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引言

近来，我国重大、恶性交通肇事案件频发，民众对此反应强烈，也引起了司法实务界对此类案件的特别关注，为统一适法尺度，2009年8月26日浙江省高院公布了作为内部指导意见的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》（以下简称浙高院《意见》），对全省法院在交通肇事案件缓刑的适用、自首的认定、人身损害赔偿与量刑、无能力赔偿数额的确定等问题作出了规定。该意见一经公布，旋即引起了社会各界的热议，专家、媒体、网友普遍对浙高院《意见》提出质疑，而质疑的焦点就在于浙高院《意见》有关于交通肇事自首认定的规定，其具体内容为：“交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首。交通肇事逃逸后向有关机关投案，并如实供述犯罪事实的，可以认定自首，依法在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚，一般不予减轻处罚。”而后，最高人民法院于2010年12月22日又发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称最高院《意见》），该意见规定：“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。”

笔者在数年前也曾接触过一个与该问题密接相关的案件，该案的基本案情为：2002年4月24日下午4时许，被告人万某驾驶其单位凤凰派出所的警车，与同事钟某从石桥铺办案后返回单位，当车行至沙坪坝区碚青路青木关镇中心小学路段时，正逢天下大雨，被告人万某因会车时处理不当，将在路边行走的被害人瞿某、张某、肖某等人撞到，万某随即抢救伤员，并打电话向陈家桥交警中队、沙坪坝区公安分局指挥室、凤凰镇政府报告出事情况。后被害人瞿某抢救无效死亡，张某、肖某受伤程度经法医鉴定为轻伤。案发后被告人及单位全部赔偿了被害人及其亲属的损失。经交通管理机关认定，被告人万某负事故的全部责任。对于万某交通肇事后抢救伤员、打电话报警的行为应否认定为自首，当时在实务部门工作人员中存在较大的分歧，一种意见认为，被告人打电话报警、抢救伤员的行为完全符合刑法规定的自动投案，如实交待自己犯罪事实的自首条件，理当认定为自首；另一种意见则认为，被告人打电话报警、抢救伤员是履行其应当履行的义务，不属于刑法规定的自首。显然，最高院《意见》偏向于第一种见解，而浙高院《意见》持第二种见解，据笔者所知，重庆市司法实务界普遍持第一种见解。[1]几番思虑后，笔者赞同后一见解，即认为最高院《意见》有失偏颇，浙高院《意见》之见解并无不妥。兹将理由分述如下：

一、认定为自首的确有重复评价之虞

针对《意见》有关自首认定的批评，《意见》的起草者进行了回应，指出：“刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重处罚情节，交通肇事后报警并保护事故现场是《道路交通安全法》规定的当事人交通肇事后必须履行的义务。如果将这种当事人本来就应该做的事情也认定为自首，那就等于对一件事作了双重评价，不符合立法精神。”该回应立即遭到了专家学者们的反驳，如中国政法大学的邬明安教授驳称：“履行《道路交通安全法》的义务并不是自首的例外规定，履行报警义务并不能排斥自首规定的适用；肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为与主动去司法机关投案有相同的法律效果，不存在重复评价的问题。”[2]因此，是否存在重复评价便成为争议的焦点之一。

禁止重复评价是刑法在对犯罪行为进行非价时应当遵循的一个重要原则，违反该原则将导致处罚上的不公正。何谓禁止重复评价？我国刑法学家陈兴良教授指出，所谓禁止重复评价是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。重复评价之禁止必须发生在同一诉讼之内就同一犯罪构成事实而言，且数次评价具有同质性，即均为刑事评价。[3]就此而论，《道路交通安全法》因系行政法律规范，故其对肇事者之义务评价不属于刑事评价之畛域，换言之，即便《道路交通安全法》与刑法规范就同一事实作出了完全不同评价，其中所牵涉的也只是司法者的规范选择问题，而不属于刑法禁止重复评价之讨论范围。可见，《意见》的起草者在刑法禁止重复评价问题上存在误解，此等误解势必使其回应浮于皮相而缺乏论辩力道。因此，将肇事者报警并保护事故现场的行为认定为自首是否有违刑法禁止重复评价原则应当立足于刑法规范场域，藉此审视刑法规范的内在逻辑，从中得出肯定抑或否定之评断。如若撇开刑法分则133条的规定，单就刑法总则有关自首的规定而论，交通肇事者肇事后报警并保护事故现场的行为无疑符合自首之成立条件，①但如所周知，对于法律规范的理解不应断章取义、割裂法规范间的内在关联，否则便不能正确地理解和适用法律。而我们知道，刑法总则与分则间系一种一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的关系，在分则规范无除外规定时，总则的一般性规范适用于所有罪刑规范（含刑法典分则规范），反之，分则规范之规定将排除总则规范的适用。②可见，对于交通肇事者肇事后报警并保护事故现场的行为能否认定为自首，关键就在于刑法分则有关交通肇事罪的罪状描述中是否包含了此种符合刑法总则规定的自首情节，若已为其所包含再认定为自首则显然属于对同一情节进行了两次评价进而违反刑法禁止重复评价原则，反之则否。依据我国刑法第133条之规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”通过对该法条的逻辑结构辨析可知，适用第三个法定刑（7年以上有期徒刑）的情形是“因逃逸致人死亡”，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条之规定：“交通运输肇事后逃逸”，是失偏颇，浙高院《意见》之见解并无不妥。兹将理由分述如下：一、认定为自首的确有重复评价之虞针对《意见》有关自首认定的批评，《意见》的起草者进行了回应，指出：“刑法已将交通肇事后逃逸的行为规定为加重处罚情节，交通肇事后报警并保护事故现场是《道路交通安全法》规定的当事人交通肇事后必须履行的义务。如果将这种当事人本来就应该做的事情也认定为自首，那就等于对一件事作了双重评价，不符合立法精神。”该回应立即遭到了专家学者们的反驳，如中国政法大学的邬明安教授驳称：“履行《道路交通安全法》的义务并不是自首的例外规定，履行报警义务并不能排斥自首规定的适用；肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为与主动去司法机关投案有相同的法律效果，不存在重复评价的问题。”[2]因此，是否存在重复评价便成为争议的焦点之一。

禁止重复评价是刑法在对犯罪行为进行非价时应当遵循的一个重要原则，违反该原则将导致处罚上的不公正。何谓禁止重复评价？我国刑法学家陈兴良教授指出，所谓禁止重复评价是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。重复评价之禁止必须发生在同一诉讼之内就同一犯罪构成事实而言，且数次评价具有同质性，即均为刑事评价。[3]就此而论，《道路交通安全法》因系行政法律规范，故其对肇事者之义务评价不属于刑事评价之畛域，换言之，即便《道路交通安全法》与刑法规范就同一事实作出了完全不同评价，其中所牵涉的也只是司法者的规范选择问题，而不属于刑法禁止重复评价之讨论范围。可见，《意见》的起草者在刑法禁止重复评价问题上存在误解，此等误解势必使其回应浮于皮相而缺乏论辩力道。因此，将肇事者报警并保护事故现场的行为认定为自首是否有违刑法禁止重复评价原则应当立足于刑法规范场域，藉此审视刑法规范的内在逻辑，从中得出肯定抑或否定之评断。

如若撇开刑法分则133条的规定，单就刑法总则有关自首的规定而论，交通肇事者肇事后报警并保护事故现场的行为无疑符合自首之成立条件，①但如所周知，对于法律规范的理解不应断章取义、割裂法规范间的内在关联，否则便不能正确地理解和适用法律。而我们知道，刑法总则与分则间系一种一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的关系，在分则规范无除外规定时，总则的一般性规范适用于所有罪刑规范（含刑法典分则规范），反之，分则规范之规定将排除总则规范的适用。②可见，对于交通肇事者肇事后报警并保护事故现场的行为能否认定为自首，关键就在于刑法分则有关交通肇事罪的罪状描述中是否包含了此种符合刑法总则规定的自首情节，若已为其所包含再认定为自首则显然属于对同一情节进行了两次评价进而违反刑法禁止重复评价原则，反之则否。

依据我国刑法第133条之规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”通过对该法条的逻辑结构辨析可知，适用第三个法定刑（7年以上有期徒刑）的情形是“因逃逸致人死亡”，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条之规定：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”，该解释第五条还规定：“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”据此可知，交通肇事逃逸之实质是对责任认定及救助义务的逃避，而不应简单地理解为没有逃离事故现场，相反，对于那些肇事后仅仅滞留在事故现场，不及时履行救助义务（含报警）以及不保护或者破坏事故现场的肇事者，依据刑法的规定以及《解释》之精神，依然可以将其认定为与“逃逸”等价的“有其他特别恶劣的情节”。适用第二个法定刑（3年以上7年以下有期徒刑）的情形是交通肇事后逃逸但未致被害人死亡（也应包含被害人的死亡与肇事者逃逸之间无因果关系之情形）或者有其他特别恶劣情节的情形。准此以推，本罪基本法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）的适用情形就当是，交通肇事致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失而没有逃逸或者没有其他特别恶劣情节。由于逃逸是对责任认定及救助义务的逃避，故“没有逃逸”就理当是肇事者肇事后及时履行了救助义务且未逃避责任认定，而“没有其他特别恶劣情节”的具体表现形式，刑法和司法解释均未对其进行明确，在现实中，笔者认为，除了肇事者丧失报警及保护事故现场能力之外难以找到其他的适例。这样，仅就本条规定而言，交通肇事罪的基本法定刑就只应适用于两种情形：一是肇事者未逃避责任认定和及时履行了救助义务，即实施了报警以及保护事故现场的行为，二是肇事者丧失了实施报警和保护事故现场的行为能力。但如所周知，最为常见的是前种情形，后种情形在现实中是较为罕见的，因此，若认为交通肇事罪的基本法定刑的适用情形中不包含报警并保护事故现场之情形将有使本法定刑的适用被架空虚置之虞，再者，作如此认识也势必使得此时自首之从轻或者减轻处罚所参照的将不应是基本法定刑而只能是第二或者第三个法定刑。①推讨自此，我们完全有理由认为交通肇事罪的基本法定刑适用于符合自首条件之情形，根据刑法总则规范与分则规范间的一般与特殊关系，特殊规定排除一般规定的适用。因此，对于交通肇事者肇事后报警并保护事故现场的行为不能另行认定为自首，否则，将导致对同一犯罪构成事实进行两次评价进而违反刑法禁止重复评价原则。

二、同质罪间的法定刑比对否定自首之成立

我国刑法虽然将交通肇事罪和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪分别置于不同的犯罪类型之中，交通肇事罪属危害公共安全罪之犯罪类型，而过失致人死亡罪、过失致人重伤罪则属侵犯公民人身权利罪之犯罪类型，但根据我国刑法有关过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的规定，此二罪均有在特定情况下排除自身适用之规定，即都规定有“本法另有规定的，依照规定”，依据我国刑法学理论之通说，“本法另有规定的”是指对其他因过失致人重伤或死亡的情况，如失火致人重伤或死亡、交通肇事致人重伤或死亡、重大责任事故致人重伤或死亡等等，[4]换言之，交通肇事罪与普通过失致人重伤罪、过失致人死亡罪只是发生场合有别而已，在本质上仍具一致性。

基于上述认识，通过对比交通肇事罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的法定刑配置，我们可以发现，交通肇事哪怕致人死亡只要没有逃逸或者具有其他特别恶劣的情节，仍应在基本法定刑幅度内判处刑罚，即只能判处3年以下有期徒刑或者拘役（仅相当于过失致人重伤罪的法定刑）。反观过失致人死亡罪的法定刑配置，依据我国刑法第233条之规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。”可见，过失致人死亡罪的基本法定刑是三年以上七年以下有期徒刑，唯有在情节较轻时，方得处三年以下有期徒刑。而我们知道，交通肇事罪所侵犯的客体系作为公共安全内容的交通运输安全，即涉及不特定多数人的生命、健康和重大公私财安全，故一般说来，发生于公共安全领域内的过失致人死亡行为，其社会危害性即便不说必然大于但至少可以说不应小于普通过失致人死亡行为的社会危害性，这一点也可以从其他多数过失危害公共安全犯罪的法定刑配置中获得验证，如失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险的方法危害公共安全罪、过失破坏交通工具罪、过失破坏交通设施罪、过失破坏电力设备罪等等，这些罪的基本法定刑与过失致人死亡罪的基本法定刑完全相一致，均为三年以上七年以下有期徒刑，逾两倍于交通肇事罪的基本法定刑。同质罪间如此悬殊的基本法定刑配置使得我们有足够的理由确信，交通肇事罪的基本法定刑适用情形中应当包含了实施该罪后的自首情节。

三、立法赋予过失犯罪主体以自首义务并无心理悖反

《意见》的起草者指出，因交通肇事后报警并保护事故现场是《道路交通安全法》规定的肇事者必须履行的义务，①故不能另行认定为自首，换言之，自首并非犯罪人犯罪后的法定义务，而一旦法律为犯罪人设定了义务，该义务就将阻却自首之成立。据笔者手头所掌握的资料来看，该理由几乎是迄今为止所有持否定意见的论者提出的支撑其论点的唯一论据。但持相反意见的论者早就对该理由进行了批驳，指出，其他部门法规所规定的义务不能与刑法相冲突或者直接违背刑法的明文规定，固然肇事后的抢救以及保护现场等等均为相关法规规定为因肇事行为所产生的义务，但这并不能成为阻却自首成立的理由，[5]言外之意，《道路交通安全法》为肇事者设定的报警、保护事故现场及抢救伤员之类的义务由于违反了刑法的明文规定，故刑事法官在认定此类行为是否成立自首时完全可以不理会其他法律、法规的相关规定，直接依据刑法有关自首的规定评断即是。

通过分析否定论与肯定论各自所持的论据，将不难发现，二者事实上都立足于一个共同的逻辑前提，那便是，否定犯罪人犯罪后具有自首之义务。只不过肯定论者基于该前提否定了《道路交通安全法》为肇事者所设定的义务的合理性，由此得出成立自首之论断，而否定论者则是在肯定自首并非犯罪人之义务的同时，也肯定《道路交通安全法》设定义务的合理性，进而得出不成立自首的结论。基于同一逻辑前提却得出了截然对反的结论，依据逻辑学的基本常识，就中必有正谬之定分。笔者认为，就肯定论与否定论现有的论证来看，肯定论无疑更具说服力，因为只要肯认自首在任何情况下都不能成为犯罪人之义务，那么其他法律、法规把原本属于自首的行为转化为义务行为就必然缺乏理据，否定论者即或找到所谓的理据也必将与该逻辑前提相抵牾。如此看来，欲避免理论内部的根本性冲突，否定论就有必要对该逻辑前提进行重新审视。

不容否认，在绝大多数犯罪中，自首不能成为罪犯的法律义务，理由在于，依据犯罪心理学的研究，行为人之所以实施犯罪多是因为在实施犯罪之前心存侥幸，自以为犯罪后不会被发觉，可以逃避刑罚处罚。此种心理状态支配下的罪犯在犯罪后往往都会千方百计地掩盖犯罪事实，如遁逃、毁灭罪证、窝藏赃物等等，故而罪犯一旦具备此种心理状态就将不再有期待他针对已然罪行实施合法行为之可能性，刑法此时也并不会因为罪犯的此等罪后行为而加重其刑事责任，这便是刑法中的“事后不可罚行为”。显而易见，在此种类型的犯罪中，自首确实不应该成为罪犯之法律义务，要不然，无异于要求罪犯在犯罪前即否定其犯罪行为。但同样显白的是，为罪犯设定自首义务所引起的此等心理悖反只存在于故意犯罪中而并不存在于过失犯罪中，因为过失犯罪的行为人对于危害结果的发生所持的是一种反对、否定的心态，以是即便立法为行为人设定犯罪后自首之义务也并未违背该心理事实。②因此，我们不能完全否定立法为特定类型的罪犯设定自首义务的合理性。并且，通过考察我国的现有立法将发现，其他法律、法规赋予犯罪主体以自首义务的并不为交通肇事罪所独有，在其他过失犯罪中，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪等，立法同样赋予了这些犯罪的主体以自首之义务。①且通过对比这些罪的法定刑我们还将发现，但凡立法赋予主体以自首义务的犯罪，其法定刑配置便与交通肇事罪完全相一致而异于其他同质罪的法定刑配置。自此，再一次印证了交通肇事罪基本法定刑的适用情形中应当包含了实施该罪后的自首情节。

四、其它部门法义务阻绝自首之成立契合整体法精神

虽然，立法赋予过失犯罪主体以自首义务有其心理学依据，但事实却是，我国的现行立法仅仅将该义务赋予了少量而非所有的过失犯罪主体，那么立法仅赋予这少量的过失犯罪主体以自首义务之理据又何在呢？这也是否定论最后需要解决的一个核心性问题。笔者认为，该问题的答案潜藏于我们所处的时代背景之中，我们所处的时代境况是，伴随着工业社会的步伐，日新月异的科学技术在为人们带来巨大便利以及创造巨量财富的同时，也大规模地制造出各类风险，这些风险随时威胁着不特定群体的生命、健康及财产安全，对此，德国社会理论家乌尔里希·贝克使用了“风险社会”一词来描绘我们所处时代的特征。“社会运动既是实践性搏击的原初动力又是其表现形式，它不仅表现为社会运动，还包含建立积极的社会机制”[6]，在风险社会，“建立积极的社会机制”表现为风险应对机制之构建，其基本价值理念是“既不妨害现代化进程又不超出‘可以容忍的’界限”。[7]风险应对机制构建理论投射于法学领域就是“被容许的风险理论”，被容许的风险理论的基本内容为：随着交通工具的发达，矿山、工厂、土木建筑等规模的扩大，以及科学试验的发展，社会生活日益复杂化，各种危险行为明显增加。要维持现代化社会生活，这些危险行为就是必不可少的。[8]其要旨在于，为使现代社会生活得以维系和发展，社会对于制造风险的行为本身不应过于严苛而应抱持一种适度宽容的态度。这种宽容在刑法规范领域就变现为对于诸如交通肇事罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪等罪的基本法定刑明显低于其他过失犯罪的基本法定刑。不过，在被容许风险行为的理论架构中，社会规范并非在任何情况下都一如其名而无条件地对其纵容姑息，正如德国学者雅科布斯所指出的：“制造风险的人，虽然法律基于相对利益的考量而容许其制造风险，但是还是有义务随时控制其风险”，[9]可见，风险的容许附设条件，它以风险制造者随时控制风险为条件，个中就包含风险制造者在实施风险行为时应尽适当注意之义务以及在已经造成危害后果的情况下防止其进一步扩大之义务。

据此可知，交通肇事罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪等等均因系发生在风险领域内的犯罪，此类行为之所以构罪皆因主体未尽适当注意之义务，而立法之所以赋予主体以自首义务则正是因其担负有防止危害后果进一步扩大之义务！

综上所述，其他法律、法规将原本符合自首条件的行为转化为责任者的义务行为不仅有其心理学基础，而且契合作为整体法的内在精神，更兼如前所析，即便在刑法规范内考察否定自首之成立也并未违反刑法的明文规定。因此，此等义务的设定具有阻绝刑法自首成立之功效。

余论：否定上述情形自首之成立并不否定本罪自首的存在

在肯定交通肇事罪的基本法定刑适用情形中包含了符合自首条件的情节后，最后就本罪的其他法定刑适用情形中是否存在自首的问题进行探讨。报警及保护事故现场因系肇事者的法定义务，义务的违反势必意味着责任的加重，其在立法上的具体表现就是刑法第133条明确规定的“交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”及“因逃逸致人死亡”而分别适用第二、第三个法定刑。由于后两个法定刑的适用情形包含有行为人决意违反义务之内容，故不能期待他针对已然之罪实施合法行为的可能性，换言之，此时自首已不能成为肇事者的法定义务。因此，在肇事者逃逸后又自动投案并如实供述自己罪行的仍然能够成立自首。对于该结论或许有论者会提出质疑，认为未逃逸者不能成立自首，逃逸者反成立自首，而自首系法定从轻、减轻情节，这岂不鼓励肇事者逃逸吗？笔者认为，提出此种质疑其实是对构成本罪自首之从轻或者减轻处罚选择了错误的参照标准，我们知道，自首之从轻或者减轻处罚所参照的只能是未自首之情形，故交通肇事逃逸后所成立之自首，其从轻或者减轻处罚所参照的就只能是逃逸未自首之情形而非未逃逸之情形，即此时只能参照第二、第三个法定刑而非基本法定刑从轻或者减轻处罚，如此认定也就不会出现处罚上的不公正了。

来源：《西南政法大学学报》2010 年第 1 期

作者：陈荣飞，西南政法大学副教授