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陈 宁

河南韬涵律师事务所主任

本文根据陈宁主任在2024年11月17日举办的河南省法学会刑法学研究会年会暨学术研讨会上的发言整理

党的二十届三中全会提出，“完善涉及公民人身权利的强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”，在中央文件层面首次将查封、扣押、冻结措施明确为强制措施，并将人身权利和财产权利的保护提升到同等重要的地位。2023年9月，全国人大常委会公布了十四届全国人大常委会立法规划，将“刑事诉讼法（修改）”列入第一类项目，由此，第四次刑事诉讼法修改正式提上议程。其中，刑事涉案财物强制措施及刑事涉案财物处置程序及制度设计，是理论界和刑事实务界都特别关心的课题。

刚才李欣磊庭长从追缴违法所得的角度详细梳理了涉案财物处置中善意取得认定的路径，观点我基本认同；薛少卿主任发言认为律师费属于善意所得不宜追缴，结论我也认同，理由我谈一点不同看法。辩护律师收取律师费其实不适宜适用善意所得，因为只要是为刑事案件嫌疑人、被告人做辩护，就不能说“主观上不明知”，何况还是律师这样的专业群体，这也是我之前给律师同仁做培训时谈到的观点。周光权教授曾经指出，刑事辩护的律师费不属于善意所得，但是仍然不能追缴，主要原因是追缴可能产生违宪问题，因为嫌疑人、被告人有获得辩护的权利，公民有劳动和获得劳动报酬的权利，这些都是宪法性权利，不容侵犯。这一观点从宪法高度审视当前频发的“追缴律师费”问题，提供了新的视角。

目前，刑事财产强制措施的法律性质究竟是证据保全还是财产保全性质不清晰，按照刑诉法规定，刑事强制措施的对象是与犯罪有关的财物，应该是更倾向于证据保全性质；采取刑事财产保全措施的主体只能是人民法院，但实践中，为了保障刑事裁判财产部分的有效执行，审前阶段往往对嫌疑人、被告人名下涉案财产和非涉案财产一并采取措施，同时，涉案财产处置既缺乏审前规制程序，又缺乏独立的法庭调查程序，以上制度性缺陷就容易引发一些问题，比如超时空、超范围查扣问题，其中，涉黑案、涉众案更为突出。被查冻扣的财产在犯罪行为发生很久之前就已经取得，与犯罪无关联，或者赃物已经发生了加工、添附等民事行为形成了新的物权，或者善意取得导致权属发生改变等等，导致案外人财产被查扣冻，社会公众对此反映强烈。其次，法庭调查程序举证质证不足，难以准确界定是涉案财产还是非涉案财产。公诉机关对财物的来源、权属、价值、用途以及性质是否属于违法所得往往不提供充足证据证明，而被告人、辩护人一方由于调查收集证据能力有限，也难以提出有针对性的意见，这导致了第三个问题，刑事裁判文书判项不明，法庭调查不充分，就很难准确裁判哪一部分适用追缴（违法所得），哪一部分适用没收（合法财产），哪一部分应当返还被害人、案外人。部分案件，涉案资产庞大、种类繁多、案外人异议频发，财产未移交审判机关接收，裁判文书不做认定，全盘交由执行机关处理，将刑事涉财产部分的查明认定责任全部转移给了执行部门，形成新的执行难。

我认为，财产处置应当在实体上坚持法秩序统一原理、程序上探索刑民统一的涉案财产处置方式，尽量减少对交易秩序造成的震动。具体而言：

第一，关于界定财产权属问题，应当遵循先民后刑的思路。对于产权不明或者存在争议的涉案财产，重视争议事实，重视民商事裁判规则的适用，不轻易以刑事实质审查思维来认定民事上的确权问题，防止法秩序内部的混乱。

第二，关于退赃退赔问题。退赃款困难，是否允许以物抵债的方式退赔？我们处理的有些案件，当事人不能退回赃款，但是用合法的房产、股权以物抵债归还被害人并办理产权转移的手续，被害人也出具了同意接收资产的谅解书，但是法院认为没有退款就不构成退赃，不认定为从轻情节。如果民法上允许，以物抵债也没有损害第三人、社会公共利益和国家利益，不构成退赃，总能构成退赔，为何不能认定从轻情节？

第三，退赔责任与普通债权顺位问题。刑事被告人同时承担刑事、民事责任，其财产又不足以全部支付时，退赔被害人损失并非一律优先于普通民事债权清偿，而是要结合被查扣财物的性质以及查扣顺序等区分处理。查扣财物系赃款赃物或由赃款赃物直接转化而成的，退赔被害人损失应当优先于其他民事债权的执行；查扣财物系赃款赃物与被执行人其他合法财产混合而成，但赃款赃物所占比例明确时，同样应将相应比例的赃款赃物优先发还被害人。查扣财物系赃款赃物之外的被执行人其他财产的，一般应当按照查扣财物先后顺序决定退赔被害人损失与普通民事债权清偿顺位。但是，涉人身损害赔偿中的医疗费用等一般作为第一顺位予以清偿。对于查扣财物依法享有优先受偿权的民事债权人，一般应当优先于退赔被害人损失与普通民事债权清偿，但基于利益平衡与刑民协调原则的考虑，优先清偿范围至多限于债权本金。另外，如果优先受偿权设立过程中存在一定过错或瑕疵的，可综合考量该过错与瑕疵情况，适当降低本金优先受偿比例。

第四，在涉众金融犯罪中，特别是涉众单位金融犯罪中，探索涉案单位破产程序与刑事财产处置并轨的处理方式。实践中，由于单位金融犯罪往往行政处置前置，集资款分配方案不透明，甚至存在个别清偿，容易产生新的信访事件。而涉案企业已经因涉案面临破产，企业提出破产申请，法院往往以涉刑事案件为由不受理。是否可以考虑借鉴中植集团的模式，刑事追责与破产重整同步进行，在区分财产性质的基础上，同步保障案外人、集资人、被害人的合法权益，让财产处置更为公开、透明、合理。在破产程序与财产处置并存的情况下，最高人民法院已经有了基本的处理意见：如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物，原则上应尊重刑事判决的认定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。但是，非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于被明确认定为“涉案财产”的赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，亦不得追缴或者没收。

总之，涉案财物处置在实体上和程序上往往多个部门法交叉适用，极其复杂，坚持法秩序内部协调统一，民商事裁判和刑事裁判思维并重，才能最大限度降低涉案财产处置对交易秩序带来的震荡。

时间关系，提出以上观点，请各位专家批评指正。