟在境内非法出售，并通过快递形式寄送给国内买家。经快递公司举报，侦查机关发现甲涉嫌危害珍贵、濒危野生动物的违法犯罪线索，并在其住处将甲抓获。根据甲提供的快递地址，侦查机关查获涉案的5只陆龟。经司法鉴定，上述5只陆龟系野生四爪陆龟，被列入《国家重点保护野生动物目录》一级重点保护野生动物目录。经价格认证中心认定，上述5只陆龟价值共计人民币40万元。

该案件在实践中较有典型性，涉案的行为也是同类案件中常见的犯罪类型。虽然同类案件在具体细节或者上游行为、后续行为的方式上会有所不同，但基本行为脉络大致相同。因此，该案中体现出的分歧问题，也是同类案件办理中面临的共性问题。

实践中，诸如陆龟等涉案的动物或其制品可以依据《濒危野生动植物种国际贸易公约》《国家重点保护野生动物名录》等规定，并结合有资质的鉴定机构出具的鉴定意见予以认定。因此，涉案的动物或其制品是否属于《刑法》规定的珍贵、濒危野生动物及其制品，通常没有太大争议。这类案件中的分歧大多集中在行为评价层面，主要问题有以下两个。

一是上游行为是否构成走私犯罪，以及直接走私和间接购私的区分问题。走私犯罪的成立，既需要对案件事实和法定构成要件之间进行符合性判断，也有相应的取证难点和证据要求。同时，直接走私和间接购私虽然在罪名认定上是相同的，但二者属于不同的犯罪类型，各自有不同的法定构成要件。二者的构成要件在抽象的逻辑层面上是泾渭分明的，然而在具体案件中经常会产生混淆。在诸如在甲危害珍贵、濒危野生动物类案件中，甲的涉案行为是否构成走私珍贵动物罪不无争议。这主要涉及这类案件中成立走私犯罪的证据规格问题。实践中，这类案件中通关、绕关环节的证据通常是缺失的。这也是很多同类案件最终没有以走私犯罪罪名认定的主要原因。当然，该类案件中涉案的珍贵动物、珍贵动物制品通常是禁止通关的，而这类动物通常也是生长在境外，除非通过走私途径，通常情况下不可能正常清关入境。这似乎在逻辑上又能够排除合理怀疑。这也是该问题存在争议的症结所在。在某些全链条打击的案件中，走私环节的证据情况较为理想，那么进一步存在争议的问题是，这类走私行为应当是以直接走私认定；还是应当评价为间接购私。这涉及实践中如何对两种构成要件进行区分的问题，甚至还可能涉及上下游行为之间的罪数形态问题。因为间接购私在行为手段上表现为收购行为，而危害珍贵、濒危野生动物罪的行为方式也包括收购行为，二者在构成要件上存在交叉。

二是上游行为和下游行为在罪数上应当如何评判。因为上游的走私行为和下游的运输、出售等行为系两个独立的行为，并分别侵犯海关监管秩序和珍贵、濒危野生动物的保护制度，符合数罪的客观特征。但是符合数罪特征的并非必须适用数罪并罚，刑法理论中的罪数形态就是将形式上符合数罪特征的情形以一罪进行论处。实践中对于这类案件，也有不同意见：一种观点认为应当数罪并罚，因为这类情形是数行为侵犯数法益，应当数罪并罚；一种观点认为这类情形应归为处断一罪的范畴，以一罪认定，因为这类情形前后两个行为之间联系紧密，具有吸收、牵连关系，应当根据吸收犯或者牵连犯的原理，择一重罪论处。这主要涉及到实质的数罪和处断的一罪应如何区分，以及在处断一罪内部，吸收犯和牵连犯之间应如何进行区分。

二、走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪的界定

（一）罪与非罪的证据评判

走私犯罪侵犯的法益是海关监管秩序和监管制度。我国的海关针对不同种类的货物大致有三种监管制度：一是缴纳税款后通关放行；二是凭申领的许可证通关放行；三是禁止通关。走私珍贵动物及其制品的犯罪破坏的第三种禁止通关的监管制度，其行为类型表现为将禁止通关的珍贵动物及其制品擅自出境、入境。

实践中，这类案件大多没有以走私犯罪的犯罪予以评价，主要是涉及证据的研判问题。由于这类案件绝大多数是在境内环节查获，导致通关环节的证据缺失。

这类案件往往能够证明涉案的珍贵、濒危野生动物或者其制品来源于境外，也能够证明收购人于境内完成接收，但中间走私入境过程的证据缺失。例如，某些濒危、珍贵动物只有在境外某些区域才存在或者行为人的微信聊天记录中能够反映出涉案的濒危、珍贵动物或者其制品来源于境外，但是涉案的动物或者其制品是如何入境的，没有证据能够证实。对这类情形能否认定走私犯罪存在不同意见。一种意见认为，由于缺少走私具体方式的证据，不能认定构成走私犯罪；另一种意见认为，既然可以证明涉案的珍贵动物、珍贵动物制品来源于境外，收购人又在境内完成接收，那么已经可以排除合理怀疑，达到证据确实、充分，据而认定走私事实。

如果孤立地从“排除合理怀疑”的证明标准来看，上述这种情形认定为走私犯罪并非毫无道理。但是，证明标准的评判既要把握逻辑标准，也要兼顾司法实践的习惯做法。我国的证据研判要求高于西方国家，这与东西方在思维模式上差异有很大的关系。西方国家更为注重逻辑思维，所以更多的是根据“排除合理怀疑”“达到内心确信”等逻辑上的标准来评判证据。而我国更为注重经验思维，所以在证据研判上既吸纳了西方“排除合理怀疑”的逻辑标准，也注重证据研判的习惯做法。在我国司法实践中，司法机关通常是根据证据印证规则来认定犯罪事实的，即便是《刑事诉讼法》第55条明确了“排除合理怀疑”的判断标准，实践中还是习惯于从证据之间是否相互印证的方式进行判断。上述的情形虽然在逻辑上似乎符合排除合理怀疑的标准，但走私行为的实施环节没有证据支撑，远没有达到“相互印证”的程度。事实上，将这类情形认定构成走私犯罪在操作层面也会出现两个比较大的问题：一是法律文书在事实上很难描述，走私实施环节的手法、经过无法具体化；二是走私犯罪还涉及到直接走私和间接购私的区分，如果中间环节缺失，两种走私犯罪类型很难作出界定。笔者认为，谨慎地分析，在非法入境环节证据缺失的情况下，这类情形实践中一般不宜认定构成走私犯罪。如果确有证据证明涉案的动物或者其制品确实来源于境外，且非法入境的过程有涉案人员言词证据能够证实，即可认定走私犯罪的事实，而无需绝对达到相互印证的程度。一方面，在有证据证实涉案的动物或者其制品确实来源于境外来源于境外的情况下，逻辑上可以认为走私入境的事实客观存在；另一方面，补充了涉案人员对于入境过程的言词证据，不仅使“从境外来”和“在境内收”这段孤立的证据得以串联，证据链形成闭环，也使逻辑上的客观真实性进一步补强。

实践中以下五种常见的情形可以认定为构成走私犯罪。一是收购人亲自实施非法运输行为，其运输轨迹有客观证据证实或者还有其他同案人员的言词证据能够印证的。二是收购人委托他人非法运输的，运输人员能够到案，其言词证据能够与收购人相互印证，证实跨境运输的。三是收购人委托他人非法寄送的，寄送人的言词证据与收购人相互印证，证实是跨境寄送的，或者寄送单据能够反映跨境寄送事实的。四是境外卖家能够到案，其言词证据、微信记录等能够与收购人的言词证据相互印证，证实跨境运输、寄送的。五是微信聊天记录能够证实涉案的动物或者其制品来源于境外，并有涉案人员的言词证据能够证实入境过程的。在证据研判中也要注意两点：一是相互印证的言词证据只是认定事实的最低标准，司法机关还是尽可能收集客观证据为宜；二是实践中可能出现其他情形，司法机关应当结合具体证据情况，综合研判。

（二）直接走私与间接购私的区分

根据行为阶段、环节的不同，走私珍贵动物及其制品犯罪可以分为直接走私和间接购私。其中，直接走私是指行为人实施或者参与将禁止通关的珍贵动物及其制品擅自出境、入境的行为；而间接走私，则是收购走私入境的珍贵动物及其制品的行为。纯粹从法理逻辑的角度分析，收购走私货物、物品的行为从性质上应该评价为销赃类犯罪，例如，《刑法》第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但《刑法》第155条特别规定了这类行为应当以走私罪论处，这种情形系刑法理论中的“法律拟制”，司法认定中就应该优先适用法律拟制规定，以走私罪的予以认定。

实践中，行为人从境外收购珍贵动物、珍贵动物制品并走私入境的情形主要有三种：一是收购人亲自实施非法运输入境的行为；二是收购人委托他人将涉案的珍贵、濒危野生动物或者其制品非法运输、寄送入境；三是由境外卖家负责委托他人非法运输、寄送入境。第一种情形的认定没有争议，行为人自行实施走私犯罪的实行行为，符合直接走私的构成要件，直接以《刑法》第151条第2款的走私珍贵动物罪或者走私珍贵动物制品罪予以评价即可。第二种情形的认定通常情况下也争议不大。虽然走私入境的实行行为并非收购人自行实施，但收购人委托他人非法走私入境，其可以与受托实施非法运输、寄送的行为人构成直接走私的共同犯罪。这种情形下，收购人和受托人之间具有犯意联络，受托人系实行犯，收购人系共谋共同正犯。而对于第三种情形的认定则存在较大争议。一种观点认为，收购人对于卖家委托他人将涉案的珍贵动物、珍贵动物制品走私入境的事实具有认知，其可以与境外的卖家构成直接走私的共同犯罪。同时还认为，收购涉案的珍贵动物、珍贵动物制品必然涉及货款结算，这种情形可以根据《刑法》第156条规定，评价为“与走私罪犯通谋，为其提供资金”。另一种观点认为，收购人和境外卖家之间并非共同犯罪的关系，而是上下游犯罪的关系。因此，应当认定为间接购私，并适用《刑法》第155条规定，以走私珍贵动物罪、珍贵动物制品罪认定。应该看到，两种观点的分歧主要在于这种情形属于共同犯罪还是上下游犯罪，二者的界限如何把握。

共同犯罪的成立条件是具有共同犯罪故意，其表现形式是双方具有犯意的联络。一般认为，这种犯意联络既可以是明示的，也可以是默示的。对于如何界定犯意联络，实践中的认定标准日渐宽泛，片面的犯意联络也逐渐为实务界接受。通常情况下，只要明知他人实施犯罪，而提供帮助的，即可认定具有犯意联络。例如，2002年两高、海关总署《走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条对《刑法》第156条规定的“与走私罪犯通谋”作出解释。该条规定，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的······再如，2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，明知他人实施诈骗犯罪，仍为其犯罪提供网络帮助的，以共同犯罪论处。侵犯知识产权犯罪相关司法解释中也有类似的规定。这类情形中，有些可能存在双方共同谋划的情节，有些则可能是心照不宣式的默示的犯意联络，有些甚至可能是片面的犯意联络。而只要具有犯意联络，即具备了成立共同犯罪的条件。

而上下游犯罪在行为人的主观认知上通常也会存在上述特征。一方面，上游行为人通常对下游人员实施犯罪具有认知；另一方面，上游行为人提供原料的行为，也能够理解为是一种帮助行为。简言之，上下游犯罪似乎也符合“明知他人实施犯罪而提供帮助”的行为特征。这正是共同犯罪和上下游犯罪很难从原理上进行区分的原因所在。

当然，近年来在共犯成立条件的问题上，刑法理论又有了新的发展。有观点认为，犯意联络的形成须以双方对犯罪实行行为的内容具有共同的谋划过程为前提。这种观点限缩了成立共同犯罪的范围，可以将单纯明知而提供帮助的情形排除出共同犯罪的范畴。根据这种观点，似乎也有助于区分共同犯罪和上下游犯罪。但是，这种观点也有值得商榷之处。共同犯罪中的犯意联络是否必须以对实行行为的谋划为前提，这本就存在疑问，甚至与理论界的通说观点相悖。因为这种观点在逻辑层面上就消灭了“片面共犯”理论。

笔者认为，理性逻辑固然是近代法学理论的根基，但理性标准有时也会失灵，比如共同犯罪与上下游犯罪的区分这种情况。因此，司法机关可以从经验的角度设定区分标准，只要这个标准具有可操作性，并具有相对的稳定性即可。

共同犯罪和上下游犯罪的差异，在于紧密关联度不同。共同犯罪是一个整体，而上下游犯罪系独立个体。区分案件中的双方具有整体性特征，还是体现出独立个体的联系，可以从以下三个方面进行综合判断。一是主观犯意层面的判断。如果一方的违法犯罪行为系由另一方教唆后产生犯意，或者双方对于构成要件的行为具有犯意联络的，可以认定为共同犯罪。需要注意的是，教唆犯的本质是制造犯意，如果一方本已形成固定的违法犯罪模式，另一方只是单纯提出需求，这不属于教唆，而是认为具有上下游犯罪的特征。除此之外，如果双方对于实行行为的核心部分存在谋划的，也可以认为具有共同犯罪特征。二是客观行为方式层面的判断。如果双方之间的行为指向具有特定性，即一方主要为另一方实施违法犯罪行为提供条件的，通常认定具有共同犯罪特征。反之，如某一方的行为指向具有不特定性的，一般认为具有上下游犯罪特征。同时，若一方系另一方的组成部分，或是某一方的成立系由另一方授意并提供主要物质条件的，也可以认为具有共同犯罪特征。三是在犯罪收益获取层面的判断。如果双方约定在获取犯罪收益后共同分取利益，则可以认定具有共同犯罪特征；反之，如果双方的犯罪收益系单独结算，只是客观上存在分取收益的后果，而不存在挂钩，不具有关联性，则认定具有上下游犯罪特征。从上述标准进行综合判断，将第三种情形界定为间接购私更为合理，因为这种情形具有较为明显的上游犯罪特征。首先，收购人与卖家的主观故意的形成较为独立，双方都没有唆使对方引起犯意，也没有针对走私犯罪的构成要件行为，即对非法运输入境、非法寄递的行为进行犯意联络。其次，收购人与卖家在客观行为上不具有长期共同协作的特征，只是偶然地在行为阶段上具有前后联系，紧密性并不高。最后，双方在犯罪收益上也不具有关联性，各自均具有独立的收益结算。如果境外卖家可以到案的，则可以依据上下游犯罪的关系，认定为走私犯罪。实践中，还可能存在收购人明知涉案的珍贵、濒危野生动物或者其制品系走私入境的证据不足，这种情形应遵循主客观相一致原则，将其行为界定为“非法收购”，以危害珍贵、濒危野生动物罪认定。

三、从境外收购珍贵、濒危野生动物及其制品的上下游犯罪罪数的认定

上下游犯罪的罪数问题是这类案件另一个需要探讨的问题。虽然从社会观念来看，上游走私行为与下游的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物或其制品的行为联系较为紧密。但是，罪数认定既要兼顾社会一般观念，也要遵循规范的逻辑法则。

这类案件中主要的问题有三个：一是走私行为与非法收购罪数认定；二是基于收藏目的，实施、参与走私行为后又于境内非法运输的罪数认定；三是实施、参与走私行为后又于境内非法出售的罪数认定。这里可能涉及数罪并罚、处断的一罪、实质的一罪以及想象竞合犯、吸收犯、牵连犯等概念的界定。虽然理论和实践中经常会使用上述概念，但这些概念的表述较为简略、笼统，它们之间的区别、界限很少为司法实务所细究，因而经常会出现混淆。因此，本部分先对这些概念的实质根据、根本界限进行阐释，再对这类案件中的具体问题进行分析。

（一）概念之间的界限分析

刑法理论中的罪数形态，是介于数罪并罚和单纯一罪之间的概念。根据定义，数罪并罚是指数行为符合数个犯罪构成，需要通过并罚的形式予以论处的情形。而罪数形态则是指形式上或者实质上符合数罪并罚的特征，由于特定的原因，最终将该情形以一罪论处。

罪数形态分为法定的一罪、实质的一罪和处断的一罪。这三种形态分类之间的界限在于以一罪论处的理论依据不同。其中，法定的一罪较为容易区分，虽然行为人实施数个行为，也符合数个构成要件，本应按照数罪并罚进行处理，但法律对这类情形做出了一罪的具体规定，使得这类情形直接以刑法规定的一罪处理。因本文讨论的问题并不涉及法定的一罪，故不作赘述。

实质的一罪是指行为虽然符合数个罪名的构成要件，但这类情形符合一罪的实质特征，故而本来就应该以一罪来处理。因为触犯数个罪名的构成要件只是成立数罪的形式特征，在罪数判断上还需要对其实质特征进行评判。因此，这类一罪应当这般理解：数罪只是形式和现象，一罪才是其实质和本质。例如，想象竞合犯就是典型的实质的一罪。想象竞合犯虽然触犯了两个罪名的构成要件，但是行为人仅仅实施了一个行为。这里就涉及这种罪数形态以一罪论处的根据。司法认定，是将人的具体行为纳入构成要件的逻辑范畴进行评判的过程，而这个过程不允许重复评价，否则就会使行为人的权利和责任失衡。在想象竞合犯的情形下，如果我们将一个行为同时纳入到两个罪名的逻辑框架下予以评判，必然会出现重复评价现象。正因如此，想象竞合犯虽然形式上具有数罪特征，但仍然符合一罪的实质。例如，国家机关工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪的，就是典型的想象竞合犯，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这种情形中，行为人实施的职务行为既符合其他犯罪的帮助犯的构成要件，又符合相关渎职犯罪的构成要件，如果予以数罪并罚，必然会重复评价。这显然加重了行为人的责任负担，故而认定为想象竞合犯以一罪论处，更为合理。

处断的一罪和实质的一罪的差别，在于一罪认定的根据。后者的根据在于认定环节，这类罪数形态在认定环节即符合一罪的实质特征；而前者的根据在于裁量环节。换言之，处断的一罪在认定上符合数罪的实质特征，即数行为触犯数个罪名的构成要件，且其实施的行为、触犯的构成要件均没有交叉、重合关系，完全可以各自独立评价。但是，在裁量处断的环节，这两个行为还是以一罪处理更为合适，因为这两个行为在观念上或者经验上具有高度的关联性、附随性，只要对其中一个行为进行定罪处罚，就可以起到惩治犯罪的效果。吸收犯和牵连犯就是两种典型的处断的一罪。这两种处断的一罪的差别，主要在于前后行为的关系上。吸收犯的前后行为针对的是同一个对象，且前后两行为之间一般具有前后接续关系。正因为吸收犯的前后行为间具有这样的特征，其概念被界定为，前行为是后行为必不可少的阶段。在这种情况下，前后两个行为联系紧密，且针对是同一对象，没有必要数罪并罚。例如，伪造货币又出售的，就是较为典型的吸收犯。这种情况下，行为人针对的同一对象，且伪造行为和出售行为之间具有紧密的接续关系。而牵连犯则是行为人基于一个犯罪目的，前后行为之间具有手段、目的或者原因、结果的关系。需要注意的是，牵连犯中的“一个犯罪目的”，是从社会生活的视角去评判的，而不是规范意义上的含义，因为从规范角度分析，行为人实施的两个行为必然有两个犯罪故意，自然也有两个犯罪目的。同时，牵连犯中前后两个行为针对的对象必然是不同的。这里涉及牵连犯和吸收犯的区分问题，因为从概念角度讲，手段、目的或者原因、结果的关系很容易和吸收犯中“必不可少”的阶段产生交叉、重合，为了避免牵连犯和吸收犯概念的重叠，二者的区别就在于吸收犯的先后二行为针对的对象是同一的，而牵连犯的先后二行为针对的对象是不同的。例如，伪造国家机关公文后又骗取公私财物或者伪造金融票证后实施金融诈骗，就是典型的牵连犯。这两种情形中，行为人都是基于一个骗取财物的目的，先后两个行为之间具有手段和目的的关系，且针对的对象均不相同，前者分别为印章、财物；后者则为金融票证和财物。

（二）具体罪数问题的分析

结合上述概念之间的界限、特点，这类案件中的罪数问题便不难得出结论。关于走私行为与非法收购行为之间的罪数认定问题。这个环节可以分为两种情形：一种是直接走私；另一种是间接购私。笔者认为，间接购私和非法收购行为之间应当属于想象竞合犯，择一重罪论处。从构成要件的行为类型来分析，间接购私表现为收购走私货物的行为。危害珍贵、濒危野生动物罪中的“非法收购”也表现为收购行为，从该罪名保护的法益来分析，其内涵、外延应被限定在“境内非法收购”。实践中，这些非法收购的行为很多具有跨境收购的性质，由于这类跨境非法收购的行为部分阶段发生在境内，也可以为“非法收购”的构成要件所包含。因此，当行为人实施跨境收购行为之时，其行为可以同时被评价为走私犯罪和危害珍贵、濒危野生动物罪。如果将这种情形数罪并罚，那么行为人实施的一个收购行为就会在同一环节被评价两次。因此，这类情形符合一罪的实质，属于想象竞合犯。

而直接走私和非法收购行为之间应当属于吸收犯的情形，择一重罪论处。在有些案件中，行为人的收购行为完全发生在境外，在境外完成收购后将所购买的珍贵野生动物走私入境。这类情形中的收购行为发生在境外，一般无需以危害珍贵、濒危野生动物罪予以评价。如其在走私犯罪行为实施过程中或者实施完成后即被抓获，则直接以走私犯罪认定即可，不涉及罪数认定问题。如果行为人的收购行为可以为危害珍贵、濒危野生动物罪所评价，则应当界定为实质的数罪。因为，走私犯罪评价的是非法运输、寄递过境的行为；而危害珍贵、濒危野生动物罪评价的是非法收购的行为，两个罪名分别评价两个不同的行为，并未产生交叉，符合数行为构成数罪名的特征。关于这类情形是否应当认定为处断的一罪以及应当界定为哪一种罪数形态，则不无争议。有观点认为，这类情形数行为触犯数法益，应当数罪并罚，不应界定为处断的一罪；也有观点认为，应界定为吸收犯；还有观点认为，应界定为牵连犯。

笔者认为，不能因为这类情形系数行为触犯数法益而直接排除处断的一罪。因为处断的一罪本身就具备数罪的特征以及数罪并罚的条件，只不过是在刑罚处断的环节没有必要数罪并罚，而最终以一罪认定。在德日刑法理论中，处断的一罪的理论根据主要体现为，只处罚其中一个行为就能够达到或者足以产生处罚两个行为的效果。从我国司法语境来看，可以从处罚必要性或者单独评价的必要性的角度进行理解。事实上，这类问题可以从社会危害性的角度进行分析。社会危害性和法益侵害有关联，但又有所差异。在某些情况下，虽然涉案的数行为侵犯了多个法益，但实质的社会危害性并没有显著增加。这种情况下，如果前后两个行为符合处断的一罪这类罪数形态的特征的，可以一罪认定。上述直接走私又非法收购珍贵、濒危野生动物、野生动物制品的行为即属于这种情况。因为跨境收购必然伴随着走私行为，走私行为是完成跨境收购的组成部分。尽管两行为既侵犯了我国野生动物保护制度，又侵犯海关监管秩序，但毕竟没有对珍贵、濒危野生动物的保护制度产生新的实质侵害。由此，将这类情形评价为处断的一罪更为合适。同时，这类情形中的走私行为和非法收购行为均针对的是相同的对象，符合吸收犯的特征，应根据吸收犯原理择一重罪处罚。实践中也有不少意见认为这类情形属于牵连犯，因为该两行为之间具有手段、目的的关系。诚然，从形式上看，该二行为本身确实具有手段、目的的联系。但也不可否认，该两行为也符合吸收犯“必经阶段”的特征。在逻辑上，手段、目的以及“必经阶段”本身就很难区分，吸收犯和牵连犯之间的根本区别就是是否针对相同的对象。由于上述情形中的两行为针对的对象是相同的，因而属于吸收犯。

当然，行为人实施非法收购以及走私的行为后，还有可能实施其他行为，在罪数认定上则应根据后续的行为再行分析。如果行为人实施直接走私之后，又有运输行为的或者既走私又非法收购后继续实施非法运输行为的，一般也宜以吸收犯原理择一重罪处罚。因为非法收购和非法运输均属于危害珍贵、濒危野生动物罪的行为方式，既实施非法收购行为又实施非法运输行为的，本身就以危害珍贵、濒危野生动物罪一罪认定。同时，实施非法运输行为人后续通常是自己豢养珍贵、濒危野生动物或者自己收藏动物制品。近年来，对于珍贵、濒危野生动物资源类的犯罪，司法机关更倾向于从对于野生动物、野生动物制品本身的侵害来界定行为的社会危害性。这从2022年最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第3款以及第6条第3款减轻处罚的规定就可见一斑。司法解释中的情形之所以可以减轻处罚，就是因为没有危害到野生动物的生命以及没有对野生动物制品造成损害。因而，对于行为人走私后又非法运输的或者既有走私行为又有非法收购、非法运输行为的，其行为的社会危害性没有显著增加，以处断的一罪评价更为合适。因前后行为针对的对象是相同的，属于吸收犯的范畴。

如果行为人除了上述行为之外后续又实施非法出售行为的，则又有所不同。从社会危害性的角度分析，出售野生动物、野生动物制品的行为的社会危害性较大。不同于走私行为、收购行为、运输行为，这些行为的社会危害性具有相互依附特点，而出售行为的社会危害性与上述上述行为之间独立性较强，因而具有独立处罚的必要性。正因如此，从法理角度分析，行为人既有走私行为、非法收购、非法运输等行为，后续又有出售行为的，一般应当数罪并罚。实践中大致可以分为三种情形：一是具有非法出售目的，但尚未开始出售，在非法运输途中即案发；二是已经开始实施非法出售行为，如发布出售信息或者已经和收购人达成合意的，但尚未实际交付即案发；三是在完成非法出售行为后案发。后两种情形因行为人已经着手实施非法出售的行为，可以数罪并罚。无非是在第二种情形中，行为人非法出售的行为尚未实施完成，司法机关可以在量刑上体现罪刑相适应。第一种情形行为人虽然具有非法出售的目的，但毕竟尚未着手实施非法出售的实行行为，可以考虑以吸收犯的原理，择一重罪论处。

当然，上述的处断方式也会存在不同意见，即相同的罪名可能会出现不同的罪数认定结果。因为非法收购、非法运输和非法出售均属于危害珍贵、濒危野生动物罪的具体行为方式，无论行为人实施了一个行为还是同时实施了三个行为，在罪名上均认定为危害珍贵、濒危野生动物罪。而行为人在实施走私行为后，如果伴随或后续实施了非法收购或者非法运输行为，则以一罪认定。如果后续又实施了非法出售行为，则数罪并罚。这种同一罪名下差异化的处断模式是否有违刑法理论，不无争议。笔者认为，罪数认定应当以构成要件作为判断的主要依据。而罪名只是对于构成要件行为类型的命名，而不能直接等同于构成要件本身。尤其是在数罪并罚还是处断一罪的判断上，涉及社会危害性实质评判。不同构成要件所对应的行为类型的社会危害性完全可能是不同的。而这些具有不同社会危害性的构成要件完全可能为同一个罪名所包括。这种情况下，如果仅仅考虑到罪名的同一性，而没有关注到不同行为类型之间社会危害性的差异，机械地以罪名作为唯一的评判依据，这无疑是不合适的。例如，危害珍贵、濒危野生动物罪即属此列。非法收购、非法运输和非法出售都是该罪的行为模式，这三种行为模式构成要件各不相同，社会危害性也存在差异。如果仅仅因为这三种行为模式包含在同一罪名中，在这类行为和其他犯罪产生关联时，不区分具体的情况就一概得出数罪并罚或者一罪认定的结论，这反而是违背罪数理论的。因此，根据案件中存在的不同行为模式，分别作出罪数认定，更能够体现不同构成要件之间的联系性以及涉案行为整体社会危害性的差异。

由此，在本文开头所列举的甲危害珍贵、濒危野生动物案中，甲既有非法收购行为、走私行为，又有非法出售和非法运输的行为，因非法出售行为的社会危害性具有独立性，一般应当以走私珍贵动物罪、危害珍贵、濒危野生动物罪二罪并罚。

来源：《青少年犯罪问题》2024年第5期

作者：张  炜，上海铁路运输检察院检察长

        金华捷，上海市闵行区人民检察院检察员