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引言

证人出庭难一直是司法实践中的难题。除去证人保护不足、无法联系证人等司法操作因素，绝大多数控辩双方申请证人出庭的案件，法院均以“无必要”为由直接拒绝证人出庭。对此，无论是学术界还是司法解释都曾积极探索限制“法院认为有必要”的条件，试图把裁量空间过大的第三个要件吸收到前两个要件之中，排除法院以“不必要”为由拒绝证人出庭的做法。然而2018年《刑事诉讼法》修改时未采纳相关建议，仍沿用2012年《刑事诉讼法》关于证人出庭“三要件”的规定，最新出台的2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称《高法解释》)同样规定了“三要件”。那么，在司法实践已经出现如此明显的证人出庭难困境时，立法维持最初“三要件”的原因何在？是否有必要保留法官对证人出庭的自由裁量权？以“法院认为有必要”替代前两个要件，是立法本意还是实践对立法的规避？证人出庭“三要件”之间是平行独立，还是交叉包含关系？申请方及裁判者在证人出庭问题上如何分配证明要求，各自需要达到何种证明程度？

正确理解上述问题需要先明确当前立法对证人出庭的基本立场。唯有明晰立法本意，才能进一步评判司法实践是否有违立法规定，进而寻求证人出庭难困境的解决之道。基于此，本文尝试以证人出庭“三要件”为研究重心，首先从学界通说以及实践做法角度切入，通过相关案例初步了解证人出庭“三要件”在司法实践中的具体运用情况和存在的困境。随后结合立法出台背景以及改革发展趋势，从法解释论角度明确立法关于证人出庭基本立场。最后将在坚守“证人出庭为原则，不出庭为例外”的基本立场前提下，重新解读证人出庭“三要件”关系、具体内涵及适用范围，旨在从法规范层面保障控辩双方申请证人出庭的权利。

尽管当前随着认罪认罚从宽制度的施行，绝大多数案件都以合作式司法的方式解决，庭审中证人出庭作证的比重下降，但这不意味着“证人出庭作证”这一传统司法问题已无研究价值。认罪认罚从宽制度作为“以审判为中心的诉讼制度改革”配套制度，使绝大多数审判精力集中于重大复杂以及被告人不认罪认罚的案件中。而在此类案件中，有争议的证人出庭作证对查明案件事实以及保障被告人权利往往起到关键作用，应当尽量避免法院以“无必要”为由拒绝此类证人出庭作证。可以说，认罪认罚从宽制度在某种程度上使审判资源基本实现了帕累托“二八定律”，但是如何保障最重要的占比20%的案件能够真正实现庭审实质化，有赖于进一步完善证人出庭作证制度。

一、证人出庭“三要件”通说及现状解读

目前学界通说认为，立法关于证人出庭采取的是“关键证人出庭原则”基本立场，即并非所有证人原则上都应当出庭，仅要求关键证人出庭作证。该观点符合司法现状。然而深究其意，学界通说及司法实践均存在纰漏，也导致诸多现实困境。

（一）证人出庭“三要件”通说解读

《刑事诉讼法》第192条第一款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”对于该条规定，学界通说认为应当解读为“关键证人出庭原则”，即通过限缩必须出庭的证人范围，以保障被告人质证权利的局部实现。其又被称为“有限的直接言词证据原则”。也有观点认为该条规定为“证人出庭例外原则”，即与其说是规范证人出庭作证范围，不如说是对证人出庭作证持消极态度，不鼓励证人出庭作证。该观点主要立足点有三：其一，尽管无需全部证人出庭是各国共识，然而我国《刑事诉讼法》将“应当”出庭的证人范围限制于“证人证言对定罪量刑有重大影响”，显然区别于域外原则上证人都应当出庭的规定。因此，我国立法有意限制证人出庭的范围，以“证人出庭为例外”。其二，我国立法未明确规定直接原则，即使证人依法属于应当出庭作证的证人，经法庭通知拒不到庭，其庭前书面证言在满足条件下也可以作为定案根据使用。相较于鉴定人经法庭通知拒不到庭时鉴定意见不得作为证据使用的立法规定，证人出庭保障缺乏相应程序制裁措施，间接诱使“证人出庭为原则”成为一张立法上的空白支票。其三，我国立法未限制证人调查方式，司法实践中公诉方既可以通过宣读书面证言的方式，也可以通过传唤证人出庭的方式，还可以通过询问传闻证人的方式完成举证责任。缺乏规制的举证方式间接克减了证人出庭的必要性，证人不出庭成为司法惯例。

在主张“关键证人出庭原则”以及“证人出庭例外原则”基本立场前提下，学界将证人出庭“三要件”解读如下：首先，“控辩双方有异议”是客观标准；其次，“证人证言对定罪量刑有重大影响”强调证人在证据体系中的地位和作用，证人属于必须的、不可替代的情形；最后，“人民法院认为证人有必要出庭作证”为最终实质审查要件，审查内容既包括“控辩双方有异议”，还包括“证人证言对定罪量刑有重大影响”，在满足前两个要件情形下还需审查“其他证据是否足以对该证人证言进行查证”。换言之，“法院认为有必要出庭作证”为决定性要件，即便证人出庭满足“有异议”“有重大影响”，法院依然可以行使自由裁量权拒绝证人出庭。对此，学界普遍主张限制法官自由裁量权，或是废除“人民法院认为证人有必要出庭作证”这一要件，采取2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调香规程(试行)》第13条规定；或是将要件三规定为与要件一、二并列关系，回归2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条第一款规定。一言以蔽之，学界通说认为“人民法院认为证人有必要出庭作证”这一要件赋予了法官过大自由裁量权，致使“关键证人出庭为原则”这一立法基本目的未能实现。

（二）证人出庭“三要件”现状解读

以审判为中心的诉讼体制改革实施以来，我国证人出庭率有所上升，庭审实质化的成就值得肯定。然而，实践中也存在一些问题：一方面，出庭的证人多数并非控辩双方有异议的“关键证人”，对推动庭审调查无实质作用；另一方面，当前我国法院在审查控辩双方申请的证人是否有必要出庭时，往往对申请方苛以较重的证明要求，而法院未经说理拒绝证人出庭的案件不在少数。鉴于实践中“证人不出庭”为常态，并且法院对于驳回证人出庭申请需要予以一定说理，笔者将选取法院拒绝证人出庭的案件作为统计样本，从实证角度统计我国司法实践中法官拒绝证人出庭的具体事由，初步了解证人出庭“三要件”的实际运行现状。笔者选择“聚法案例网”作为统计文库，以“通知证人出庭作证”为关键词进行检索，裁判日期为“2013年1月1日到2022年5月31日”，共检索到289份刑事裁判文书。除去重复的文书，法院依职权通知证人出庭，以及对证人出庭方式有异议(远程视频作证)的案件，有效裁判文书为168份。其中，仅有14份文书中法院同意了控辩双方证人出庭的申请，而拒绝证人出庭申请的有152份(均为辩方申请)，另外2份属于“应当通知而未通知证人出庭，依法发回重审”。

从表1裁判文书说理情况来看，当前我国证人出庭“三要件”具体审查内容存在诸多问题。

1.证人出庭率很低，远远达不到“原则”程度，并且“法院认为有必要”裁量权过大。在168份有效裁判文书中，仅有14份文书中法院同意了控辩双方证人出庭的申请。结合其他学者统计数据来看，当前只有不到1%的刑事案件证人出庭。在法院拒绝证人出庭的理由当中，控辩双方未提异议(14%)以及辩方申请理由不足(8%)占比很少，绝大多数案件均以自由裁量之“不必要”为由拒绝证人出庭。该数据印证了学界通说的观点。

在“不必要”的理由当中,“证据相互印证，事实已经査明”占比最高(30.92%)，其次为未说理(编号 10、11，占比29.6%)，紧接着依次为“证言系合法取得，相互印证”(11.84%)、“证言已经收集(1.32%)、原判或庭前会议已经说理(1.32%)。然而，深究其意，多数“无必要”的理由缺乏正当依据具言之，以“证据相互印证，事实已经査明”作为拒绝证人出庭的理由，实际上预断了证人出庭不会改变其先前供述，违背了证据法上“证据预断禁止”的做法。而以“证言系合法取得，相互印证”为由拒绝证人出庭同样存在较大问题。一方面，目前对于证言合法性的判断主要依据侦查书面文书，既无同步录音录像，也无取证主体出庭接受审查，法官难以对证言合法性展开实质审查。另一方面，在追诉方单方取证的情况下，证言与其他证据相互印证存在多种合理解释，或是证言反映了真实情况，或是侦查人员有意无意将关键信息“喂”给证人，或是书面记载的证言经侦查人员筛选刻意印证在案其他证据。因此，书面证言实际上真假参半，不得以此作为拒绝证人出庭的独立理由。至于“证言已经收集”，仅仅说明程序完备，未能替代证言可靠性审查。而“未说理”的裁判理由更是缺乏正当性。简言之，我国裁判文书以“法院认为无必要”为由拒绝证人出庭，或是以格式文本形式简单描述，或是直接援引法律条文但不展开论述，对辩方提出的异议未予以充分回应。

2.“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”限于证人属于必须的、不可替代的情形。从统计的案例来看，将近8%的案件中辩方申请证人出庭的理由不充足。在法院认可证人对定罪量刑有重大影响的案件中，申请成功的理由包括“被侦查人员诱供才承认贩卖毒品的事实”“侦査人员目击了被告人格某将装有毒品疑似物的铁盒子扔在汽车车肚底下的犯罪情况”“申请证人出庭作证，以证实是陆某殴打其在先，且插手其家庭纠纷才导致家庭矛盾激化”“拟证明其未帮助于某军虚构事实骗取钱款”等等。由此可见，“关键证人”仅限于证人证言将直接影响定罪量刑，并且除证人证言外，无其他证据直接推翻证明待证事实的情形。也就是说，控辩双方需要证明拟申请的证人对于推翻/印证待证事实具有“极大可能性”，在辩方申请的情况下甚至要求达到“推翻有罪指控”的程度。这也说明了为何法院会以“证据相互印证，事实已经查明”为由拒绝证人出庭。然而，苛以申请方如此高的证明要求，必然导致大量案件因申请方无法完成初步证明责任而拒绝证人出庭。尤其是申请方为辩方时，由于我国《刑事诉讼法》赋予辩方调查取证的权利极其有限，辩方往往难以获取举证所需的证据。

3.对于因法定理由未出庭的证人，法院未采取相应平衡措施减少对质证权的妨碍。结合法院同意证人出庭申请的14份裁判文书，证人不出庭主要理由包括：保护特情人员；受到部分诉讼参与人家属的威胁及骚扰、人在外地不能及时赶赴庭审；证人拒绝提供家庭住址并变更联系电话，法院无法联系到案；因身患疾病、行动不便无法出庭或需照顾重病亲属等客观原因无法出庭。其中，尚未有任何一份裁判文书提及法院对此采取其他平衡措施。

上述实证案例显示，我国法院在审查证人是否有必要出庭时，享有极大的自由裁量权。即便控辩双方对证人有异议，并且证明证人对案件定罪量刑有重大影响，法院仍然以“无必要”为由拒绝证人出庭。并且“无必要”的理由过分重视实体结果，忽略了对程序公正的保障。实践现状与学者通说相互印证。不难看出，当前证人出庭制度尚未步人正当程序轨道，在保障辩方辩护权、质证权以及审判公正方面还有许多待完善之处。那么，立法本意真的如此吗？以“法院认为有必要”替代前两个要件，是立法本意还是实践对立法的规避？对此，下文将从审判中心视野出发，多角度探析立法原意。

二、审判中心视野下证人出庭“三要件”关系

近年来，“以审判为中心的诉讼体制改革”以实现庭审实质化为核心改革目标，而保障证人出庭是其中关键的举措之一。为进一步推动改革进行，有必要重新阐述当前立法关于证人出庭基本立场。唯有先从宏观层面正确理解立法基本立场，才能在此基础上进一步解读证人出庭“三要件”具体规定。

（一）证人出庭立法意图阐释

2012年《刑事诉讼法》首次在立法层面明确规定证人应当出庭“三要件”，随后2018年修法延续了该规定。在学界以及司法实务界对证人出庭要件存在诸多质疑的情况下，立法并未改变其规定。从法的安定性角度思考，立法固然可以基于多方考虑减少对法条的重大修改，但是学者以及司法工作者，却不得脱离法的基本精神以及时代背景单纯理解法律条文。基于此，下文将通过体系解释以及目的解释，论证如下观点：在审判中心视野下，立法坚守“证人出庭为原则”基本立场，有争议的重要证人原则上都应当出庭作证。

单纯从证人出庭“三要件”法律文本来看，难以获悉“重大影响”“有必要”等关键用语准确含义。当文义解释包含多重含义，无法得出唯一解释之时，需要结合法条文本上下文语境，以及各条文内部“事理上的一致性”，从体系上理解“法律的意义脉络”。对此，可以从立法关于“依申请出庭与依职权出庭”立法目的的区别，以及作为“事实查明”手段的“书面证词”与“庭审证言”效力区别入手，从体系上理解立法出台证人出庭制度的目的。

1.依申请出庭作证兼具“事实查明”与“权利保障”功能

除了《刑事诉讼法》第192条第一款规定，2021年《高法解释》第251条同样规定了证人出庭的情形。前者由控辩双方申请证人出庭 （简称“依申请出庭”）；后者由人民法院依职权直接通知证人出庭（简称“依职权出庭”）。《高法解释》第251条明确规定依职权出庭的目的在于“查明案件事实、调查核实证据”，故而可以忽略“对证人证言有异议”以及“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”两要件，直接以“人民法院认为证人有必要出庭作证”为由通知证人出庭。而对于依申请出庭制度的规定，全国人大常委会法工委原刑法室副主任黄太云在对2012年《刑事诉讼法》修法释义时认为，证人证言是刑事诉讼的重要证据，对于查明案件事实真相和正确定罪量刑关系重大，同时指出，证人出庭接受质证是公正审判最起码的要求。证人出庭率低，导致庭审中的质证、辩论形同虚设，庭审改革流于形式。可见，立法增设依申请出庭制度，不仅仅是为了查明案件事实，同时也为了保障质证权、辩护权的有效行使，逐步完善公正审判的要求。因此，对于依申请出庭的证人“三要件”解读，不能单从满足公权力“事实查明”角度出发，应当将“权利保障”功能纳入其中。从这个角度来看，在依职权出庭制度中允许只审查“法院认为有必要”要件，而在依申请出庭制度中，以“法院认为有必要”替代前两个要件审查，并非立法本意，应当充分发挥前两个要件“权利保障”功能。

2.仅在例外情形下允许采纳庭前证言

另一个值得考究的问题是，对于有争议的、对定罪量刑有重大影响的证人，能否以其庭前证言替代证人出庭？若立法赋予庭前证言与庭审证言同等效力，则间接否定了证人出庭的必要性，以“证人出庭为例外”；若仅在例外情形下允许采纳庭前证言，则立法旨在促进证人出庭作证，应当尽量保障证人出庭作证。对此，无论是从证人证言审查内容，还是从相关规范用语来看，采取庭前证言均是例外规定。

根据《高法解释》第91条第二款规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。”对此，学界及实务界均认为，只要庭前证言有其他证据印证的，证人无出庭必要，因为“可以采信其庭前证言”。然而从原文表述来看，庭前证言作为证据使用，需要同时满足“不能作出合理解释”以及“庭前证言有其他证据印证”两个要件。当证人改变其证言并且可以作出合理解释时，即便庭前证言有其他证据印证，也不得采纳为证据。因此，单纯以庭前证言是否有其他证据相互印证作为判断证人出庭必要性依据缺乏合理根据。此外，即便庭前证言有其他证据印证，从“可以采信”到作为定罪量刑依据，还必须满足“查证属实”要求。《高法解释》第87条规定了证人证言应当着重审查的八项内容，包括证人可信度审查、证言收集合法性审查以及证言内容审查。在证人未出庭情况下，控辩双方可以就庭前证言合法性进行充分质证、辩论。但是当控辩双方对证人可信度以及证言内容存在异议时，如关于证言的内容是否为证人直接感知，需要综合审查证人在案发时所处的位置、证人视觉听觉是否正常、现场光线等具体情况，未经面对面质证难以实质审查相关内容。因此，仅在例外情形下才能采纳庭前证言，非经法定程序不得以庭前证言替代证人出庭。

综合证人出庭制度功能以及庭审证言优先效力规定，不难看出立法对证人出庭采取积极鼓励态度，有争议的重要证人原则上都应当出庭作证。至于重要证人的范围，立法将其限制在“对定罪量刑有重大影响”，但这不意味着立法有意限缩证人出庭的范围，以“证人出庭为例外”。一方面，当证人对定罪量刑无重大影响时，无论是从查明案件事实还是从保障被告人质证权角度来看，证人出庭的意义有限，即便是将证人出庭视为原则的域外法治国家也排斥与案件关联性不大的证人出庭作证；另一方面，采取“重大影响”这一用语是考虑到我国实际情况作出的规定，意在解决立法出台之际证人不出庭尤其是关键证人不出庭的难题。这实为证人出庭制度阶段性改进，通过优先强调保障关键证人出庭作证，再逐步提升至保障所有有必要出庭作证的证人出庭作证。从司法体制改革的发展趋势来看，2021年中共中央印发的《法治中国建设规划 （2020—2025年）》明确提出将“落实证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度”作为“深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革”的中心任务之一，并且《刑事诉讼法》整体发展趋势朝着逐步加强人权保障方向前进。据此，可以认定，确保证人出庭作证将是必然的发展趋势，必须充分保障控辩双方申请证人出庭的权利。

（二）证人出庭“三步检验法”

明确了立法旨在促进证人出庭作证的意图之后，再进一步从法教义学角度阐释证人出庭“三要件”具体内容。在审判中心视野下，我国证人出庭“三要件”应当解读为平行、独立关系，每一要件都应当独立判断，不得以“有必要”要件直接替代其他两个要件的判断。具言之，在依控辩双方申请证人出庭的案件中，人民法院采取“三步检验法”逐步审查证人出庭必要性。

首先，审查控辩双方对证人证言是否存在争议。无争议的证人证言不再作为庭审重点调查对象，既有利于节约司法资源，也有助于提升法官消极、中立地位。其次，审查有争议的证言内容是否作为定罪量刑重要依据。当前学界通说将“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”要件解读为证人证言属于“必须、不可替代证据”，然而该解释人为限缩了重要证人的范围，不符合促进证人出庭的立法本意。从文本含义来看，“重大影响”作为“定罪量刑”的修饰词，语义上既可以理解为证人证言在证据链中具有重要地位，即证人证言属于“必须、不可替代证据”；也可以理解为证人证言拟证明的内容对定罪量刑有重大影响，排除证言仅作为定罪量刑参考因素（如证明被告人品格）或作为定罪量刑证据但并未产生重大影响 （如证明被告人主动退赃退赔）等情况。第一种定义不仅包含了证言内容的重要属性，同时还强调证言在证据体系中的重要地位，进一步加大证人出庭难度。因此，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”要件应当解读为：立法旨在排除与定罪量刑关联性不大的证人出庭作证，并非限制证人属于“必须、不可替代证据”范围。这一步是审查的核心，法院认为证人对定罪量刑无重大影响时，需要履行相应的说理义务。最后，在满足前两个要件基础上，法院综合全案证据，审查拟申请出庭的证人有无出庭必要。在审查证人证言是否属于对定罪量刑有重大影响时，法院需要对证言进行实质审查，以确定证言内容的重要属性。然而经审查满足前两个要件时，从保障证人出庭的立场来看，此时证人出庭必要性只能采取形式审查，若非基于证人拒证特权、证言明显重复等法定理由，法院不能拒绝证人出庭。对“有必要”采取形式解释限缩了法院对证人出庭的自由裁量权，符合尽量扩大证人出庭范围的立法原意。

“三步检验法”明确了每一要件的具体审查内容，避免将证人出庭“三要件”转变为法院自由裁量这一纯主观标准。结合实践经验，下文将从微观视角探究证人出庭“三步检验法”的具体运用。

三、“三步检验法”之一：控辩双方有异议

主流观点认为，证人出庭作证的核心功能是保障被告人的对质权，同时也是被告人积极行使辩护权的实现途径。随着2021年《高法解释》第269条明确规定保障被告人当庭对质同案被告人的权利，该观点得到肯定。承认申请证人出庭作证是控辩双方尤其是辩方基本权利的同时，“有异议”的立法表述也隐含着该权利的可放弃性，允许以明示或默示形式放弃申请证人出庭。当控辩双方对证人无异议时，无需通过证人出庭方式再次进行核实。结合前文案例，“控辩双方有异议”有三点注意事项。

（一）单方异议权

当前司法实践中有法院将“控辩双方无异议”理解为“控方或辩方单方无异议”，认为仅在控方和辩方同时对证人证言提出异议时，该证人才满足出庭要求。然而该解读其实是对立法本意的曲解。从争议焦点形成机制来看，刑事诉讼首先由控方举证证明被告人的定罪量刑事实，再由辩方对控方事实主张以及程序公正提出质疑，形成“合理怀疑”推翻控方主张。在此过程中，控方致力于建构被告人有罪、罪重的证据体系，往往对定罪量刑所依据的证据不存在异议，由辩方对相应证据提出异议，由此形成争议焦点。反之亦然。仅在少数情况下控辩双方同时对证人证言提出异议。例如当证据为法院依职权调取时，以及经法庭调查、辩论后，证据形成初步“合理怀疑”，控方主动申请不利于控方的证人出庭作证以排除怀疑，增强追诉立场。但是多数情况下，仅辩方单方对证人证言有异议。若将“有异议”视为“双方均有异议”，则只要控方主张对证言无异议，证人永远无需出庭，严重侵犯辩方的辩护权。因此，应当将“控辩双方有争议”理解为单方对证人证言提出异议。

（二）保障“无异议”明知性、自愿性

证人出庭直接关系到控辩双方审查证人可靠性的方式，同时也是辩护权有效行使的重要途径，人民法院有义务确保控辩双方是在明知、自愿情况下放弃申请证人出庭的权利。实践中控辩双方主要以两种方式表述“有异议”：一是法官明确询问控辩双方对书面证言是否有异议、是否需要申请证人出庭，控辩双方对此予以明确答复；二是一方 （主要是控方） 提出宣读书面证言，另一方 （主要是辩方） 提出反对意见。在后一种情形中，辩方若未能及时提出反对意见，则视为以默示方式放弃对书面证言的异议权。在这种情况下，人民法院应当确保辩方已经充分知悉其享有申请证人出庭的权利，以及放弃申请证人出庭的后果。具言之，在出示书面证言之前，法官应当明确告知辩方有权对公诉人通过宣读书面证言举证的方式提出异议，若无异议，书面证言经法庭展示、质证，可以作为定案根据。此外，还可以通过审查律师帮助权间接推断出辩方“无异议”的明知性、自愿性，包括审查庭审过程中是否有辩护律师提供帮助，被告人是否对律师帮助提出过异议等等。

（三）原则上于一审期间提出异议

从收集的案例来看，以“控辩双方对证据无异议”拒绝证人出庭主要运用于二审阶段。经审查，控辩双方在一审期间未对书面证言提出异议的，经过一审举证、质证之后，若无新证据，二审将驳回“对证人未出庭有异议”的上诉理由。从诉讼效率角度考虑，二审驳回异议权的做法有利于提高诉讼效率，避免诉讼程序过度冗长、反复。但是从保障诉权的角度出发，应当允许在个别例外情形下于二审阶段提出证人出庭申请，包括第一审人民法院未审查证人出庭的申请，直接采纳书面证言的；控辩双方不服第一审人民法院作出的拒绝证人出庭申请决定的；以及控辩双方在第一审结束后发现新证据，需要证人出庭予以对质的等情形。

四、“三步检验法”之二：证人证言对定罪量刑有重大影响

不同于欧洲人权法院将出庭证人的范围扩展至可以合理预期加强己方立场，我国立法仅限于“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。其中，如何理解“重大影响”是关键。在此基础上，进一步明确申请方所需承担的证明要求，以及法院认为“无重大影响”的说理义务。

（一）“重大影响”的具体内涵

关于“重大影响”，权威意见存在两种解读：一种观点强调证人证言在证据体系中的地位和作用，具体包括直接目击案件的发生，是案件主要甚至唯一的证人，对于印证其他可能定案的证据具有重要意义等。另一种观点从“待证事实”角度出发，具体包括证明被指控的犯罪事实的发生，被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节，影响被告人定罪的身份情况，被告人有刑事责任能力，被告人的罪过，是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用，对被告人从重处罚的实施，其他影响定罪量刑的重要事实 （包括涉及非法证据排除的事实）。前一种观点适用范围窄于后一种观点，强调证人证言属于必须的、不可替代的情形，这也是实践中惯常的做法。实践中，不少法院以在案其他证据足以认定案件基本事实为由拒绝证人出庭的申请。例如除了目击证人证言，还有案发时监控录像以及被害人陈述认定被告人有罪，那么目击证人对定罪量刑的影响降低，不属于“对定罪量刑有重大影响”的情形，证人“依法”无需出庭作证。

然而，正如前文明确指出的，在坚守“证人出庭为原则”基本立场时，应当从“待证事实”角度理解“重大影响”内涵，即立法旨在排除与定罪量刑关联性不大的证人出庭作证。将“重大影响”局限于“证人证言属于必须的、不可替代”的范围，存在诸多问题。最为明显的，在我国印证证明模式下，作为定案决定性证据的证人证言必然有其他证据补强，以达到“证据充分”的证据数量要求。对于“非孤证”证言的作用，裁判者享有较大自由解释空间，不少法院通过放大其他补强证据的作用，进一步限缩证人证言对定罪量刑的作用，进而拒绝证人出庭。相比之下，以“待证事实”作为审查内容更为客观，仅考虑证人证言本身蕴含的内容，与其他证据无关，裁判者任意解释的空间较小。其次，控辩双方申请证人出庭的时间大多提前至庭前会议，少数于庭审调查阶段提出，此时庭审实质审查（法庭调查+法庭辩论）尚未完结，证人是否属于定罪量刑“必须的、不可替代”证据，只能进行形式审查，从证人证言所欲证明的待证事实角度审查更为合理。基于此，“重大影响”应当从证人证言所蕴含的“待证事实”内容出发，凡是证人证言涉及定罪量刑重要内容的，无论在案其他证据是否完备，均不影响控辩双方主张“证人证言对定罪量刑有重大影响”。

（二）控辩双方对申请证人出庭负有初步证明要求

尽管立法明确规定控辩双方享有申请证人出庭的权利，但是申请证人出庭并非绝对权，申请方需要承担一定证明要求。一方面，控辩双方可能滥用申请权，即便对定罪量刑无影响或影响较小的证人也申请出庭作证。这种不加限制的过度申请行为无疑将增加法官排除无关证据的工作量，浪费司法资源；另一方面，一旦申请证人出庭成功，法院有义务采取强制措施确保证人出庭，包括送达出庭传票或命令警察强迫证人到庭，应当谨慎适用人身强制机制。因此，法院首先审查控辩双方申请证人出庭的理由是否充分，必要时辅以相关证据证明。唯有申请方初步证明申请出庭的证人对“定罪量刑有重大影响”时，法官再进一步考虑影响证人出庭的其他要素。

当前我国司法实践对控辩双方尤其是辩方申请证人出庭苛以过高证明要求，需要达到“极大可能性”甚至“推翻有罪指控”的程度。该解读混淆了程序启动证明与查明证明之间的区别。从体系解释来看，《刑事诉讼法》关于程序启动标准均规定了相对较低的证明门槛。例如启动非法证据排除程序，辩方只需“提供相关线索或者材料”，使法庭对证据收集合法性产生“合理怀疑”，达到争点形成责任。又如当事人提出回避申请时，当事人提供相关证据材料证明司法工作人员“可能存在”影响公正审判的情形，由相关机关对具体事由进一步核实，无需当事人证明“确实存在”回避事由。作为程序启动主体，申请方所需承担的证明要求，不是对证言可靠性的最终证明，而是根据足够的迹象显示出初步可能性，只需达到“合理”证明程度即可。同时考虑到控辩双方证明能力不同，并且控方多数时候无需为其申请提供证据，司法实践中也不应对辩方施加额外负担，苛求辩方提供比控方更多的证据。

（三）法院承担“无重大影响”说理义务

在申请方完成了“证人证言对定罪量刑有重大影响”初步证明后，由法院承担驳回申请的说理义务。对法院苛以“无重大影响”说理义务，有助于防止法院以“无出庭必要”为由规避对该要件的审查，推动“证人出庭为原则”基本立场的实现。

明确了“重大影响”应当解读为证人证言所蕴含的“待证事实”之后，人民法院认为“无重大影响”适格理由如下：其一，证人出庭所欲证明的事实对定罪量刑无影响。例如“宋庆伟诈骗罪”一案中，辩方申请通知证人林某善出庭作证以证明宋庆伟诚实守信，绝不会诈骗他人钱财，然而宋庆伟是否构成诈骗罪应由司法机关根据在案证据进行审查认定，不能由林某善个人担保，证人证言与定罪量刑无关联性。其二，证人证言所欲证明的事实对定罪量刑影响较小。此时法院受到双重限制。限制之一在于不得以相反事实已经得到证实来否定证人证言对定罪量刑的影响。例如在“温宗震受贿罪”一案中，作为对合犯另一方，行贿人证言显然属于对定罪量刑有“重大影响”，被告人申请行贿人出庭作证。然而二审法院认为，“本案中，因侦查机关通过合法手段获取的在案证据已足以证明温宗震的犯罪事实……证人是否出庭作证不影响对原始证言的采信及案件事实的认定”。以“相反事实”得到证实来否定证言出庭的作用，实际上要求辩方将申请证人出庭的证明提升至“推翻有罪指控”的程度，必将导致大量对定罪量刑有重大影响的证人被排除在法庭之外。限制之二在于若裁决证人出庭所欲证明的事实对案件裁决无关紧要，随后必须在其裁决中坚持这一决定，无论一审还是二审甚至再审，都不得将此证言作为争议焦点展开辩论。至于说理的充分性，法院的说理应当与辩方提出的理由相称，当辩方提出的论据越有力、越有分量时，法院拒绝证人出庭的审查就必须越严密，其说理也必须越有说服力。

五、“三步检验法”之三：法院认为证人有必要出庭作证

在特殊情形下，即便控辩双方对证人争议有异议，并且证人证言对定罪量刑有重大影响，综合权衡其他诉讼价值，法院有权拒绝证人出庭作证。然而保留法院对证人出庭的裁量权的同时，需要严格限制“无必要”的适用范围，并保障有足够的平衡因素确保“无必要”出庭证人证言的可靠性。

（一）法院对证人出庭的裁量权

“法院认为证人有必要出庭作证”是证人出庭“三要件”中争议最大的一个要件。学界不少观点主张将证人出庭“三要件”限缩为“两要件”，排除法院的自由裁量权。但是2021年《高法解释》修改时未延续2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》“两要件”规定，再次回归到“三要件”，表明司法解释放弃对立法做出目的限缩解释的尝试，恢复法院对证人出庭的裁量权。本文认为，保留法院对证人出庭的裁量权有其现实必要性。一方面，赋予法院相关裁判权是基于对法院审判权的尊重。审判法庭对当事人的日常行为和案件的实际需求十分熟悉，更能从专业角度审查判断证人出庭必要性。减少“无必要”出庭的证人数量，既能减少证人出庭负担，也能节约庭审时间，还能弱化法官对证人出庭“无用论”的偏见，实质性推动庭审实质化改革目标的实现。另一方面，保留法院裁量权有助于具体案件具体分析，避免“一刀切”立法所带来的司法僵化问题。立法除了规定控辩双方申请证人出庭的权利，还规定了诸如亲属作证特权、特情保护、“脆弱证人”保护等特殊权利。赋予法院从整体上审查证人出庭必要性的权力，有助于权衡多方利益，综合保障诉讼各方权利。

（二）严格限制“无必要”范围

保留法官对证人出庭裁量权的同时，有必要进一步明确裁量权的范围，避免在立法已经明确限缩证人出庭范围情况下，法院再度任意扩大证人不出庭的范围。《高法解释》规定，法院认为证人“不必要”出庭包括“与案件无关或者明显重复、不必要”三种类型，其中“与案件无关”可以归类为未能满足“证人证言对定罪量刑无重大影响”要件，而“明显重复”显然也属于无出庭必要的情形。此处重点讨论除此情形外“不必要”出庭作证的理由。结合实践经验，法院认为证人“无出庭必要”主要包括有利于被告人的预断以及证人因法定原因拒绝到庭两种情形。

1.有利于被告人的预断。当前司法实践中不少法院将“证言与其他证据相互印证”“证人不出庭不影响被告人定罪量刑”作为“无出庭必要”具体理由，实为预断证人出庭不会改变原先证词，出庭证言将与书面证言一致，共同印证在案其他证据。然而，在评估某一特定证人证言是否可能增加某一特定结果的可能性时，由于不可能事先猜测证人出庭将如何作证，以及该证词将如何影响法院对相关事实的评估，法院应当尽量对证人保持开放态度，不事先预断证人不可能提供新的、重要的信息，并以此为由否定证人与待证事实之间的相关性（德国法称为“证据预断禁止”，Verbot der Beweisantizipation）。不可否认的是，要求裁判者保持空白心证、不预断任何结论是不合理的，尤其在接触控方举示的诸多定罪证据之后，裁判者内心往往会形成“有罪”的预判。但是这些心理结论只是初步的，在庭审结束前都应当保持怀疑态度，不得以此妨碍辩方就相同或其他相关事实进行辩论。

然而，综合考虑司法资源以及基于“有利于被告人”原则，允许法院在预断证人将提供对辩方有利的证词情形下拒绝证人出庭。正如《德国刑事诉讼法典》第244条第3款规定，“或对于有利被告人的应当加以证明的重大主张，仅当主张的事实可以作为真实事实处理时，才能拒绝查证申请”。当证人证言被视为对被告人有利的证词时，尽管证人未出庭，但其证词并未对被告人造成不利后果，同样符合立法赋予被告人质证权所欲达到的权利保障目的。例如被告人主张因遭受刑讯逼供做出有罪供述，申请参与讯问的侦查人员出庭对质。当被告人提供的线索或证据初步证明侦查人员出庭对查清取证行为合法性具有重大影响时，若法院裁定侦查人员无出庭必要，则应当将被告人所主张的“刑讯逼供”视为事实，由此获得的有罪供述视为非法所得，经依法排除后不得作为定案根据。

2.证人因法定原因拒绝到庭。在保障被告人传唤证人的权利的同时，立法也明确规定了特殊情形下证人有权拒绝出庭作证，包括亲属作证特权、保护特情、保护脆弱证人、身患重病、身在远方、因被告人恐吓不敢出庭等等。此类证人实际上有出庭作证的必要，立法权衡其他诉讼价值之后赋予证人选择不出庭作证的权利。对此，法院不得以无法强制到庭为由直接拒绝证人出庭的申请，必须依法通知证人出庭，唯有当证人选择不出庭时，法院才能免除保障证人出庭的义务。并且对于此类证人，法院有必要进一步采取替代性措施减少对当事人辩护权的侵害。当前我国《高法解释》第556条明确规定，审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件时，在审前询问环节引入同步录音录像，确保证言收集过程合法、证言可靠。随着在线诉讼进一步推广，以视频作证形式出庭，或是庭前保障控辩双方对质证人的权利，有望逐步发挥其实质替代作用。

来源：《安徽师范大学学报（社会科学版）》2024年第4期

作者：李昌盛，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师

          林慧翔，西南政法大学博士研究生、助理研究员