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在近日举行的“走私犯罪检察理论研讨会”上，与会专家学者和司法实务界业务骨干就走私犯罪执法司法中的法律适用、证据运用、涉案财物处置等问题充分研讨交流，一致表示——

多层面破解实践难题，深化治理走私犯罪

　　走私犯罪作为一种跨国（边）境犯罪，不仅侵蚀国家的税收制度，破坏公平竞争的市场环境，还成为恐怖主义犯罪、有组织犯罪等更严重犯罪的资金来源和物资渠道，对国家安全、社会稳定构成严重威胁。近年来，走私犯罪手法不断翻新，涉税商品走私渠道多样化，跨境电商、“套代购”等新型走私犯罪呈上升态势，海上走私形势依然严峻复杂，打击治理难度不断加大，执法司法中面临诸多困境。

　　近日，由《中国刑事法杂志》《检察工作》及广东省检察院走私犯罪检察研究基地、珠海市检察院联合举办的“走私犯罪检察理论研讨会”在珠海举行。来自北京、陕西、江苏等地实务部门的业务骨干和部分科研院校的专家学者等100余人参加了研讨会，并就走私犯罪执法司法中面临的困境、应对措施等问题充分开展思想碰撞和研讨交流，进一步更新理念、凝聚共识。

　　有学者认为，单位走私案件中共同犯罪的认定及其责任划分是司法实践中的关键问题。对共同犯罪人的责任划分不应过多纠缠于实行行为，而应依据行为人在共同犯罪中的作用确定主从犯。关联单位实施走私行为时，应分别认定各关联单位的责任，但实控人应依据关联单位走私偷逃应缴税额的总额承担责任。有参会者认为，走私洗钱的犯罪对象应包括通过上游走私犯罪直接或间接产生的任何财产，并对“明知”的认定提出了扩张解释的方法，主张确立“推定明知”的证明机制，以加大对走私洗钱犯罪的打击力度。有参会者认为，在司法实践中，伪报税号行为性质的认定、主观故意的认定以及代理责任的归属等问题较为复杂，应当从商品归类基本原理和进出口报关实践出发，从该领域“相关人”的认识水平及行为人本身情况出发，综合判断走私犯罪行为人的主观故意。代理报关制度下，“直接代理”和“委托包税”行为并未改变被代理事项系行政法律关系的本质，应当根据各行为人明知、作用、获利等综合判断相关责任人员责任承担的程度。此外，对于“蚂蚁搬家式”走私，需区分对象进行处理，对走私国家禁止进出口的物品的行为，可根据被雇用“水客”的主观意识，通过共同犯罪或间接正犯的路径予以入罪，但对于走私普通货物、物品的行为，应以避税次数、数量、金额是否超额为处罚界限。有学者认为，办理走私成品油犯罪案件过程中存在事实认定较困难、法律适用存有争议、行政制裁略有不足等难点，并提出注重区分罪名适用、构建涉众型犯罪量刑体系、灵活适用强制措施和不起诉等对策。

　　伴随着刑事司法政策的变化，因海关缉私管理体制调整等因素，走私犯罪案件侦查主体多元化的职能管辖格局形成。对于诸如职能管辖存在重合与模糊空间、地域管辖中海警机构管辖范围与行政区划不一致、走私犯罪案件的级别管辖是否需要重新审视等问题，有学者提出，有必要从职能管辖、级别管辖、并案管辖、管辖错位案件的处理原则等层面优化和完善我国走私犯罪案件管辖制度。有学者提出，在职能管辖的界限明确之前，有两种应对思路，一是侦查机关之间通过协商确定模糊区域的管辖权，二是探索将模糊区域暂时作为共管区，并确立“谁先发现谁先管辖”的优先管辖原则。部分学者和司法实务界人士认为，管辖错位案件应以是否明知管辖违法作为区分“善意管辖”与“恶意管辖”的主要标准，对“恶意管辖”案件应当认定为取证主体不合法而排除证据的运用，在操作上可细化物证等不同类型证据的不同处理方式；明确海警机构和地方公安机关侦办的走私犯罪案件应遵循法定级别管辖制度，建议将海关缉私部门侦办的案件回归审判级别管辖的常态，探索在粤港澳大湾区内对走私犯罪案件进行集中管辖。

　　有学者提出，应当从走私犯罪查处的证据视角看待指控体系的构建。第一，指控证据体系构建以证据合法性为前提条件，传统的域外证据审查标准应当有所调整，以适应打击跨境犯罪同时保护当事人合法权益的需要；第二，指控证据体系构建应准确把握构建的标准与要求；第三，指控证据体系构建应贯彻及正确适用客观性原则，但客观性证据优先不意味着无物证不能定案，如有书证等其他证据代替物证，或以书证、人证、电子数据等证据印证证明犯罪行为，能够排除合理怀疑的，即使犯罪对象以及犯罪工具灭失，案件事实仍然可以确认。有学者对走私犯罪物证缺失的法律风险进行检视，建议以“存疑有利于被告人”为支撑点，以巩固证据质量为切入点，以精准适用间接走私条款为破局点。对于境外证据的运用问题，由于各国和各地区司法管辖权相互独立，包括证据制度在内的法律制度存在较大差异，境外相关证据获取难、运用难，可限缩刑事司法协作中司法鉴定主体、内容及种类，采取鉴定人以书面形式补充解释、远程视频出庭等补强方式。

　　走私涉案财物处置问题在实践中存在较大分歧，海关缉私部门一般认为走私违法所得包括直接所得、间接所得及两者的收益。有学者认为，违法所得包括犯罪行为所得之物和作为犯罪行为的报酬而得到的财物，且只能采取纯益主义来计算犯罪所得。因此，关于走私犯罪收益的认定标准、没收程序以及对第三人善意取得的审查处置等问题均有待明确，以实现对走私犯罪收益的全面和有效剥夺，从而有力打击和遏制走私犯罪活动。有学者认为，对走私犯罪违法所得应当区别认定：第一，在走私禁止、限制类货物、物品犯罪案件中，应当认定走私货物为违法所得。第二，在通关型涉税走私犯罪案件中，应当认定偷逃的应缴税额为违法所得。第三，在绕关型涉税走私犯罪案件中，应当将走私货物认定为违法所得。追缴、没收违法所得应受上诉不加刑原则的约束。有学者针对走私冻品犯罪中的涉案财物在实务中面临的证据收集困难、概念理解不准确、法律关系复杂等问题，建议构建以实质化审查为核心的多元化涉案财物处置体系，通过厘清涉案财物概念、处置措施及引导原则，运用科技赋能信息化引领，疏通办案过程中的堵点难点，实现提质增效。

　　“水客”走私犯罪治理问题

　　近年来，口岸地区“水客”走私问题屡禁不止。囿于刑罚对“水客”的震慑效果有限、反走私合力未能有效凝聚等因素，“水客”走私对国家经济的损害不容小觑。检视当下司法实践，小额多次走私犯罪治理存在缺乏明确且规范的入罪标准、从宽和从严情节适用存在差异、缓刑适用配套机制不足、诉讼程序简化不足等问题，如何适应我国犯罪结构变化，探寻轻刑走私犯罪的有效治理路径是目前检察机关面临的重点课题。有参会者认为，司法实践中该类案件的处理还存在司法理念滞后、入刑标准模糊、刑罚执行方式不灵活等问题，建议更新司法理念，进一步细化入刑标准、提升办案效率、优化刑罚执行方式、探索建立轻微犯罪记录封存制度，疏通该类犯罪的治理堵点。

　　离岛免税“套代购”走私犯罪存在低门槛及组织的松散化、走私手段的链条化与智能化发展等特征。有参会者提出，为了有效规制“套代购型”走私犯罪，需要厘清以牟利为目的与“套代购”走私犯罪的关系、偷逃税款金额的认定标准等问题，同时建议从立法、关税调节以及普法等方面预防“套代购”走私犯罪的发生。有参会者针对涉自贸港（区）走私普通货物犯罪的新手法，如组织“人头”套购、倒卖免税商品实施走私犯罪及利用“先进区后报关”漏报、不报实施走私犯罪等现象，提出可强化对监管漏洞的整体防范、保持对走私违法犯罪打击的高压态势、构建走私犯罪社会防控体系。有参会者针对跨境电商零售进口中的走私认定问题，提出可对境内个人消费者、跨境电商平台经营者、转运公司（团伙）、揽货公司（团伙）等主体进行分类定性。

　　走私犯罪行刑衔接问题

　　通过行刑反向衔接对不予刑罚的走私违法行为予以打击，是构建科学完善的走私犯罪治理体系中的重要一环。与会专家指出，走私案件的特殊性使行刑反向衔接案件呈现以下特点：一是地域性强；二是不起诉案件类型比较集中，近90%为情节轻微不起诉；三是涉及罪名比较集中，其中，走私普通货物、物品占比70%，走私国家禁止进出口的货物、物品占比12%，其余还涉及走私珍贵动物制品、逃避商检、走私毒品、走私废物、走私武器等；四是团伙性特征明显。“可处罚性”是当前需要重点研究的关键问题。此外，在机制层面，行刑衔接不畅，“不刑不罚”等问题仍然突出；在立法层面，“行刑倒挂”、应当处罚的违法行为缺乏法律依据等问题，需要深入研究。有专家指出，走私案件行刑衔接的现实困境包括行政处罚缺位、存在信息壁垒、情报线索未能深度经营等问题，导致“漏罪”现象突出，提出通过数字检察赋能监督协作，推动走私案件“行刑共享、行刑共治”云平台应用，最终实现共建共治共享，是提升走私案件办理质效的有效途径。有参会者提出，海关缉私领域行政执法和刑事司法衔接工作机制存在刑事立案追诉标准不明确、走私犯罪主观故意认定困难等问题，建议通过司法解释明确立案追诉标准、细化主观故意方面的认定标准、加强各部门沟通形成共识。

来源：检察日报

作者：彭   玉，最高人民检察院检察理论研究所学术部副主任

         何文苑，广东省珠海市人民检察院法律政策研究室副主任