尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：奸淫幼女型强奸罪；幼女的特殊性；未成年女性身心成长权；个人社会行为禁忌；不作为型帮助犯

一、问题的提出

　　在我国传统刑法理论通说看来，成立共同犯罪应当是两个以上适格的自然人或单位主体，在具备共同犯罪故意的基础上，实施了共同的犯罪行为，即各行为人的行为均指向同一犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一的犯罪整体。不过，我国主张德日刑法理论的学者指出：“认定共同犯罪的传统方法，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；所讨论的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在确定正犯与共同正犯后，讨论哪些人的行为成立狭义的共犯（教唆犯或帮助犯）；仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因果性，抽象认定共同犯罪是否成立。”这种认定模式是造成我国司法实践中对强奸幼女行为的共犯责任认定过于狭窄的重要原因之一。在刑法规范上，《中华人民共和国刑法》第236条仅就基本罪状（包括强奸罪的类型）、加重罪状进行了详细规定，并没有类似于一些域外如德国、英国、澳大利亚等，在刑法条文中通过“意愿”“意志”“自愿”等用语来相对明确地体现强奸罪的保护法益是性自主权，而是采用了“强奸”“奸淫”进行描述。其中，就“强奸”一词的语义来看，其突出的是发生性行为本身的行为方式具有暴力性，进而认为违背了妇女意志，构成对性自主权的侵犯。同时，我国刑法又将“胁迫”或“其他手段”等具备间接强制性的非暴力方式纳入强奸罪的规制范畴。可见，普通型强奸罪保护的法益主要是性自主权。

　　然而，对于奸淫幼女型强奸罪，则需要对比普通型强奸罪进行理解。“奸淫”一词的语义学内涵是指“男女间发生不正当的性行为”，并没有突出暴力性与强制性。而这里的“不正当”之含义，在我国古代法律传统中所强调的是发生性行为者之间的具体关系是否具有正统婚姻关系。但随着性观念的开放，通常成年人的非婚性行为只属于道德评价范畴。不过，举轻以明重，抛开具体保护法益的争议，既然强行与成年女性发生的性行为是不正当的性关系，则强制发生性行为的对象是幼女时自然会具备不正当性。那么，基于幼女“自愿”发生的性行为是否“正当”？既然我国刑法用“奸淫”一词来修饰与幼女发生性关系的行为，则是在道德评价——不正当的基础上给予了否定性的刑法评价，且是禁止所有人与幼女发生性关系。但是，在奸淫幼女型强奸罪的共犯责任认定上，现有司法意见和解释并没有明确特殊的保护立场，依旧依赖强奸非幼女尤其是成年女性的共犯认定思维，即共犯应当是直接服务于强奸罪正犯的狭义共犯行为或者作为广义正犯的共同正犯行为，但这并不利于全面地、实质性地为幼女提供强有力的司法保护。比如，现实中存在这样一种行为：成年人主动引诱幼女（如强调来钱快、时间短）进行卖淫，而后主动为幼女“接单”并指定其到达“交易”对象所在地点的房间内，而在幼女面临强奸向其求助时挂断电话拒绝实施力所能及的救助行为。若仅仅将其行为认定为介绍卖淫罪，则会出现行为恶劣但刑罚较轻的令受害者家属及社会大众难以接受的裁判结果。

　　通常认为属于介绍卖淫范畴的行为能够认定为强奸罪吗？此时，就涉及奸淫幼女型强奸罪的保护法益内涵的理论争议。我国刑法理论界与司法实务界，长期以来习惯于将强奸罪包括奸淫幼女型强奸罪的保护法益解释为妇女的性自主权或性的不可侵犯权，以便容易认定被侵害的具体法益及其程度。并且，即便是主张侵犯幼女身心健康法益的观点，也并未认识到未成年女性尤其是幼女身心健康权利之内在层次性及其与成年主体的差异性，甚至有观点认为奸淫幼女行为对幼女身心健康造成侵害的标志也应采插入说。上述观点更为严重的不利影响是，在共犯责任上过于窄化，不利于对幼女进行有力的刑事司法保护。所以，有必要对奸淫幼女型强奸罪的保护法益进行理论重塑，并发挥其对共犯责任认定的适度、合理扩充效果，从而将介绍对象为幼女的这一特殊情形的介绍卖淫行为纳入强奸罪的规制范围，强化对幼女的绝对化、实质性司法保护。

二、奸淫幼女型强奸罪的现有法益观及其否定
 

　　对同一罪名保护法益范围的不同理解直接影响对共犯责任成立范围的形式判断，这是介绍幼女卖淫行为与强奸幼女行为是完全不同的两种侵害法益行为，故而从共同犯罪行为、共同犯罪故意和刑法因果关系上否定介绍幼女卖淫行为能够成立奸淫幼女型强奸罪共犯的内在逻辑。因此，幼女与非幼女作为实质不同主体下的强奸罪保护法益的合理确定，能够合理地涵括更多的犯罪侵害手段，丰富强奸罪共犯行为的责任结构类型。鉴于此，有必要梳理奸淫幼女型强奸罪的保护法益观，并剖析其不合理之处予以否定。

　　（一）性的自主权说

　　我国刑法学界绝大多数观点是将普通型强奸罪的保护法益界定为性自主权，而将奸淫幼女型强奸罪的保护法益解释为幼女的身心健康权利。不过，也有一些学者在这一问题上的观点不够明确，甚至存在矛盾。比如，周光权教授在其著作的章节标题拟定上，直接将强奸罪，负有照护职责人员性侵罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪等罪名所保护的共同法益归结为性自由，且认为奸淫幼女属于准强奸，即幼女对性行为缺乏辨别和认识能力，无论采取什么手段、是否同意，只要与幼女发生性行为，均构成强奸；与此同时，虽然周光权教授在具体论述中又特别指出了奸淫幼女侵犯的是其身心健康权利，但在奸淫幼女的既遂标准上却坚持插入说，将性器官接触界定为猥亵行为。对此，一方面，若是认为奸淫幼女侵犯的是幼女的身心健康权利，则认定为准强奸的理由应当是幼女只要发生性行为就是对身心健康有害的行为，而不是幼女对性行为缺乏辨别能力和认识能力。实际上，即便幼女对性行为有辨认能力和控制能力，也会对身心健康产生不利影响。可见，这种观点本质上还是贯彻性自主权的论证逻辑。另一方面，若坚持奸淫幼女型强奸罪侵犯的是幼女的身心健康权利，就不能采取与普通型强奸罪相同的既遂标准——插入说。若侵犯法益不同，但采取相同既遂标准，这显然并没有实质性地坚持身心健康权利说，而根源在于没有看到幼女与非幼女尤其是成年女性在身心方面的主体差异性。实际上，即便是性器官接触也已经给幼女造成了心理上的伤害或不良影响甚至传染性病，并进一步影响其身体健康成长，由此使得其所坚持的侵犯心理健康说前后矛盾。此外，还有学者在肯定“嫖宿幼女罪”不具有污名化时认为，刑法上的性自治权是拒绝与他人发生性行为的自由，只要不同意与他人发生性行为，他人就没有强制的权利，否则就构成犯罪；进一步将不同意的性行为分为法律推定的不同意和事实上的不同意。此种观点的内在逻辑依旧是幼女有法律权利能力上的性自由，而只是没有法律行为能力意义上的性自由，从而以法律推定的不同意性行为来封堵“幼女不拒绝为何还构成犯罪”的解释漏洞。所以，同样是没有看到幼女与非幼女尤其是成年女性在性权利问题上的主体性本质差异——幼女根本就没有性权利，性权利是一个社会性意义的成人话语。

　　在讨论是否应当保留“奸淫幼女罪”罪名时，也有学者指出：“应当将男性儿童的性权利纳入刑法保护的范围，设置一个更具有包容性的保护未成年人性权利的罪名——‘奸淫未成年人罪’。”就此也可以看出，该观点在奸淫幼女型强奸罪所保护法益问题上，坚持的是性权利说。此外，在立法工作者看来，刑法之所以规定奸淫幼女是犯罪，是由于“幼女身体发育尚不成熟，欠缺自我保护能力，为了加强对幼女的保护，不论行为人采取何种手段，也不论幼女是否同意，只要与幼女发生了性关系，就构成本罪”；在解释奸淫幼女的“情节严重”时，又认为“奸淫不满十周岁的幼女，通常会给幼女造成严重的身体伤害，同时对幼女的身心健康也会带来严重的不良影响；造成幼女伤害，是指因奸淫幼女行为给幼女造成身体、精神伤害结果”。由此可见，对于奸淫幼女型强奸罪的保护法益，立法者的底层规制逻辑仍然是幼女欠缺自我保护能力所以要绝对保护，但其中的逻辑是通过保护性权利而保护身心健康，而不是直接保护身心健康。同时，身心健康的损害是作为危害结果而不是作为犯罪客体而存在，前者是刑法所直接保护的对象，后者则是犯罪行为所造成的实际损害。概言之，上述观点尽管是在强调保护幼女，但实际上又没有明确保护的法益是幼女身心健康权利，实际上属于立场不明朗，不利于在司法适用解释中更好地保障幼女的身心健康权利。

　　更为重要的是，这种认为奸淫幼女型强奸罪所保护的法益是性自主权或性权利的观点，直接影响对该罪共同犯罪主观罪过的认定。在坚持传统四要件学说的绝大多学者看来，强奸罪（包括奸淫幼女）的主观罪过是直接故意，且具有强行与被害妇女发生性关系的目的；若是奸淫幼女，还需要对被害人是幼女有认识。所以，无论是正犯还是共犯，其主观罪过被限定为直接故意，而排除间接故意。其内在逻辑在于，一方面普通型强奸行为的本质是违背妇女意志，需要直接故意支配才能够实施完成；另一方面奸淫幼女型强奸行为无论是否违背幼女意志，若认为是通过禁止性行为来保护身心健康，则都需要与幼女实质发生性行为（尤其是有学者坚持插入说的既遂标准），但性行为的内涵决定了性行为发生过程由男性行为人在间接故意心态下是无法完成的。至于明知对方是幼女而基于幼女“同意”进而“放任”发生性行为，并不是刑法上的“间接故意”，因为间接故意不能积极追求结果发生，但认识到对方是幼女而与之发生性行为必然是基于积极追求的心态才能够成功发生性行为，这是由性行为的发生进程所决定的。此外，即便是共犯也需要与正犯者的直接故意存在意思联络，方能形成紧密的犯罪整体。提倡德日阶层刑法理论的代表学者如张明楷教授、周光权教授等，则认为强奸罪的有责性或者说主观方面是故意，包括直接故意与间接故意。但他们的前述观点仅仅是宏观分析，且侧重对“奸淫目的”的阐述，既没有展开论述间接故意下的强奸行为构造，也没有结合共犯和幼女与非幼女的差异性进行具体分析。因此，可以说，无论是传统四要件理论，还是德日阶层理论，都忽视了对奸淫幼女型强奸罪责任类型的反思性、发展性研究。

　　综上可见，对奸淫幼女型强奸罪的共犯责任认定不充分，根源在于长期以来坚持的性自主权说提前对主观罪过进行了不当限缩解释。换言之，如果认为所有类型强奸行为侵犯的都是被害者的性自主权，则相应地就必须违背妇女（包括幼女）的意志，其中，即便是基于幼女“同意”而发生性行为，我国理论界与实务界也通常认为，由于幼女缺乏性同意能力，法律将其“同意”视为违反幼女意志。违背意志则要求主观上应当是直接故意，而不能是间接故意，更不可能是疏忽大意的过失。

　　（二）性的不可侵犯权说

　　相对于实质地将奸淫幼女型强奸罪的保护法益限定为性自主权，且强调不论行为人采取何种手段，也不论幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成本罪，以体现幼女性自主权与非幼女性自主权的不同之处，张明楷教授则另辟蹊径地提出，奸淫幼女型强奸罪的保护法益是性的不可侵犯权，即认为“幼女由于身心发育不成熟，对性行为的意义缺乏理解与判断能力，因此，为了使幼女健康成长不受性行为的妨碍，必须一律禁止对幼女实施性交行为。在此意义上说，奸淫幼女犯罪的保护法益是幼女的性的不可侵犯权。不过，性的不可侵犯权只是奸淫幼女犯罪的阻挡层法益，保护这一法益的真正目的是保护幼女的身心健康成长不受性交行为的妨碍，或者说禁止行为人通过性交行为妨碍幼女的身心健康成长”。张明楷教授之所以不主张奸淫幼女型强奸罪的保护法益是幼女的身心健康，是认为幼女身心健康所涉范围较为宽泛，奸淫行为只是妨害幼女健康成长行为的其中之一。对此，王作富教授认为性的不可侵犯权“实质上是将客体归结于妇女的性权利，因为任何一种权利都为法律所保护，因此，‘不可侵犯’实属多余、累赘。而且，此观点也没明确具体说明性权利的主要内容是什么”。可见，性的不可侵犯权的论证基础还是性权利，只不过幼女的性权利是权利能力意义上的，而不是行为能力意义上的。此外，在奸淫幼女的既遂标准上，张明楷教授亦明确反对接触说，认为：“‘接触说’使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪的既遂标准，不利于区分奸淫幼女与猥亵儿童罪。”但实际上这种观点并没有认识到奸淫行为与猥亵行为在行为本身性质上的严重性差异，针对幼女的一个严重的性犯罪行为的既遂，采取较轻犯罪的基本犯罪构成，正是区别两者严重性和进行递进式保护的需要，若对严重的性犯罪采取造成严重后果的既遂标准，是不利于未成年被害人尤其是幼女保护的，也并没有意识到幼女与非幼女尤其是成年女性的身心差异。

　　与此同时，亦有学者从罪名反推保护法益的论证逻辑指出，奸淫幼女罪罪名取消后，强奸罪的犯罪客体应当统一为女性性的不容侵犯权利。具体理由包括：（1）原强奸罪与奸淫幼女罪本质一致，都是针对“性”的犯罪；（2）认为幼女也有“性”，由于未成年人普遍早熟，有性冲动和性欲求的可能，甚至主动追求性生活，承认幼女的性是对幼女的保护；（3）认为幼女有性就有性权利，性权利的内容就是性不受侵犯。此种观点忽视了两个重要问题。其一，相似的犯罪行为是否置于同一法条，又是否确定为同一罪名，在标准上并不是简单地看犯罪客体，而是包括犯罪对象、犯罪手段、司法适用等考量，尤其是犯罪对象不同，侵害的法益及其程度实际上是不一样的，这也是最高人民法院、最高人民检察院取消奸淫幼女罪而以强奸罪论并从重处罚的原因所在。其二，认为承认幼女有性更有利于保护幼女的逻辑不成立。刑法禁止一切与幼女发生性关系的行为包括“自愿”性行为，就是由于幼女缺乏辨认有害行为和自律、自控的能力，需要遵循为了个人的利益而干预个人行为的家长主义。更进一步而言，认为幼女也有性和性权利，是在混淆幼女和成年女性的区别，更加不利于幼女保护，即通过利益诱惑、介绍卖淫等行为便可以“正当”地与幼女发生性行为。可见，上述观点并不是一种保护幼女的立场，而是误解了性对于幼女的价值与意义。即便是性冲动也是身体发育的表现，是人的身体对性的与生俱来的回应功能（或者说条件反射），这并不意味着幼女有性欲，需要性生活，性生活对其身心健康是有益的，从而只是打击侵犯幼女不容侵犯的性权利的强行性行为，不打击即便是有害于幼女身心健康但基于其“自愿”的性行为。相应地，也更加压缩了奸淫幼女行为的共犯行为成立空间，要求共犯行为均直接服务于违背幼女意志的强行性行为之正犯行为。实际上，无论是成年女性还是未成年女性尤其是幼女，强调强奸的暴力性质，而降低其在性方面的意义，更有利于保护女性。

　　综上所述，性的不可侵犯权说和性自主权说在本质上都是坚持了这样一种逻辑：首先，幼女具有权利能力意义上的性权利，只是幼女对性行为缺乏辨认能力，且无性方面的自我保护能力，需要刑事司法进行“一刀切”地特殊保护；其次，身心健康一直隐藏在背后，而被性自由权、性的不可侵犯权的权利属性所覆盖，在强奸罪的规范解释之中并没有其独立的、明确的刑法地位。正因如此，才造成了奸淫幼女型强奸罪在司法认定中对共犯行为成立范围进行不当限缩解释。换言之，若是将奸淫幼女型强奸罪的保护法益界定为权利能力意义上的性自主权（或者性权利）而通过性的不可侵犯权理论模式进行保护，则犯罪危害是通过性行为妨害幼女身心健康成长，这种妨害行为在主观上只能是直接故意，而不能是放任心态。比如，原本负有先行行为引起的作为义务，但放任幼女被他人强奸（介绍幼女到酒店卖淫而拒绝幼女的求助便是此种情形）。相应地，共犯参与人的行为形态只能限定在对实行行为的直接帮助范围之内，而排除了对实行行为的间接性“助力”的“促成”作用之客观行为。因为若认为奸淫幼女型强奸罪的阻挡层保护法益是性的不可侵犯权，则无需违背妇女意志，而是一律不得与幼女发生性行为，只要是与幼女发生性行为就妨碍了阻挡层法益的保护目的。但这种逻辑同样要求性行为的实际发生，以及共犯参与人的共同实质参与是服务于与幼女性行为的发生，进而方能符合通过性行为妨害幼女健康成长的规制标准。而这种标准的弊端在于忽视了奸淫幼女型强奸罪本身所具有的社会道德法益保护目的，因为如前所述，“奸淫”一词的内涵便是指发生于异性之间的不正当性行为，这本身就包含了一种道德评价，即与幼女发生性关系，无论幼女“自愿”与否，这都是一种不道德的行为，违背了中华传统美德中的“爱幼”道德。而这种道德评价上升为法律评价后，应当依旧保持向社会作出明确的行为禁忌之法律宣示。这也是在奸淫幼女型强奸罪既遂标准上不应当采取插入说而采取接触说的重要原因之一，后者有利于特殊、优先、严格保护，而不是在既遂标准上将幼女与非幼女尤其是成年女性作为完全相同的对象来保护。

　　概言之，如果认为与幼女发生性行为仅仅妨碍的是其身心健康成长，则只有实质帮助犯罪行为人与幼女发生性行为的实行行为之共犯行为能够被认定为犯罪，而缩小了通过性行为侵害幼女身心健康成长的处罚范围。尤其是对负有先行行为引起的作为义务的行为人，更应当将其不法行为纳入刑法的评价范围，实现对幼女的绝对保护。所以，奸淫幼女型强奸罪所保护的法益肯定不是性权利，而是包括了更广泛、更有利于保护幼女的法益。

　　（三）身心健康权说

　　除了前述认为奸淫幼女型强奸罪的明示法益是性自主权或性的不可侵犯权等性权利观点外，无论是认为明示法益的目的是在保护幼女的身心健康，还是直接认为奸淫幼女型强奸罪的保护法益就是幼女的身心健康，都存在对身心健康及其侵害的不同理解，本质上是对成立标准与既遂标准的理论争议。更为重要的是将关系到认定奸淫幼女型强奸罪时对刑法因果关系的合理判断。

　　在主张性权利的学者看来，奸淫幼女型强奸罪的既遂标准应当采取插入说，其中，较为详细的陈述理由是：“奸淫幼女行为对幼女性的权利和身心健康造成侵害的标志，仍然是行为人的阴茎插入幼女的阴道，如果行为人意图插入而实际上未插入，应当认定为强奸未遂。另外，从行为人的主观心理状态来看，也是想通过性器官的插入来满足性欲。”此种观点实际上坚持的就是身心健康受损害说，且是器质性意义上的“受损”，因为对于幼女而言，要求阴茎插入及其持续势必造成幼女生殖器的器质性损害。何况，在侵害对象是幼女时，基于幼女没有自我保护能力，以及行为人选择幼女进行性侵害本身就是一种性变态心理，则实际上并不存在有插入意图而实际不插入（包括放弃插入）的情形。尤其是非“自愿”的普通强奸行为（包括奸淫幼女行为），其本身就是一种严重的暴力犯罪，未遂的可能性极低。可见，身心健康受损害说秉持的是客观损害必须发生或存在发生的严重危险（要求有插入意图自然有相应的行为辅助）。这其中存在的严重问题是面对性侵儿童案件时价值判断的成人化，即对幼女与非幼女尤其是成年女性采取相同的犯罪成立与既遂标准，完全忽视幼女与其他女性的身心差异和需要被保护的程度不同，不利于依法为幼女提供最有利的司法保护。

　　在性侵未成年人罪名所保护法益是身心健康权的观点基础之上，亦有研究者提出，身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权，而不是社会性别上的女性的广义上的身心健康。具体到奸淫幼女型强奸罪，若是坚持其保护法益是幼女的身心健康权，则实际上是认为奸淫行为要实质性地针对或损害到幼女的生殖健康（能力），方能认定奸淫幼女行为及其既遂。换言之，要求发生插入式性行为对幼女的身体具备的正常生理机能造成影响，则可以承认奸淫行为本身就是侵害身心健康权的实行行为，而排除社会观念意义上对与幼女发生性行为（基于“同意”）的一般性禁忌。对此，本文持反对态度：其一，认为幼女也有生殖健康权，实际上是将幼女当作“缩小的成年人”看待。这种儿童观是提前将成人化的权利赋予幼女，并没有看到幼女与成年女性的不同本质和不同需求，幼女的生殖健康是一种身体权体现，而不是服务于生育的两性生殖权。其二，若是将对幼女身心健康权的侵害界定为对生殖健康权的损害，则限制了因果关系的作用范围，一来只有对生殖健康权造成损害或现实危险的奸淫行为（实行行为）或关联于该行为的帮助行为、教唆行为才能够产生刑法因果关系意义上的正犯与共犯关系；二来既然要求通过发生性行为客观造成或顺其自然地包含意图造成幼女生殖健康权的损害，则在因果关系之作用力上要求更高。因为正犯行为要对幼女生殖系统产生损害，则共犯行为相应地也需要直接服务于正犯行为，从而强化了对共犯行为的作用力要求。这种刑法因果关系下的共犯认定过于狭窄，不利于威慑性预防强奸未成年人犯罪的共犯行为，更不利于督促男性尤其是成年男性主动拒绝与幼女发生基于“自愿”的性行为，因为他们在违法性认识上无法认识到所保护的是身心健康权利中的幼女生殖健康权。

三、未成年女性身心成长权法益说的提倡与证成
 

　　通过对奸淫幼女型强奸罪法益保护观的梳理与否定可以发现，这些观点背后的底层逻辑无一例外都是认为幼女也有性权利，只不过缺乏同意能力，法律上确立了拟制的“不同意”。即便是坚持身心健康权说的观点也呈现出不自信，认为“身心健康”具有宽泛的特点，这实际上源于理论研究并没有真正剖析幼女与非幼女尤其是成年女性之间的本质差异，从而无法具体去阐释、落实特殊、优先保护原则。不过，也应当看到，幼女与非幼女未成年人的差异性并不是突然呈现出不同，而是具有过渡性，这也是立法上增设“负有照护职责人员性侵罪”来实质地提高性承诺年龄，以更好地保护未成年女性的重要原因之一。本文的基本立场是幼女不具备社会性意义上的“性权利”，即便是作为阻挡层法益背后的法益保护客体之身心健康及其受损，也是强奸（包括基于“同意”与幼女发生性行为）所能够共有的被害特征。所以，为了通过对奸淫幼女型强奸罪的保护法益的合理界定，以对其共犯责任进行反思与扩充，笔者提出该罪名的保护法益是包括幼女在内的未成年女性的身心成长权。

　　（一）需彰显“性”对幼女的成长价值逻辑

　　对于奸淫幼女型强奸罪的保护法益，应当坚决反对以性的权利逻辑为进路的所有观点，这些观点混淆了这样一对概念，即把性欲及其性自由与人类的性存在等同。换言之，若是认为人类包括幼女等未成年人的性存在是以性欲的方式呈现，则自然而然地会得出如下逻辑推论：未成年人（包括幼女、幼男）与成年人一样都有性欲、性需求，进一步认为都有性权利或者说性自主权，继而主张与幼女发生基于“自愿”的性行为并不损害幼女身心健康，也不侵害任何社会伦理道德法益。只不过，为了区别幼女与非幼女性权利保护的不同目的，一些观点在性权利的基础上提出了性法益保护的目的是为了保护幼女的身心健康成长。但应当注意，赋予幼女性权利本身就没有看到幼女与非幼女的本质区别，以及性对于不同阶段女性的意义。

　　艾拉•瑞斯在1986年提出人类性存在的社会学理论，认为性存在是“一个社会的文化脚本导致的性欲和生殖反应”，并指出性存在普遍重要性是因为：其一，性与强烈的身体快乐有关；其二，性交与个人自我保护暴露有关，包括身体暴露，以及和一个人思想与情感的亲密交合。此外，他还认为，性与血缘系统、权力系统和社会意识形态（社会观念）相联结，任何社会都不例外。可见，有学者提出承认幼女的性权利更有利于保护幼女，是不恰当的。换言之，性欲、性需求并不是与生俱来的一种本能，而是成人社会环境下将性从生育中解放出来、不断社会化学习的产物。只有对于低等动物而言，性才是一种无法调控的、非自主的本能存在。概言之，不能认为人尤其是幼女与生俱来就具有两性关系上的“性”存在，在成年前还会慢慢地形成性欲、性需求。即便是成年人，也不能说性和性欲是他们的本能，但可以认为吃、喝、排泄、睡眠是本能，也可以承认生殖器官的生殖功能是本能。而从生物学角度来看，性对人类的重要性更加明显。霭理士（Havelock Ellis）认为，性是一个通体的现象，一个人浑身是性，一个人的性的素质是融贯他全部素质的一部分；性腺与其他腺体地位没有高低之分，它们的分泌物由血液输送到身体各部分，形成它们作为内分泌腺系统所主持发动的生理上的变迁，如睾丸处于腺组合的中心地位则决定了人的男子属性，卵巢处于中心地位则决定了人的女子属性。这更加说明，性即便是在胚胎时就决定了，它也是一种生理性而非社会性的存在。

　　那么，性对于幼女的意义何在呢？对此，应当分为生理性意义和社会性意义。就前者而言，对未成年人性成熟的阐释能够更加直观地理解性对幼女的生理性意义。所谓性成熟（sexual maturity），意味着个体的性腺、性器官和第二性征迅速发育并趋于成熟，从而获得生育能力；大部分多细胞生物在刚出生时都没有生育能力，在生长发育到一定年龄阶段时，生殖器官和副性征的发育已经基本完成，基本具备了正常繁殖功能，则称为性成熟。对人类而言，这一过程在青春期发生，性成熟后个体从儿童状态转变为具有第二性征和生育能力的成人状态。可见，性对于幼女而言，在生理层面是一种器质性发育意义，而非性欲的产生。再来看性对包括幼女在内的未成年人的社会意义，对此，需要通过对幼女“自愿”性行为的社会禁忌成因谈起。基于幼女“自愿”而发生的性行为，其所触犯的社会禁忌并不是指“文明的性道德”（要求只有合法的生育才能被允许成为性目标），而是为了保证未成年人尤其是幼女的个体性存在能够适时、顺序地从自体性欲经过对象之爱再到性器官的接触，否则将使其无法驾驭自身的个体的性存在，而保持“自然的性道德”，即保持身体健康和生活活力的伦理系统。与此同时，从性目的的进化来看，不同于多数动物将性活动限定在排卵期前后的发情期阶段，人类在成年后的任何一天都可以有性行为，其目的是为了乐趣、享乐，而并不是人类初期将性娱乐作为维系人类配偶共同养育后代的纽带作用。所以，性娱乐是一种与生殖、养育后代有关而进化出来的性功能，未成年人尤其是幼女显然不具有性娱乐的必要性。相应地，基于“自愿”与男性尤其是成年男性发生的性行为应当被禁止，以保证性对幼女的社会性意义的顺利实现。

　　正如日本社会学家、女性主义学者上野千鹤子所言：“性，既不是‘自然’也不是‘本能’，而是文化和历史的产物。”性对于人类而言，一开始是以生殖为目的而存在的，性欲的觉醒背后乃是追求自由与爱。直到此时，性才开始逐渐发挥出对于女性权利自由（主要是性代表的身体自由和社会地位提升）的彰显作用。综上所述，性欲与性需求是社会学上的范畴，是一种成人社会话语。性对于幼女来说，其意义并不是社会意义上的性，而是成长意义上的健康不可获缺的正常机能。彰显“性”在幼女身上的成长价值逻辑，而非作为普遍化权利的保障逻辑，是证成新法益说——未成年人女性（包括幼女）身心成长权的基础性前提，更有利于刑事司法对幼女进行优先、特殊保护。

　　（二）第一类法益：器质性的身心成长权

　　奸淫幼女侵害的法益之一是器质性的身心成长权。之所以如此界定，一方面，在于性是作为一种身心成长所需的腺体及其分泌物而存在，对于幼女的身体发育与心理发育成长都具有重要作用；另一方面，由于性行为的发生过程本身通常具有暴力性或激烈性，无论是否“自愿”，初次性行为都将给幼女造成身心成长方面的不利影响。因此，需要绝对打击与幼女发生性关系的任何行为，保障其器质性的身心成长。对于前者，极其重要的一个问题便是厘清“性”与幼女的关系，避免将其与成人社会的“性”的意义混同。弗洛伊德（Sigmund Freud）提出的精神分析理论认为，心理性欲（身体快感）的发展具有阶段性：出生到1岁左右是口唇期（吮吸或类似于刺激唇或嘴的方式），2岁开始是肛门期（兴趣主要在排泄），3岁到5岁或6岁是性器期（男孩的恋母情结、女孩的恋父情结），此后是潜伏期（性的冲动被抑制或处于静止状态），然后是青春期时的生殖器期（繁殖的生物学功能，性欲指向其他合适的对象，区别于儿童期的自我指向）。可见，人类的性从一出生就存在，但这并不是成人性欲意义上的存在，而是强调性因素在人类成长不同阶段的表现和意义。进一步来说，人类性行为的决定性因素在孩子时期已经出现，但性行为更是学习的结果，在生命中的任何时期随时都能被改变，并非存在所谓的与饮食、睡眠、排泄等同等重要的性生理需求，因为国外的研究发现：“性行为在低等物种中更受激素（本能）影响，而在高等物种中更受大脑（因此藉由学习）控制。环境的经验对于高等动物，特别对人的性行为形成起着决定性作用。”因此，人类的性对于未成年人尤其是幼女（包括幼男）与成年人的作用与活动方式是不同的，对于前者主要体现为一种肌体成长需要。

　　对于后者，是指未成年人尤其是幼女的心理成长，突出表现为健康性心理的自我建设。国外研究表明，人类自主性行为的构建通常最早发生在少年时期（14岁开始），且这一阶段更多的是以伙伴间采用的标准和行为模式来确定，如身体的接触等，而非由成人社会的指示来规定；换言之，少年时期的性在本质上并不是追求性行为，而是一段约会时期，而进入性行为作为独立于婚姻之外的具有决定意义的社会门槛需要发生在至少18岁，这标志着少年进入了新的年龄阶段——青年时期。所以，若是强行或者基于“同意”与幼女发生性行为，则将中断幼女的健康性心理正常成长与持续塑造。由此也可见，认为幼女有性欲，发生“自愿”性行为不会损害身心成长的观点是在用成人社会的性行为观念引导未成年人尤其是幼女的自主性行为构建，进一步则赋予其性行为自主权和采取与成年被害人相同的插入标准，这些都是没有看到未成年女性尤其是幼女与成年女性之间的差异所形成的错误观点。

　　（三）第二类法益：社会性的身心成长权

　　奸淫幼女侵害的法益之二是社会性的身心成长权。相对于器质性的身心成长权而言，社会性的身心成长权，一方面体现为人类作为生物体的社会性发展，即“儿童在其生物特征基础上，在与社会生活环境相互作用的过程中掌握社会规范，形成社会技能，学会社会角色，发展社会行为，并以独特的个性与人相互交往，相互影响，适应周围社会环境，由自然人发展为社会人的社会化过程”，需要指出的是，这里的社会性发展主要是针对人类自然体而言的，所以称之为社会性的身体成长权，是外在范畴；另一方面则表现为社会化个体的内在的社会性“性”心理成长，与肌体性、器质性的性存在相对应，具体体现为性心理堤坝的构建，是一个内在范畴。按照弗洛伊德的观点，幼儿期性冲动的基因是一个人与生俱来的，在新生儿身上持续发展一段时间后，又在相当长的一段时间内受到压抑（即潜伏期），但随着个人体质的增强（即进入青春期），这种性的压抑又会被突破；而在性潜伏期，儿童的性本能脱离原来的性目标（因为由于生殖能力的延后，幼儿期的性活动是无用的），产生升华作用，是肌体发展的必经之路，即幼儿期的性活动常常是令人失望的，它们似乎是倒错的（即性对象错误，是一种自体性欲），因为它们都是始于快感区的行为，只能给人带来不愉快的感觉，时间一长，会逐渐激发起一股相反的心理力量，也叫“心理堤坝”：厌恶感、羞耻感与道德感。同时，根据艾瑞克•艾里克森的心理发展阶段理论，正确、恰当的性经历是一个人心理的社会性成长的重要组成部分，比如，对于青春期的人而言，性是一个人表达自立和独立于父母的方式，关于一个人自我道德系统（观）的构建；再比如，对年轻人来说，性关系可以构成发展亲密关系能力的重要方式。然而，只有保证未成年人经历健康、自然的性成熟期，才能够在成年之后获得不同于前期快感（性成熟之前的时期）的全新快感，这是发展亲密关系能力的重要社会性心理基础。可见，未成年人女性尤其是幼女的社会性身心成长并不是一个虚无的、遥远的利益，而是一种与器质性身心成长同等重要的决定性的现实成长利益。若认为幼女的决定性成长法益不及财产法益、秩序法益和成人的非生命法益重要，则同样是没有认识到未成年人尤其是幼女的特殊性与未承认其主体独立性所导致。

　　既然奸淫幼女型强奸罪的保护法益之特殊性在于幼女独有的身心成长权，那么，这种身心成长权能够被侵害吗？或者说其受到侵害的判断标准是什么？毋庸置疑，幼女的身心成长权被损害的具体表现同样兼具器质性与社会性特征。何谓“损伤”呢？对此，有学者在论述未成年男性的性权益保护时提出，“性自主权、性羞耻心和人格尊严受侵犯是被害人心理健康受损的表征”。但这种以抽象范畴替代原本具有实质内容的心理健康损害，实际上不利于强化社会对未成年人尤其是幼女的特殊、优先保护，因为成年女性被强奸同样侵犯性自主权、性羞耻心和人格尊严，反而未成年人对这些成人社会范畴不明其理。同时，“健康”的内涵也具有丰富性，即是指“（人体）发育良好，机能正常，有健全的心理和社会适应能力。”所以，应当强调所侵害的未成年人尤其是幼女的实质性的“器质性+社会性”身心成长权利。相应地，为了避免造成这种双重损害，还应当通过确立不与幼女发生性行为的社会行为禁忌来实现保护目的，相比将性的不可侵犯权作为阻挡层法益，更加有利于社会各界认识奸淫幼女行为的社会危害性，以及强化不作为帮助行为与法益侵害结果之间的刑法因果关系。

　　那么，阻挡层法益是否会模糊规范效力与法益保护之间的界限呢？上述论述中之所以要将具有刑法规范支持保障与不得与幼女发生性行为的社会行为禁忌连结，乃是强调规范效力下的阻挡层法益保护，突出的是新的阻挡层法益需要被保护的强制性特征，而非社会道德层面的倡导性，以避免在摒弃成人化的“性权利”法益说之后，刑法理论与实践认为新法益说没有法律保障依据。详言之，规范内容的表述是：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”其强调的是性的不可侵犯权为阻挡层法益下的“拟制强奸”，但新法益说的逻辑起点并不是成人化的性权利，而是未成年人尤其是幼女独有的身心成长权利，进而认为新的阻挡层法益是一种社会禁忌，更有利于保护幼女，因为作为社会禁忌会形成更通俗、广泛的社会共识，无论幼女是否同意，与其发生性行为都是一种行为禁忌。而不是认为幼女有“性的不可侵犯权”，若有人侵犯，打击即可，那么，幼女“同意”发生性行为又如何解释“性的不可侵犯权”？因为侵犯带有违背意志的应然之义。所以，并不存在将规范内容作为法益内容的倾向，新法益说的逻辑起点与规范内容是根本不同的，前者是从成长角度来杜绝一切与幼女发生性关系的行为，后者则是成人化的性权利逻辑，权利需要有人“侵犯”逻辑上才有“不可侵犯”的问题存在。至于阻挡层法益与保护层法益的关联，突出的是幼女身心的成长（保护层法益）需要阻挡层法益（社会行为禁忌）来予以现实的、强制性的保护，即保护层法益并不空洞，也能够得到保护。同时，也是为了解决成年女性也有“身心健康”，而没有体现幼女特殊性的问题，以便突出幼女需要特殊、优先保护的价值立场。

　　具体而言，器质性与社会性的身心成长权被损害的样态可以表现为以下几个方面。其一，幼女性器官、生殖系统等的物理损伤，甚至是传染疾病。国外已有研究表明，“未成年人女性少年患性病的人数是同龄男性的两倍多，而原因之一是成年男性与十几岁的女性少年性交的发生率较高。”可见，即便是幼女基于“自愿”发生性行为，也会造成器质性的损害。其二，幼女的器质性心理损害，这是就幼女的心理成长发育而言的。早在1997年国外就有研究表明，被性强迫的儿童更可能产生焦虑、创伤后应激障碍（PTSD）、抑郁、低自尊、健康疾病、侵犯性和反社会行为、学校问题、不适当的性行为、行为问题等，如果犯罪者是家庭中成员或者有插入行为的，受害者症状将更严重。此外，世人的偏见也会对被害人心灵造成更大的创伤。而这些创伤将严重影响幼女的健康心理发育成长，甚至还会影响身体发育成长。即便是基于幼女“自愿”的性行为，也将对健康性心理的自我、逐步建设形成不良影响。其三，幼女作为生物自然体，过早的性行为（包括“自愿”性行为与被强奸）不利于其社会性发展。因为过早的不当性行为尤其是被强奸，严重影响幼女与社会生活环境相互作用的过程中掌握社会规范，形成社会技能，学会社会角色，发展社会行为，对其社会化的进程及时效产生负面作用。其四，个体社会化后的内在性心理的成长，主要影响成年后的性心理与亲密关系发展。儿童被强奸尤其是基于法律拟制“不同意”认定的强奸，无论是身边人的态度，还是社会的态度，对儿童都将产生影响，所谓“当儿童做了与性有关的事时，无论成人作出反应还是不作反应他们全部创造了儿童未来的性观点。”与此同时，虽然近些年来性价值观发生了变化，但“婚姻性关系仍然是最为合法、最受赞许的性行为。”所以，基于“自愿”的性行为在得到成人社会的不当评判甚至是污名化后，会影响儿童成年后的性心理、性观念，进一步影响其在婚姻或家庭中亲密关系的发展。

　　综上可见，奸淫幼女对受害人所造成的侵害是具体的、有科学依据的。那么，是否存在只侵害器质性或社会性身心成长权的情形？对此，应当看到，奸淫幼女罪的保护法益是身心成长权，这是一种规范表述，而分为“器质性”和“社会性”两种类型乃是具体阐释说理的需要，至于是否存在只侵犯“器质性”身心成长权或“社会性”身心成长权的问题，只要与幼女发生性行为就一体地侵犯了幼女的身心成长权，即便是基于幼女“同意”，在“器质性”上也存在性疾病传播的器质性损害风险，以及影响性心理成长的社会性损害。所以，区分器质性与社会性的必要性在于，不能空洞、宏观地谈保护法益是身心成长权，而应具体展现其层次性的内容，以便理论、司法甚至民众能够清晰、直观地理解幼女的身心成长权到底是什么，以及需要被保护的重要性、迫切性。其与身心健康权说的不同在于，后者是成年女性被强奸时也被侵害的内容，无法体现幼女的特殊性，以及幼女被强奸或发生性行为的后果严重性、深远性。可见，提出新法益说不仅是为了解决奸淫幼女型强奸罪中不作为帮助犯的刑事责任问题，而且在于为对幼女进行特殊、优先保护提供法理依据。

　　既然这种器质性与社会性的未成年女性尤其是幼女的身心成长权学说，在刑事司法认定时最强有力的作用是提供法理支撑，那么，如何将其转化为规范上的刑法法益，或者说如张明楷教授所提出的“阻挡层法益”该如何归结？如前所述，张明楷教授的“性的不可侵犯权”观点还是尚未将成人司法与未成年人司法分离，实际上是面对性侵儿童案件时对儿童独立地位承认的不彻底，即身心健康本质上还是一种人类尤其是与成年女性共有的范畴，没有体现出幼女的特殊性。当然，也不宜提倡宏观地将尊老爱幼之“爱幼”作为阻挡层法益，这更加不利于突出奸淫行为对于幼女产生的诸多侵害结果。因此，应提倡将一切人都不得（包括主动拒绝）与幼女发生性行为作为行为规范禁忌。法律是最低限度的道德，那么，法律就应当符合与保护最基本的道德，也只有符合道德的法律才能够被信仰，而这样的法律才是真正的法律。男性尤其是成年男性不与幼女发生性行为，这是社会伦理道德之性道德的责任、理智与良心的应然要求。即便是与作为非幼女的未成年人发生性关系，如果涉及照护职责，其保护的法益也包括社会道德之亲缘性与社会性乱伦禁忌。可见，并非刑法不保护道德，而是不能将道德作为唯一的、非阻挡层法益予以直接保护。

四、奸淫幼女型强奸罪新法益说下的共犯责任重述
 

　　在我国的刑法立法上，主要是根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位与作用来认定其刑事责任的，即依据是否起主要作用分为主犯与从犯。帮助犯则是理论研究上的共犯分类，且通常是以从犯来认定其刑事责任。以引诱介绍幼女卖淫而拒绝救助致使幼女被强奸的情形为例，强奸罪的行为方式决定了该情形的共犯类型显然不属于正犯和主犯，只能认定为帮助型的从犯，而非共同实行的共同正犯之帮助型从犯甚至主犯。与此同时，由于行为人与强奸正犯者缺乏犯罪共谋或意思联络，故不能按照共犯责任之传统帮助犯（即以作为方式实施帮助）来认定，也不宜以片面共犯来进行解释，因为后者通常需要具备直接故意才能够凸显积极帮助意图，更不符合中立帮助行为的外观无害特征。所以，需要结合奸淫幼女型强奸罪的新法益说——保护层法益是幼女的身心成长权、阻挡层法益是任何人不得与幼女发生性行为的社会行为禁忌，塑造不作为类型的帮助型共犯责任。

　　（一）作为的先行行为产生刑事保证人地位

　　新近有研究者提出不作为犯的作为义务来源已经从形式法意义上的法律规定、职务要求、合同行为和先行行为完全转置为“保护功能的自愿承担”或“危险源监管”，并认为犯罪行为不应属于先行行为，否则一方面可能导致先前犯行与后续不作为犯的重复评价，另一方面还可能将原本仅为狭义共犯行为人升格为不作为正犯，并且否认先行行为内部尚可进一步分化出“可作为义务来源的犯罪行为”和“不可作为义务来源的犯罪行为”。若将四种作为义务来源转置为两个实质性关键词，实际上还可以进一步凝炼为对危险源起到的是创设作用，还是形成支配作用，前者可以分为法律性创设和事实性创设，后者也可以分为法律性支配和责任性支配。以此为类型判断标准，犯罪行为也可以作为事实性创设危险源而产生作为义务来源。至于是否会产生对该犯罪行为的重复评价，应当首先看到，不作为犯的处罚依据在于能作为而不作为，并与正犯行为及其侵害结果形成因果关系，其罪责性并不在于先行行为本身的发生是否具有可谴责性，而是要“基于选择而事前现实地支配法益”。以强奸罪为例，无论是强奸罪的传统性自主权法益论（包括性的不可侵犯权），还是身心健康权法益，介绍幼女卖淫的行为显然不能基于选择而事前现实地支配这些保护法益。

　　综上可见，在共犯视阈下的不作为犯相比自己创设危险源而单独构成犯罪，具有行为结构和因果流程上的复杂性与交叉性。并且，认为先行行为内部可分为“可作为义务来源的犯罪行为”和“不可作为义务来源的犯罪行为”的观点来说，并没有看到先行行为创设的危险源不具有通常性，而是具有偶然性，只有在先行行为实施后，进而偶发其他犯罪行为时才能够现实地、具体地形成危险源，即“先行犯罪行为+（偶发法益关联犯罪行为——具体危险源现实化）——作为义务产生——不履行作为义务”。由此可见，先行行为人实施的是两个行为：“先行发生的作为行为+隔时发生的不作为行为”，所以，并不存在重复评价，也不存在在一个行为内部拆分为两个犯罪行为的问题，而是他人的犯罪行为将行为人的先行犯罪行为的潜在危险现实化。

　　刑事不法的先行行为如何使行为人产生刑事保证人地位？首先应判断的是，行为人的刑事不法行为是在创设性地支配危险源，还是在非创设性地支配危险源。以幼女被介绍卖淫而被强奸的情形来分析，介绍行为并不是基于（行为）选择而现实支配法益，而是实施刑事不法行为而创设潜在危险源。此时并不具有潜在危险源现实化、具体化的客观条件，当幼女向介绍人求助时，介绍人对危险源的支配效应产生并同时形成作为义务；当介绍人拒绝救助时，能作为而不作为的不作为刑事责任由此产生。其次则是要判断被害人的什么法益被先行行为支配及其支配的程度如何。此时，本文提倡的奸淫幼女型强奸罪的新法益论（“保护层法益+阻挡层法益”）就具有了重要的证成作用。具体而言，当行为人实施引诱、介绍幼女卖淫的刑事不法之先行行为时，在其构成犯罪（介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪）的同时实际上已经额外对保护层法益即身心健康成长创设了危险源；当幼女向其求助则表明幼女正在面临着被强奸的危险，此时介绍人、引诱人开始对所创设的危险源形成了支配性作用，进而能够实施作为行为予以救助但拒绝救助的行为（不作为），就使阻挡层法益即任何人不得与幼女发生性行为的社会行为禁忌面临被犯罪侵害的现实危险。因此，刑事不法型先行行为能够产生危险源并形成支配作用，使得介绍人、引诱人具有刑事保证人地位。

　　此外，值得注意的是，有方案提出“在先行行为可归责的情况下，由于之后的不作为并未超出先行行为构成要件的保护范围，直接按照先行行为作为犯认定。”实际上，该观点存在对法益的不当限缩问题，即不能因为介绍卖淫罪能够规制介绍行为，就将所有关联行为都纳入该罪名调整。换言之，不能认为幼女是在从事卖淫的不法活动，其权益就不必得到单独的刑法保护，而可以纳入介绍卖淫罪的罪责评价。即便是针对同一法益尤其是未成年人的同一法益，只要有多个行为就应当进行多次评价，并不构成重复评价。

　　（二）缺乏直接故意决定不作为帮助犯属性

　　对于新法益论下的共犯责任塑造，面临的第二个问题就是共犯行为的正犯化理论认定问题。有学者认为，“若不假思索地认为实施教唆或帮助本身亦属创设危险之先行行为，那么，基于此而生的保证人义务违反很有可能将原本仅为狭义共犯之人升格为不作为的正犯”。不过，该观点并没有看到先行行为与不作为行为可能不具有同一性，即违反义务的行为是另外的不作为帮助行为，而先行行为是作为的犯罪行为。所以，认为可能将狭义共犯升格为不作为的帮助型正犯是没有认识到“作为+不作为”的狭义共犯行为结构体系。与此同时，也并没有意识到狭义共犯有没有上升为不作为正犯而侵害法益的可能性。以强奸罪为例，介绍幼女卖淫后，在幼女面临被强奸危险时而拒绝救助的不作为行为上升为强奸罪的不作为正犯，能够在法益侵害性上解释得通吗？换言之，强奸罪的通常不作为帮助型正犯之所以具有处罚正当性，在于具有共谋的犯罪故意和共同开始了犯罪行为，使得被害人的利益面临被侵害的危险时不予有效脱离（阻止同伴犯罪）。但前述情形中既没有共谋的故意，也没有直接意思联络（仅有强奸正犯清楚知道其将不救助）。并且，从对法益受损流程的支配程度来看，在介绍幼女卖淫后当幼女面临被强奸危险时而不予救助的行为，无法达到正犯对法益受损流程的高支配程度（与共犯相比）要求。

　　更为重要的是，没有直接服务于通常的强奸正犯行为的不作为帮助能够侵害传统的强奸罪保护法益吗？显然是不能的。所以，必须厘清强奸罪的犯罪行为属性是作为犯还是不作为犯。实际上，不只是强奸罪的罪刑规范，而是所有罪名都存在着其罪刑规范到底是针对作为犯的，还是也包括不作为犯的问题。对此，我国通说认为犯罪构成既可以由作为实现，也可以由不作为实现。日本学界对于不真正不作为犯的通说认为，其是以不作为实现了作为犯的构成要件。有学者指出我国刑法中规定了五种作为与不作为的罪刑规范类型即不法构成限于纯正不作为犯的罪刑规范；不法构成仅限于作为犯的罪刑规范；分别规定作为犯与纯正不作为犯的罪刑规范；一体规定作为和不作为的行为犯的罪刑规范；一体规定作为和不作为的结果犯的罪刑规范。由此可见，并不能笼统地认为刑法的罪刑规范只是针对作为犯设置的，或者同时为作为与不作为设置的，而是要结合具体的罪名进行判断。

　　以强奸罪为例，需要具体考察保护的法益是什么，这决定了剥夺法益的具体方式，这也是重塑奸淫幼女型强奸罪之保护法益的根本原因所在。对保护法益具体应作如下分类讨论：其一，在强奸对象为成年女性时，强奸罪的保护法益是被害人的性自主权。相应地，正犯（包括共同实行的共同正犯）则必须采取违背妇女意志的强制行为方式侵犯其性自主权，教唆、帮助等共犯行为也应当是以作为的方式积极实施。其二，当奸淫对象为幼女时，按照重塑的新法益说，此时强奸罪保护的实质法益（保护层法益）是未成年女性尤其是幼女的身心成长权，而阻挡层法益（规范层法益）则是一切人均不得与幼女发生性行为的社会行为禁忌。因此，奸淫幼女行为则不必要求必须采取强制手段而违背幼女意志，即便是基于幼女“同意”而发生性行为，亦应当以强奸罪论处。相应地，服务于奸淫幼女正犯行为的共犯行为亦可不必必须直接服务于强奸行为（包括“自愿”行为）本身，如把门望风、帮助物理制服或心理威胁强制、约出幼女等，而以不作为的方式同样能够成立奸淫幼女型强奸罪的狭义共犯。所以，通过不同的保护法益内容影响法益被侵害的具体行为方式，进而影响共犯的行为方式是以作为直接服务于正犯行为构成，还是也能以不作为方式实施间接服务于正犯行为。

　　此外，在坚持片面共犯部分否定说（否定片面正犯而承认片面教唆犯与片面帮助犯）的基本立场下，自然不认可片面正犯的存在。那么，是否成立片面帮助犯呢？通常而言，片面帮助犯的含义是指，一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人不知情，因而缺乏共同犯罪故意的情况，突出特征是帮助犯了解实行犯（正犯），而实行犯并不了解帮助犯。对比介绍幼女卖淫时被强奸的情形来看，其一，在片面帮助犯中一方有“一厢情愿”的共同犯罪故意，引诱、介绍卖淫行为的目的并不是进一步实施强奸等其他犯罪，而仅仅是通过引诱、介绍幼女卖淫而获得非法利益，这不同于共谋抢劫并共同实施暴力、胁迫过程中放任自己的同伙强奸受害人，后者乃是由于参与实施或服务于共同抢劫行为的暴力、胁迫而由先行行为产生了作为义务；其二，实行犯即强奸幼女的正犯并不是不了解帮助犯，因为在面临强奸时，幼女向介绍卖淫人求助，正犯行为人是知道“帮助人”存在的，即介绍卖淫人不予救助的放任心态，正犯行为人是知悉的，这就否认了“片面性”。

　　（三）处罚不作为帮助行为是因具备刑事责任本质

　　德日刑法理论针对共犯处罚依据，主要存在责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论，责任共犯论是致使他人陷于刑罚与责任之中，违法共犯论强调使正犯实施了符合构成要件该当性的违法行为，因果共犯论则是突出与正犯所引起的法益侵害之间具有因果性。这三种观点的核心争议无非就是（狭义）共犯行为的可罚性是对正犯责任或行为产生了作用，还是对正犯行为的侵害结果形成了实质影响。而容易被忽视的是，即便是（狭义）共犯的处罚依据也不能脱离刑事责任的共同本质。只不过，需要厘清同一犯罪中共犯刑事责任与正犯刑事责任的关系，即共犯的刑事责任是能够独立存在，还是必须从属于正犯？对此而言，笔者较为赞同国内学者提出的最小从属性说，即“共同犯罪的本质是行为的共同而非犯罪的共同，成立共犯理应只需从属于正犯的实行行为”。这样可以避免坚持全面从属性（实行从属性、要素从属性和罪名从属性）以及犯罪共同说而过于限制共犯的成立条件，导致对严重侵害法益行为的放纵。在引诱、介绍幼女卖淫而幼女面临被强奸危险但拒绝救助的情形，若不认定为重罪而重罚是难以被接受的，容易放纵实践中的引诱、介绍幼女卖淫行为。

　　那么，共犯的刑事责任本质为何？对此，应当放弃规范违反说而坚持法益侵害说，因为“刑法目的是保护法益、犯罪本质是侵犯法益”，即便是认可规范违反说，但作为作用力低于正犯的共犯，仅仅强调对其进行社会伦理的价值判断，则有处罚扩张缺乏正当性之嫌，尤其是针对不作为类型的帮助犯而言。所以，共犯的刑事责任本质也应当遵从行为侵害或威胁了法益，且行为人对其实施的行为具有责任，即主观上具有可谴责性。只不过，对于不作为类型的帮助犯，若不存在正犯行为，则通过正犯通常实施的行为而侵害或威胁法益实无可能。比如，没有强奸正犯的存在，则具有刑事保证人地位但不履行救助的积极作为义务也无从谈起。

　　具体而言，不作为帮助犯的刑事责任生成应具备两个条件：其一，就客观行为而言，不作为帮助行为乃是在先行行为使其产生刑事保证人地位的基础之上，实施了能够作为而不作为的消极行为，致使法益陷入被侵害危险甚至被现实侵害。在幼女被介绍卖淫过程中拒绝救助而被强奸情形中，之所以认定不救助行为威胁、侵害了法益，是由于不救助的行为致使强奸正犯者从心理上打消了“后顾之忧”，强化了实施强奸实行行为的决意。与此同时，由于奸淫幼女型强奸罪的保护层法益是幼女的身心成长权，阻挡层法益是任何人不得与幼女发生性行为的社会行为禁忌，使得不作为的帮助行为能够从属于奸淫幼女型强奸罪的实行行为，实现最小从属性而具备了法益侵害性。其二，在主观上的可谴责性方面，不作为帮助行为的主观心态是一种明知但放任的心理内容，是间接故意。并且，其意志因素是直接指向正犯行为，正犯行为也具有故意性。虽然行为人与正犯者没有意思联络，但被害人向行为人实施了求助行为已经能够认定其具有了主观上的明知，其有能力救助（不一定需要救助成功）但拒绝救助的行为则表明了主观上的放任心理，从而具有可谴责性。

　　值得进一步分析的是不作为帮助犯中的因果关系。通常而言，帮助犯的因果关系应采取“促进说”，即要求帮助行为现实促进了正犯的实行行为与侵害结果。可见，“促进说”是坚持帮助行为与正犯行为、侵害结果均是促进关系，其中的正当性逻辑是如果进行积极作为会使得结果发生（法益侵害）变得困难。这本身并不存在问题，但没有考虑到不作为帮助所“促进”的正犯行为是否具有通常性，以及是否事先就存在犯意（哪怕是潜在的）。换言之，介绍卖淫行为并不当然造成强奸犯罪，但介绍行为使被介绍卖淫的幼女陷入孤立无援、易被侵害的危险境地。这里的“危险”并不是认为“空间实体本身（如住宅、酒店）是危险源”，而是结合具体行为（如卖淫嫖娼）形成了有利于犯罪的环境与氛围。当不作为帮助者不履行作为义务，则促进了正犯行为的实施。所以，不作为帮助行为对正犯行为的作用是只需要促进即可，否则就违背了正犯罪行发生的偶然性。但就不作为帮助与正犯结果的因果性来看，则需要将“促进”作用提升至“促成”作用，因为作为形态的先行犯罪行为产生其他犯罪并不具有通常性，但进一步的不作为行为又的确对正犯行为的发生起到了推动作用，因此，应当肯定不作为帮助行为与正犯行为的因果性。同时，还需要通过“如果积极作为侵害结果就不会发生”的认定来提升不作为帮助行为与侵害结果之间的因果相当性。

　　综上所述，奸淫幼女型强奸罪的不作为帮助犯之刑事责任类型构建，一方面，要依靠强奸罪在保护幼女时的法益重塑（保护层法益+阻挡层法益），以转变帮助行为必须是作为、并直接服务于强奸罪的正犯行为的传统观点，从而塑造强奸罪的不作为帮助犯之客观不法类型；另一方面，由于不作为帮助者的放任，使得不作为帮助犯对正犯起到了促进作用，还对侵害结果起到了促成作用（只要作为就可以避免侵害结果的发生），从而塑造了强奸罪的不作为帮助犯之主观不法（即可谴责性），最终实现了奸淫幼女型强奸罪新法益说下共犯责任认定的主客观相统一。

五、结语

　　性侵未成年人案件不合理的定罪所引发的保护法益与共犯认定问题，提示我们应倡导未成年人司法保护需重视未成年人的独立主体地位，以及进行特殊、优先保护的价值立场。将奸淫幼女型强奸罪的阻挡层法益界定为任何人不得与幼女发生性行为的社会行为禁忌，实际上类似于曾经在司法领域得到贯彻的强有力的禁止式保护。比如，已经被废止的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”对于组织、介绍卖淫的人员引诱幼女从事卖淫活动的行为能否以强奸罪共犯认定的问题，主要取决于如何理解奸淫幼女型强奸罪的保护法益，若是承认该罪名的保护法益是本文所提倡的未成年女性尤其是幼女的身心成长权，则不一定要实施共同正犯行为，也能够以作为和不作为方式成立强奸罪的共犯。

来源：政治与法律编辑部

作者：罗建武，华东政法大学刑事法学院助理研究员、法学博士