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关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；罪刑法定；罪刑相当；正当程序；“两卡”犯罪

在全国人大常委会2022年度立法工作计划中，网络犯罪防治法被列为预备审议项目。根据刑事一体化的思路，网络犯罪防治必然是一个综合性的体系，实现从犯罪学到刑法学的有效贯通。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称刑法修正案（九））针对网络犯罪增设的新罪名中，非法利用信息网络罪主要针对个体，拒不履行网络安全管理义务罪主要针对平台，而帮助信息网络犯罪活动罪则同时针对以上两者。由此，刑法在网络犯罪防治过程中实现了打击范围的显著扩张。当前，帮助信息网络犯罪活动罪已成为中国网络犯罪防治的核心罪名。然而自该罪在2015年“刑法修正案（九）”中被首次提出以来，有关其在理论和实践方面的争议就一直没有中断过。

首先产生争议的是帮助信息网络犯罪活动罪的性质问题，即该罪是否属于“帮助行为正犯化”。大多数学者对此持肯定意见，认为《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第287条之二规定的行为本质上是传统的帮助犯，只是现在通过立法的形式将其作为正犯处理，直接定罪处罚。(1)少数学者反对这一定性，并提出了不同的见解。例如，张明楷教授的量刑规则说认为，“刑法”第287条之二并未增加一个独立的罪名，而是对帮助行为规定了独立的法定刑，使其不再适用刑法总则关于从犯的处罚规定。(2)这些观点在理论上究竟是否具有正当性，仅在本文尚无法得出定论。但对于这些观点正当性的探讨主要在理论层面存有意义，在实践层面则意义不大。在修正案已经出台，最高人民法院和最高人民检察院对全国人大常委会增加的这个条款赋予“帮助信息网络犯罪活动罪”这一独立名称的背景下，全国的司法机关都会将其作为独立罪名看待，关于该罪性质的不同观点在实践中已无多少参考价值。

其次是如何理解适用帮助信息网络犯罪活动罪的问题。在该罪2021年起诉人数达到12.9万，2022年起诉人数达到12.9万余人，并一跃成为起诉人数第三名的罪名的背景下，这一问题显得尤为紧要。因为这一数据意味着，帮助信息网络犯罪活动罪已经呈现出了成为信息时代新型口袋罪的趋势。为了实现既能控制该罪的打击范围，又不至于放纵犯罪危害社会的目的，本文将从罪刑法定、罪刑相当、程序正义三大原则出发，针对帮助信息网络犯罪活动罪中涉及这些原则的问题进行分析，最终指出解释适用该罪的应然路径。

一、罪刑法定：被帮助“犯罪”的认定

虽然帮助信息网络犯罪活动罪早在2015年便已出台，但最初几年的案件数量极少，年均只有20余起。直到4年后，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），情况才有所改变。“解释”第12条所确立的这一标准尤为重要，即不要求帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助的“犯罪”本身达到刑法分则所规定的罪量限制。例如，对于帮助他人实施电信诈骗的，即使被帮助的电信诈骗活动所涉数额并未达到诈骗罪的入罪标准，也不影响其属于被帮助的“犯罪”。

在对被帮助“犯罪”的范围进行初步限缩后，随之而来的问题是，将被帮助的“犯罪”解释为刑法分则已经规定的行为类型，是否符合该罪的设立目的，以及是否突破了刑法的基本原则。本文认为，鉴于帮助信息网络犯罪活动罪属于信息时代新型网络犯罪的兜底性罪名，应当认为这个解释基本实现了在罪刑法定原则下该罪作用的最大化，具体原因如下。

（一）实践需求
 

如果要求进一步将被帮助“犯罪”的范围限定为必须达到罪量要求，那么难以查明数额的困境将会极大地限制该罪在实践中的适用。而即使在部分案件中能够查明数额，如果行为人帮助的每个人的“犯罪”数额都没有达到构成犯罪的程度，此时行为人的帮助行为也将难以受到帮助信息网络犯罪活动罪的规制，从而使得该罪的立法目的部分落空。因此，只要认识到以上困境正是网络环境下帮助犯的“一帮多”特色导致的，就不会继续坚持“犯罪”必须达到罪量限制的要求。毕竟，“多”意味着被帮助者的数量可能达到成百上千，就算被帮助的每个人都不构成犯罪，其累积起来也会使得代表“一”的帮助犯具有极大的危害性。由此，被帮助的“犯罪”不要求满足刑法分则规定的罪量限制，只要求属于刑法分则规定的行为类型，这是结合立法目的解释该条文的应然选择。

被帮助的人不是必须已经开始实行信息网络犯罪，即便其只是预备犯罪，帮助者也可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。例如，在帮助行为具有针对性，即属于“解释”第11条规定的“提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”的场合，应当不要求被帮助者一定要已经开始实行信息网络犯罪。首先，这不符合刑法的体系解释。2011年“计算机安全司法解释”就已经规定了“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重”的认定，只看提供行为的人次、违法所得等要素，并未要求被提供者必须已经实行犯罪。其次，这不符合计算机网络安全罪名的立法旨趣。这些罪名的出台并非完全着眼于最终具体法益侵害的预防，而是同时考虑了计算机网络安全制度设计的维护，即每一个计算机网络的参与者都有自己的作为和不作为义务，违反这些义务情节严重的，就有可能构成犯罪。这也符合计算机网络安全罪名属于妨害社会管理秩序罪的体系位置。

（二）罪刑法定

这一解释完全符合罪刑法定原则的精神。刑法对四百多种罪行的明文规定，意味着其推定并要求每个公民都了解并遵守这些行为规范，无论是禁止性规范，抑或命令性规范。而刑法既然已经规定打击这些罪行，那么对应的帮助行为也应当是被禁止的。正如“解释”第7条规定的，非法利用信息网络所意图实施的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型，但尚未构成犯罪的违法行为。具体而言，根据罪刑法定原则，通过提供技术支持等方式，帮助实施刑法规定的四百多种罪行的行为是被禁止的。由此可以推出，将被帮助的“犯罪”解释为刑法分则规定的行为类型，符合罪刑法定原则的精神。

这一观点可以通过对破坏计算机信息系统罪案例的分析进一步得到展开。在2016年的山东篡改高考志愿案中，行为人利用计算机对教育考试院网上报名系统中存储的考生高考志愿进行删除、修改，造成多名考生无法进入心仪的学校就读，侵害了被害人的高等教育利益和高等教育招生秩序，法院因此认定该行为“后果严重”，并最终以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。然而，这一做法违背了罪刑法定原则。在该案审判时，刑法中尚无条款对高等教育利益和高等教育招生秩序进行保护，侵害这些利益的行为本不应受到刑法规制。可以设想，如果是在纸质高考志愿的时代，这一篡改高考志愿的行为无法构成犯罪。法院之所以认定该行为构成破坏计算机信息系统罪，是因为其将未被刑法条文所保护的利益，解释为“后果严重”中所保护的法益，超出了行为人所能理解的刑法可明确打击的范围。当然，这一问题在冒名顶替罪出台后便得到了解决。此时上述利益已受到刑法保护，如果在这一背景下发生新的高考志愿篡改案件，篡改行为造成严重后果就可以解释为破坏计算机信息系统罪中的“后果严重”，从而满足该罪的构成要件。

综上所述，“解释”只将被帮助的“犯罪”限定为刑法分则规定的行为类型的做法，并未突破刑法的罪刑法定要求，满足了公民在信息时代的可预见性利益，实现了罪刑法定原则下该罪作用的最大化。这是“解释”在信息时代探索出的实现社会风险应对、满足罪刑法定原则的中国路径，应当在理论和实践中予以重视。值得注意的是，尽管“解释”对于被帮助的“犯罪”做出了较为宽松的解释，但这种解释不能无限制地进行扩张，以至于突破罪刑法定原则。这意味着未明文规定于刑法分则之内的行政违法行为不应纳入被帮助的“犯罪”范围。如直接进行卖淫、嫖娼的行为不构成刑法上的犯罪，那么即使行为人为此类行为提供了技术支持，其也不能被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

二、罪刑相当：“从一重处罚”的理解

“刑法”第287条之二第3款规定：“有帮助信息网络犯罪活动罪的行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定被普遍理解为，帮助信息网络犯罪活动罪的定位仅是网络犯罪的兜底性罪名。也就是说，如果行为人的行为既构成该罪，又构成其他犯罪的共犯，那么直接适用当中刑罚最重的犯罪即可。这一观点看似已经取得共识且难以置疑，实际上却需要进行更多的讨论。其涉及的一个在理论和实践中均十分关键的问题是，“依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“处罚较重”，真的可以仅以法定刑轻重作为衡量标准吗？笔者以为不然。

对于该问题的分析，本文欲引入公平标签效应原则（fair labeling effects）进行探讨。公平标签效应原则是指，现代国家对罪犯赋予的惩罚，不仅在于其刑罚的具体年限，而且在于贴在其身上的标签，这种标签代表着一种耻辱，会影响罪犯在监狱中的处遇，及其回归社会后的待遇，嵌入整个刑事治理的系统流程中。如被认定为性侵幼女、儿童的性犯罪者，其一生都会被禁止接触特定行业；与之相对的是被认定为嫖宿幼女的罪犯，由于其所犯罪行仅属于妨害社会管理秩序的犯罪，其将不会被禁止接触相关行业。据此人们可以将其理解为标签本身也属于对罪犯的惩罚。如果承认并接受这一原则，那么对于“刑法”中所有“从一重处罚”的规定，就不能仅仅理解为只要其中一个罪名的刑罚更重，就应当以更重的那个罪名定罪处罚。除了考虑刑罚轻重之外，人们还要考虑给罪犯所贴的标签是否合适，即是否恰当地反映了其行为的罪质。若将这一原则应用在对“刑法”第287条之二第3款的解释上可以得出，相比于仅作为兜底性罪名进行适用，成为一个在不能认定构成其他重罪时才构成的轻罪，只能发挥严密刑事法网的作用；帮助信息网络犯罪活动罪还应该作为一个标签贴在行为人身上，恰如其分地反映其帮助行为的社会危害，并使其为社会公众所认识。

当然，公平标签效应原则从未否定刑罚轻重对于“从一重处罚”的意义。在行为人仅帮助他人实施某一种犯罪的情形下，对这一原则的认可并不影响行为人被认定为其他刑罚更重犯罪的共犯。因为行为人帮助的犯罪类型单一，将行为人认定为被帮助犯罪的共犯正好清楚地反映了其罪行的性质。此时，帮助信息网络犯罪活动罪的确只需发挥兜底的作用，即在具体明知难以查清时以本罪论处。

然而，与上述被普遍认识到的情形不同的是，现实中还可能存在另一种情况——正如前文所述，刑法规定的四百多种罪行中的任何一种，都可以构成帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助的客观行为。既然如此，在实践中就可能存在这种情况，即行为人同时为三种、五种，甚至几十种犯罪都提供了技术支持等帮助。

事实上，上述情况存在的可能性也能够在司法解释中得到印证。“解释”第12条规定了帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的情形，其中第（一）项是“为三个以上对象提供帮助的”，而这些对象无论从事何种犯罪活动均有可能。他们既可能从事同一犯罪活动，如电信网络诈骗，也可能从事不同犯罪活动，如开设赌场、组织卖淫、制售毒品。如果无论被帮助的对象从事何种犯罪活动，行为人均为其提供技术支持等帮助，那么在上述例子中，提供帮助的行为人就可能既触犯了开设赌场、组织卖淫、制售毒品等相关罪名，也触犯了帮助信息网络犯罪活动罪。此时若还依据传统的理解狭义地“从一重处罚”，根据刑罚轻重来认定“重罪”，就很可能会将该帮助行为认定为毒品相关犯罪。由此，根据公平标签效应原则，这一定性就会存在一个严重的问题，即行为人的其他罪行无法反映在毒品相关的罪名中。这意味着行为人帮助实施其他犯罪的行为，无法得到司法机关的充分评价，国家给行为人贴的标签，也将难以全面反映其行为的社会危害。因此，为了避免不恰当的定性所带来的负面效应，对此种情况下的行为人应当贴上帮助信息网络犯罪活动罪的标签。相较于其他被帮助的各类具体犯罪，该罪的标签显然能够更加全面地反映，对刑法分则规定的任意犯罪提供技术支持等帮助这一行为类型的罪质，实现真正意义上的罪刑均衡。

虽然公平标签效应原则对该罪的具体应用，目前在司法实践中几乎没有适用的空间，但这一思考路径仍然十分重要。因为尽管帮助信息网络犯罪活动罪在现行法中的法定刑很低，最高刑期仅三年，尚不足以规制“一行为人帮助多种犯罪”的情形，但在未来刑法修正时，该罪可能增加三至七年，甚至七至十五年的法定刑幅度，实现对更为严重的法益侵害行为的打击——回顾计算机犯罪的立法历程，应当说这种可能性是存在的。当然，增加更高的法定刑幅度后，帮助信息网络犯罪活动罪的量刑标准肯定也会得到进一步细化。参照以往的司法经验，对于更高的法定刑幅度，量刑标准可能会在“情节严重”的基础上增加一定的倍数，如将提供帮助对象的数量增加为十个。此外可以设想，由于相较于帮助单一犯罪的行为，为多种犯罪行为类型提供帮助的行为会使得更多社会领域受到冲击，因而后者对于社会管理秩序造成的冲击也会更大，行为的法益侵害性自然也会更高。由此，新增的法定刑幅度也可能具有新的量刑标准，如帮助的犯罪达到五种以上。

若上述可能在未来成为现实，那么在“一行为人帮助多种犯罪”的情况下，对其行为判处帮助信息网络犯罪活动罪的做法无疑更为妥当。届时，该罪将既能够在标签上全面反映帮助行为危害的多样性，又能够在刑罚的幅度上满足对相应帮助行为的打击要求，避免在“从一重处罚”时只考虑法定刑轻重的狭义理解，做到真正的罪刑相当。

三、程序困境的解决带来新的正义问题

在运用罪刑法定和罪刑相当两大刑事实体法原则分析完上述问题之后，本文将从程序正义原则出发，从证据证明的角度，回顾帮助信息网络犯罪活动罪的立法原因，探讨当下的司法解释调适方向。因为在下述客观方面和主观方面都存在证明的难题，被帮助的行为的共犯难以认定，所以只能认定为新设的帮助信息网络犯罪活动罪。但这可能带来新的正义问题——打击范围过大。

（一）主客观要件证明困境的解决

其一，在客观方面，罪量要素存在证明困难。依据共犯从属性说，一定要被帮助者达到刑法分则规定的入罪标准，才能对帮助者进行定罪处罚。但在信息时代，被帮助的犯罪分子遍布世界，网络犯罪本身的查证十分困难。例如，对于在缅甸等东南亚国家实施电信网络诈骗的犯罪团伙，司法机关难以查明其实施的诈骗活动是否达到入罪数额，这一困境将直接导致司法机关无法将帮助者认定为被帮助者的共犯对其定罪处罚。因此，帮助信息网络犯罪活动罪应运而生。如前所述，它取消了对于被帮助的“犯罪”的罪量要求，同时通过“解释”第12条对帮助行为本身提出了更高的标准。

其二，在主观方面，“明知”的认定存在证明困难。依据传统的共犯理论，帮助者与被帮助者必须在主观上进行通谋才能成立共犯。但这一要求很难适应现实中的复杂状况，于是主观方面的认定只得进一步放宽，片面共犯的概念因而得到承认，即帮助者只要明知他人在实施犯罪，即使被帮助者没有意识到有人在帮助自己，帮助者也可以成立帮助犯。然而，即使承认片面共犯的存在，对于现代网络犯罪的帮助者而言，认定其在主观上具有“明知”依然十分困难。因此，在不进一步突破共犯理论的前提下，只有将帮助者的行为用单独的罪名定罪处罚，并提炼出如“解释”第11条规定的明知推定规则，才可能实现对其帮助行为的恰当规制。“帮助者明确知道或应当知道自己的行为具有非法性，且相信自己的帮助行为能极大程度、高概率引起无意思联络的受助者借以利用信息网络实施犯罪活动，哪怕不知道其具体性质，也没有促进该犯罪行为易于实现的意思，也可构成明知。”例如，在行为人出售他人银行卡的情况下，如果行为人明知该卡的价值与对方所付的价格不对等，仍为了明显的利益出售，最终银行卡的确被特定人员用于实施犯罪，根据一般的社会实践即可推知，行为人通过新闻媒体应当知道这种行为有风险，且根据一般的社会协作伦理，其有义务尽可行之力，却放任这种风险发生，属于“解释”第11条第（三）项的“交易价格或者方式明显异常”，或者帮助他人逃避监管，则足以认定其为“明知”。

（二）以“明知”限定罪名适用

程序正义原则要求，对于定罪量刑的事实都要有证据进行证明。因此，在既有犯罪无法解决客观罪量和主观“明知”证明困难的背景下，为了实现对网络犯罪帮助犯的规制，帮助信息网络犯罪活动罪的出台就成为最佳出路。这一立法原因将继续指引人们，随着不断变化的实践对该罪的构成要件做出更加适当的解释，而明知要件的定位与判断，是帮助信息网络犯罪活动罪成为第三大罪名后的一个关键问题。立法和司法解释已经将被帮助的信息网络犯罪活动解释为包括刑法中所有的行为类型，所以通过“明知”来限定本罪的适用，使得本罪更符合罪刑法定原则，更好地满足公民的可预期利益，乃至更好地平衡公民的行为自由和企业的营业自由、数字技术和数字经济的发展需求，就是一个极为必要的研究方向。

首先，对明知要件的理解和限定要与罪情中的分类相结合，否则在实践中限定帮助信息网络犯罪活动罪成立的效果可能仍将存在局限性。如果主要针对的是提供技术支持的网络服务商及其从业人员，但没有聚焦“提供广告推广、支付结算等帮助”的技术性不那么强的行为人，这可能会较大地限缩方案的实践意义。根据最高人民检察院发布的数据，初中以下学历、无固定职业人员已经成为以帮助信息网络犯罪活动罪起诉的人员的主流，其犯罪行为主要表现为非法买卖“两卡”（广义的手机卡和银行卡），而非提供技术支持。所以，从刑事一体化的角度而言，犯罪学上的相关统计意味着刑法学上的治理研究的侧重点需要调整。例如，技术支持与其他帮助行为在行为风险和主观认知的主客观关联性上具有较为显著的差别，前者的关联性主要体现在帮助行为的针对性、所处的功能性地位两个方面，后者的关联性主要体现在与下游犯罪距离的远近上面。在帮助行为的针对性中，“专供违法”型强调的是技术支持的属性，而所谓的“相反……向不特定多数使用者”并不强调技术支持本身所具有的属性。前者可以推定明知，除非行为人能排除这种专门性的实现可能性，例如对方只是用来做研究。后者不能直接推定明知，除非有其他反常事实或情状可以进行推定。

其次，行为人不需要对风险事实具有高度盖然性认识，“明知”不等于事实上“确知”。这并非与“避风港原则”下网络服务提供者不承担主动监督、审查的义务相冲突。避风港原则只是域外早年提出的一个比较传统的自由主义立场的原则，不完全适用于中国当下的社会情况。该原则于美国1998年出台的“数字千禧年版权法”第512条提出，强调的是提供信息定位工具的网络服务商如果能被证明并无恶意，且及时删除，则不承担赔偿责任。但恶意的标准太高，且及时删除的措施过于狭隘，不能满足不断发展的网络空间违法犯罪的预防与治理需求。事实上，《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）的立场比该原则更为激进，其通过要求网络服务商采取“必要措施”，一般性地规定了服务商主动作为的义务。这是根据一般性法律规定产生的保证人地位，赋予了作为义务。“平台承担保障网络安全的主体责任、负有防范用户被害的道德义务及具备独特的治理优势。”对于接入服务商，难以期待其大面积地长期监控其客户行为是否违法，即使在技术上可以做到，也会因为成本问题和网络伦理问题而难以期待。但是，对于网络接入之后的其他服务商，则可能要求其进行一般性的非法内容删除或信息封锁。

回到高度盖然性认识的问题，如果一概要求事实上的高度盖然性认识，就意味着服务商只有一般性怀疑时，可以故意不闻不问、装聋作哑。但其实在有一般性怀疑时，也很可能需要采取必要措施，此时如果不采取，则可以推定为明知。这是因为，服务商除了法律规定的一般义务去主动控制，还可能在个案中根据主管机关的命令、服务合同、先行行为或者紧密关系而形成了保证人地位，具有进行响应控制的作为义务。所以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1197条才会规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”换言之，根据《民法典》第1195条至1196条的规定，权利人通知后，服务商当然有转通知和进行必要处理的义务。而权利人没有通知时，服务商也可能根据其他途径被证明或推定为明知，此种情况下其也具有勤勉作为的义务。此时，只要其具有了解和控制的可能性，就可以认定为不作为。对于普通公民实施“两卡”帮助的，《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电信网络诈骗法》）第31条的规定也表明，并非只有在其具有高度盖然性认识时才具有不作为义务。所以，尽管需要平衡企业的营业自由和营业成本，但不应回到狭义的避风港原则。比较《网络安全法》《民法典》与避风港原则的表述，可以得出上述结论。

四、数字经济负外部性视角下的方案细化

（一）引入“外部性”分析的正当性

结合外部性理论进行论证，可以更为凸显上述结论，并为准确适用帮助信息网络犯罪活动罪等新型罪名预防网络犯罪提供细化的思路。“外部性”一词被经济学家用来描述那些没有反映在特定交易价格中的成本，这些成本将由更广泛的社会承担。刑法要制止数字经济系统运行的负外部性，鼓励数字经济系统参与主体将那些在系统外产生的负面影响（例如歧视其他个体或群体，能耗、污染问题）在系统内内化考虑。对于市场活动的负外部性，法默教授以生产过程中的污染为例：它被犯罪化，是为了威慑污染者，并鼓励污染者将成本予以内化。同时，外部性也意味着更广泛意义上的理解，即刑法处理某些市场行为的社会成本不仅仅是在规制市场或者公民社会本身，而是为了保障更大意义上的文明秩序，规制的是公民社会和市场之间的关系，分配这些社会成本的公平性由此影响了刑法和市场的正当性。事实上，前置法上的相关部门就是这么认识公民社会和数字经济市场之间的关系的。市场监管总局认为：“维护好新就业形态劳动者劳动权益，事关公平正义，事关和谐稳定。市场监管总局将深入贯彻落实党中央、国务院决策部署，加强统筹协调，强化协同共治，促进平台经济规范健康发展。”“各部门和单位要认真履行职责，强化工作协同，将保障劳动者权益纳入数字经济协同治理体系。”

数字经济体在数字经济活动过程中享受了国家和法律提供的正外部性。《“十四五”数字经济发展规划》提出，受内外部多重因素影响，中国数字经济发展面临的形势正在发生深刻变化，要开展政务数据与业务、服务深度融合创新，促进社会服务和数字平台深度融合，探索多领域跨界合作。可见平台主导不只是因为其拥有生产资料和付出内部资源，而是因为其利用国家信息基础设施，利用了网络效应。“网络效应是指使用产品和服务的消费者形成一个网络，其他消费者的加入会产生额外的价值，网络的价值与系统中连接的用户数量的平方成正比。网络效应带来平台对用户、用户对平台、用户对用户等全方位立体式的交互影响。”然而，监管的缺失导致数字经济体产生的负外部性由社会承担。例如，经过平台公司对控制权的重新分配，平台系统与消费者取代了平台公司对骑手进行管理。平台公司看似放弃了对骑手的直接控制，实则淡化了雇主责任；劳资冲突也被相应地转嫁到平台系统与消费者之间。数字经济平台将原本并无关系的零工经济劳动者与消费者强行联系起来，过度透支双方之间的信任，降低各方的满意度、安全感和责任感，容易引发社会问题。总之，数字经济体充分享受了违法犯罪信息、活动在网络中盛行所带来的各类“繁荣”，但成本和副作用却由整个社会承担。为此，需要充分认识数字经济负外部性问题，根据数字经济主体造成的负外部性问题的程度和类别各有不同的现实，予以体系化地应对。

（二）外部性视角下的具体应对方案

首先，可以根据互联网平台的分级分类来做出相应认识和应对。2021年国家市场监督管理总局发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》），将互联网平台分成超级平台、大型平台和中小平台三级，网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台、计算应用类平台六类。在分类上，可以看到计算应用类平台属于可以提供技术支持的平台，而其他五类平台，都是“提供广告推广、支付结算等帮助”的技术性不那么强的平台。但这种技术性对于同级平台而言，并不会根据类别不同而有显著差别。更大的差别来自级别，超级平台、大型平台和中小型平台对应的技术能力并不相同，它们面临的作为义务也不相同。平台级别越高，其用户规模、业务种类、经济体量、限制能力就越为凸显，同时接收到违法犯罪举报的可能性和频率也越高，分析和处理的能力也越强。此时其可被推定明知的可能性也就越高。所以，可以根据平台分级的思路对其预防犯罪义务的履行程度进行界定，匹配相应的刑事风险。接到多次举报充耳不闻、没有采取及时有效的应对措施，或者受过行政处罚、警示、约谈仍然没有采取及时、有效的措施，对平台上的违法犯罪进行预防和处理的，应当认定为明知，适用帮助信息网络犯罪活动罪等新型罪名。至于需要接收到多少次举报、多长时间内收到多少次行政处罚、警示、约谈，则需要根据平台级别和预防网络犯罪的需要，予以灵活调整。

其次，普通公民也是数字经济的参与主体，也享受了正外部性，需要对预防负外部性进行有限度的合作。对于“提供广告推广、支付结算等帮助”的技术性不那么强的行为人，特别是普通乃至弱势公民，其预防网络犯罪的义务应当适当限缩。当前调适解释的重点在于，对于涉及广义手机卡、银行卡的“两卡”犯罪，应当完善线上帮助行为的新型定罪量刑标准。在犯罪黑灰产业链中，“两卡”犯罪对于信息网络犯罪的加速作用、对于法益侵害的放大作用，与“刑法”第287条之二所规定的其他线上帮助行为相比，有较大差距。虽然它们可以适用类似的“明知”认定标准，但它们不应当一律适用“解释”第12条规定的入罪标准，而是应有更加适应其推进犯罪进程特点的入罪标准。

由此调适犯罪圈，才能避免因为严厉打击“两卡”犯罪而导致本罪相关案件数量“井喷”这一突然变化，实现宽严相济的刑事治理。例如，现在可以对犯罪产业链低端的线下技术帮助行为人（主要是初犯、偶犯、未成年人、在校学生作为具有支付结算功能的广义银行卡的提供者）要求受过相应行政处罚的刑罚前置性条件，与2022年12月开始实施的《反电信网络诈骗法》第44条中的行政处罚机制实现更好的衔接和治理效果。电信网络诈骗首先侵犯的是平等主体之间的财产利益，刑法原则上不应当在日常生活中要求其他平等主体去履行义务。但电信网络犯罪同时侵犯了重要的公共利益，所以可以有限地在刑法上创设公民合作义务。

帮助信息网络犯罪活动罪的设立，是对信息时代刑法扩张以实现网络犯罪防治趋势的回应。然而刑法的规制依旧有其限度，必须正确地理解适用新罪。为了实现对网络犯罪的充分打击，帮助信息网络犯罪活动罪中被帮助的行为无须达到严格成立犯罪的标准，只需属于刑法分则规定的行为类型即可；同时基于罪刑法定原则，其也不得扩张到未被刑法纳入犯罪范围的违法行为中去。而从罪刑相当原则出发，则不应狭义地理解“从一重处罚”的含义。应当认识到罪名的轻重还反映在其附带的标签之中，帮助信息网络犯罪活动罪所给予的标签，在帮助多种犯罪行为类型的情况下，能够更加恰当、全面地评估帮助行为的性质和危害，故应当避免只将本罪作为兜底性的轻罪予以适用。最后，为摆脱程序上的证明困境，对于帮助信息网络犯罪活动罪中客观罪量和主观“明知”，应当认为可以借由严格的程序得以确认，同时通过对认定标准的合理选择来限制入罪。这样，刑法的扩张就没有突破罪刑法定、罪刑相当与程序正义的基本原则，在打击日益增长的网络犯罪的同时，也能够切实维护住公平正义的底线。

来源：《云南社会科学》2024年第5期

作者：郭旨龙，中国政法大学刑事司法学院副教授