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关键词：从旧兼从轻；溯及力；处刑较轻；法定刑；处断刑；附加刑

一、问题的提出

刑法溯及力作为刑法理论的基础问题，是刑法时间效力范畴中的重要内容之一。刑法溯及力解决的是当刑法出现新旧交替时，新法对其生效之前实施的、未经审理或判决尚未确定的行为是否具有溯及既往效力的问题，本质上涉及法律的选择适用问题，对行为人的定罪量刑具有重要影响。我国《刑法》第12条确立了“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则，其中第1款明确规定“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。换言之，新法对其生效之前的行为通常不具有溯及既往的效力，除非新法的规定不认为构成犯罪，或者相较于旧法在处刑上更轻。罪刑法定原则的思想基础即保障国民的预测可能性，必须禁止事后法即新法的适用。罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，因此刑法不得溯及既往。罪刑法定原则的根本精神在于有利于被告，因而不排斥对被告适用有利的事后法。由此可见，“从旧兼从轻”的刑法溯及力原则系罪刑法定原则的重要派生内容，是罪刑法定的基本内容与根本精神的高度统一。

为有效应对犯罪现象所呈现的复杂态势，在积极刑法观的指导下，刑法的补充和修改频率逐渐提高，而刑法的溯及力问题也随之凸显。在刑法修正幅度不断扩大、修正内容越发复杂的情况下，虽然最高司法机关会出台配套的司法解释，如最高人民法院针对《中华人民共和国刑法修正案（八）》（简称《刑修（八）》）和《中华人民共和国刑法修正案（九）》（简称《刑修（九）》）出台相应的有关时间效力的司法解释，但似乎并不能有效解决从旧兼从轻原则在实践中所引发的适用争议以及各种复杂问题。究其原因在于刑法条文表述的局限性，导致对《刑法》第12条的具体内容存在不同的理解。其中，对于“构罪与否”的刑法判断一般不存在疑问，但如何理解“处刑较轻”的问题在理论上和实践中向来争议不小，包括处刑轻重的比较是以法定刑还是以处断刑为标准，刑法中的量刑情节是否影响处刑轻重的判断，新旧刑法孰轻孰重的判断规则为何。以上争议焦点均涉及“处刑较轻”的规范化判断，有待进一步明晰和匡正，这将直接关乎新旧刑法的正确选择适用，是贯彻罪刑法定原则的重要保障。

二、“处刑较轻”的判断前提

根据《刑法》第12条的规定，新旧刑法的选择适用一般需要进行“构罪与否”的判断和“处刑轻重”的比较，通常前者判断在先，后者比较在后。具体而言，如果存在“行为时法不认为是犯罪”或者“裁判时法不认为是犯罪”的情况，此时只需根据从旧原则适用不认为构成犯罪的旧法，或是根据从轻原则适用不认为构成犯罪的新法即可，而无须再进行处刑轻重的比较。只有当行为时法和裁判时法均认为构成犯罪的情况下，才需进一步比较处刑的轻重。

“处刑较轻”的判断是以新旧刑法均认为构成犯罪为前提，但需要指出的是，针对新法增设新罪的情形，并不当然意味着旧法均认为不构成犯罪。笔者认为，当新法所规制的行为类型相比于旧法在违法本质上未发生根本变化时，应认定属于新旧刑法均认为构成犯罪的情形，而不能简单推定新法新增规定之前旧法均认为不构成犯罪。根据刑法历次修正情况，具体而言可能包括以下情形：

其一，预备行为的实行化，又称实质预备犯，是指立法者在刑法中将相关犯罪预备行为独立成罪，进而成为独立的犯罪类型。针对新法将预备行为实行化的立法现象,不能简单认为新法生效之前为实现某一犯罪而实施的预备行为当然不构成犯罪。例如，非法利用信息网络罪，该罪的实行行为如发布违法犯罪信息等原本只是网络诈骗等犯罪中带有预备性质的行为。

其二，共犯行为的正犯化，是指直接将特定共同犯罪中的帮助行为予以单独犯罪化，使其独立成罪，成为新的、独立的犯罪实行行为。例如，《中华人民共和国刑法修正案（七）》实际上是将原本属于非法侵入计算机信息系统罪的帮助行为，通过在分则中增设新罪“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”予以正犯化，达到对相关行为予以重点打击的目的。对此，我们不能当然认为在此罪增设之前为非法侵入、控制计算机而专门提供程序或工具的行为不构成犯罪，而应当将其作为非法侵入计算机信息系统罪的帮助犯予以论处。

其三，兜底条款的明确化。刑法中的兜底条款是立法者为堵塞、拦截行为人逃漏法网而在列举相关具体行为方式、方法或手段之后所作的概括性规定。根据理论通说，对兜底条款的解释一般是采用同类解释规则，即兜底条款可涵摄的行为类型与所列举的具体行为方式具有同质性。因此，刑法修正案在兜底条款的基础上新增行为类型，如果只是对兜底条款的进一步明确，则不能就此认为新增的行为类型依照旧法不构成犯罪。例如，为进一步加强对操纵证券、期货市场行为的惩治，实现与修订后《证券法》的有序衔接，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）完善了操纵证券、期货市场罪的罪状，将“蛊惑交易”“虚假申报”“抢帽子交易”等三类操纵行为增加规定为操纵证券、期货市场罪的情形。对此，笔者认为，对于新增的这三种操纵行为，不能视为旧法不认为构成犯罪。

其四，普通法条的特别化。普通法条与特别法条是法条竞合下的一对概念范畴。特别法条的产生往往是立法者在设立普通法条之后，出于种种原因需要对普通法条规定的某些特别情况作专门规定而分离形成的。随着刑事立法精细化程度的提高，法条竞合的现象不仅不可避免，而且愈加普遍。在刑法增设特别法条之前，相关行为一般通过适用普通法条也能达到规制的目的。因此，刑法修正案设置特别法条之前，相关行为不能依照旧法当然认定为无罪。例如，为进一步强化食品监管人员责任意识，督促食品监管人员依法履职，确保食品安全形势的总体稳定，《刑修（八）》特意增设特别法条食品监管渎职罪，加大对食品安全的保护力度。但这并非意味着发生在《刑修（八）》生效之前的食品监管人员失职、渎职行为不构成犯罪，只是按照普通法条玩忽职守罪或滥用职权罪处理。

三、“处刑较轻”的判断标准

关于“处刑较轻”的判断标准，理论通说以法定刑作为比较的对象，即以行为时法与裁判时法所规定的法定刑进行轻重的比较，即为“法定刑说”。这一观点也得到司法解释的明确认可。然而，仍有部分学者对此表示异议，认为在判断新旧刑法孰轻孰重时，不是简单比较法定刑的结果，而是需先将新旧刑法同时适用于具体的刑事个案，确定其应当适用的法定刑（即量刑幅度），然后综合考虑新旧刑法中所有影响个案处理结果的定罪量刑标准进行量刑模拟裁判，在此基础上进行处断刑的轻重比较，也即所谓的“处断刑说”。也有观点主张以宣告刑作为处刑轻重的比较对象，即以生效裁判所宣告的刑罚作为轻重比较的标准。对于该种观点，笔者认为不具有可行性。刑法溯及力解决的是法律的选择适用问题，目的在于从新旧刑法中选取最后裁判时的法律依据。一般而言，司法人员先是确定适用的法律，然后再依据所适用的法律进行裁判。由此可见，处刑轻重的判断不可能等到裁判之后再进行。倘若裁判结果已出，再判断新旧刑法孰轻孰重已然没有意义。因此，“宣告刑说”显然不具合理性，鲜少被采纳。

（一）“法定刑说”观点之证成

综合“处断刑说”的观点，其认为处刑轻重的比较应以处断刑为标准的理由主要在于：一方面，从立法表述的应有之义出发，《刑法》第12条第1款使用的“处刑”，相比于“法定刑”，将其理解为“处断刑”更为合理。另一方面，当刑法的修正较为复杂时，单纯比较法定刑并非总能轻易得出新法与旧法之间“哪个更轻”的结论，可能无法解决如下疑问：其一，当修正案对某项个罪的罪状和法定刑进行反向调整时，很难抽象判断新旧刑法的轻重。例如，《刑修（九）》修改贪污罪的定罪量刑标准，由原先单一的具体数额标准调整为数额加情节的标准，扩大了贪污罪的规制范围，但同时降低了贪污罪的法定刑幅度。此时，判断新旧刑法孰轻孰重则比较困难。其二，当附加刑处罚模式发生修正时，无法抽象判断法定刑的轻重。“作为财产刑的罚金，具有与自由刑不同的惩罚功能，而这种惩罚带来的痛苦和不利并不亚于自由刑，特别是短期自由刑。”将限额或倍比罚金刑修改为无限额罚金刑，究竟何种罚金刑属于处刑更轻并非一目了然。其三，当罪状和法定刑未发生变化，但由数罪变为一罪的刑法修正，不可能抽象判断新旧刑法的轻重。例如，《刑法》第341条第1款的内容未发生变化，但罪名由数罪变成一罪，显然会影响行为人的刑罚。此时倘若只比较法定刑无法判断新旧刑法孰轻孰重。其四，当罪数规则发生变化时，无法抽象判断新旧刑法的轻重。例如，在提供虚假证明文件过程中收受贿赂的行为，刑法原条文是将其规定为提供虚假证明文件罪的加重处罚情节，但《刑修（十一）》将其调整为受贿罪与提供虚假证明文件罪择一重罪处罚。针对上述复杂的刑法修正情形，判断新旧刑法的处刑轻重，只能结合具体案情，将行为人的行为分别适用新旧刑法，从而比较可能的量刑结论。然而，在笔者看来，上述观点似乎难以成立。

首先，从“处刑较轻”的字面含义来看，我们无法当然将其解读为处断刑或量刑结果较轻。结合《刑法》第12条的表述，“本法处刑较轻”应该指的是本法规定的刑罚即法定刑较轻。换言之，新旧刑法条文之间孰轻孰重是以法律规定的刑罚而非量刑的结果进行判断。事实上，即便正如其他观点所主张的“处刑较轻”应指处断刑或者量刑结果较轻，但处断或量刑之前也是以法定刑较轻为前提，也即处断刑或量刑结果较轻同样是建立在法定刑较轻的基础上。否则，完全可能导致“选择较重的法定刑但判处较轻的刑罚”的情形也符合从轻原则的不合理局面。因此，将处刑轻重的比较理解为法定刑轻重的比较，既没有违背刑法的立法原意，也不会导致实际的处断不当。

其次，刑法溯及力解决的是新旧刑法的选择适用问题，而选择的标准毫无疑问应当明确、客观。基于此，刑法新旧条文的明确规定理应成为选择适用的标准，而将条文中规定的法定刑作为处刑轻重的唯一比较标准显然能够符合选择适用标准所要求的明确性和客观性。一般而言，法定刑设置的依据是行为所体现出的社会危害性，通常不会具体考虑可能影响量刑结论的其他因素，包括反映行为人认罪悔罪态度等具体情况。因此，法定刑作为“处刑轻重”的比较标准，不仅直观，而且也能体现法律的公允性。不同于法定刑，处断刑是需要综合个案的性质、情节、犯罪分子的个人情况及案后认罪悔罪态度等因素，在法定的量刑幅度内作出的，这些因素在个案中均不相同。如果以处断刑的轻重作为处刑轻重的判断标准，则同一法定刑势必因为具体案件事实情节的差异、审判人员自由裁量权的差异等因素，产生不同的处断结果，从而导致相同案件完全可能适用不同的刑法条文，这样的结论显然是不合理的。就此而言，处刑轻重的判断标准应当是明确、客观的法定刑而非不确定的处断刑。

最后，以法定刑作为处刑轻重的判断标准，事实上并不会出现“处断刑说”所认为的无法判断新旧刑法孰轻孰重的情况。当罪状和法定刑反向调整时，以法定刑作为处刑轻重的判断标准并不影响新旧刑法轻重的判断。正如前述，当行为时法或裁判时法有其一认为不构成犯罪，选择适用的则是认为不构成犯罪的刑法条文；只有当行为时法和裁判时法均认为构成犯罪，才需要进行处刑轻重的比较。刑法分则条文一般由罪状和法定刑组成，其中罪状记载的是犯罪构成要件等内容，对犯罪成立与否的判断具有决定作用。因此，当修正案对罪状和法定刑进行同步修订，无论是同向还是反向修订，对新旧刑法的比较都应当优先进行罪状有利与否的比较，但凡有其一认为不构成犯罪，则即可确定适用的刑法条文，无须再进一步比较法定刑的轻重。倘若根据新旧刑法的罪状描述均认为构成犯罪，此时只须比较法定刑的轻重，适用法定刑较轻的条文即可，而无须比较罪状的有利与否。

此外，当刑法条文发生罪状和法定刑以外的变化，并非意味着新旧刑法没有轻重之分或是难以区分轻重。刑法“从旧兼从轻”溯及力原则的应有之义在于，只要刑法条文的变化存在有利和不利之分，就应将其纳入“从轻”的考量范围，即“从轻”不只考虑不认为是犯罪或者处刑较轻的情况，还包括对行为人有利的变化。因此，即使刑法条文的罪状和法定刑未发生变化，只要其他内容的变化存在有利与不利之分，仍然可以区分新旧刑法孰轻孰重。《刑法》第341条第1款在罪状与法定刑未发生变化的情况下，罪名由原先的数罪变成一罪，新法的规定对行为人更为有利，因此对于《刑修（十一）》生效之前的非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物等行为，在其生效之后审理的，应当适用新法以危害珍贵、濒危野生动物罪一罪定罪处罚。再者，对于提供虚假证明文件中收受贿赂行为的罪数规则的变化，虽然笔者坚持以法定刑作为处刑轻重的比较对象，但并非是指在“五年以上十年以下有期徒刑”与“提供虚假证明文件罪和受贿罪择一重罪处罚”之间进行笼统的法定刑比较，而是针对犯罪行为分别依照新旧刑法规定所处的法定刑幅度进行轻重比较，从而选择较轻的法律予以适用。因此，根据所处法定刑幅度，《刑修（十一）》生效之前的在提供虚假证明文件中收受贿赂的行为，在修正案生效之后审理的，根据有利于被告人原则，完全可能适用旧法规定或是适用新法规定。

（二）区分不同量刑情节对“处刑较轻”判断的影响

既然处刑轻重的比较应以刑法分则条文明确规定的法定刑为标准，那么比较法定刑轻重是否兼具考虑量刑情节可能对其产生的影响？厘清这一问题之前需要先明确量刑情节的概念和内涵。一般而言，量刑情节是指犯罪构成事实以外，反映犯罪行为的社会危害性和犯罪分子的人身危险性，并据以对犯罪分子处罚轻重或免予处罚的各种主客观事实。量刑情节的作用主要在于区分罪轻与罪重。而定罪情节是指犯罪构成事实以内的，对定罪起决定作用的一系列主客观事实，其作用在于区分罪与非罪、此罪与彼罪。例如，诈骗罪中的“数额较大”决定构罪与否，属于定罪情节，而是否达到“数额巨大”或“数额特别巨大”是选择法定刑的标准，属于量刑情节。当然，量刑情节除了刑法分则条款中直接决定不同档次法定刑幅度的加重或减轻情节之外，还应当包括刑法（总则和分则）中对犯罪分子的量刑具有从重、从轻、减轻或者免除处罚作用的情节。例如，总则条文中的自首、立功、从犯、犯罪未遂、犯罪中止等情节；分则条文非法吸收公众存款罪、行贿罪处罚中规定的从宽处罚等情节。

鉴于此，有观点主张处刑轻重的比较，除了需要就新旧刑法条文所规定的不同法定刑进行比较之外，还需要同时考虑包括总则在内的可能影响定罪量刑的所有情节和标准。笔者对此不能完全赞同。事实上，不同的量刑情节对法定刑轻重的比较存在不同程度的影响。因此，在法定刑轻重比较的过程中，针对不同的量刑情节应当进行不同程度的考量。具体而言，法定刑轻重的比较首要考量的必然是刑法分则条款中直接决定不同法定刑幅度的加重或减轻等量刑情节。如前所述，法定刑轻重的判断取决于犯罪行为应当判处的法定刑幅度。此种量刑情节对法定刑幅度具有明确、直接的指引功能，进而决定幅度内最高刑、最低刑的比较。但是，对于刑法中有关从重、从轻、减轻或免除处罚的其他量刑情节，法定刑轻重的比较过程中无须考量。因为刑法溯及力解决的是法律的选择适用问题，关注的是刑法条文本身的客观轻重问题，相关选择或者判断标准应当明确客观。而这些量刑情节往往体现的是犯罪分子的个人情况、犯罪后的主观态度等，法官需要综合全案事实情况，在自由裁量的权限范围内决定从重、从轻的程度，或是予以减轻或免除处罚。因此，法定刑轻重的比较倘若对刑法中有关从重、从轻、减轻或免除处罚的其他量刑情节加以考量，势必导致处刑轻重的比较标准不再具有明确性和客观性。

以《刑修（十一）》对袭警罪的增设为例：一方面，将原本作为妨害公务罪的暴力袭警行为从中予以分离，单独设置为袭警罪；另一方面，针对袭警罪配置不同于妨害公务罪的独立法定刑，不仅增加第二档量刑幅度，而且删除了原条文中“从重处罚”的表述。据此，暴力袭警行为正式从依照妨害公务罪从重处罚的模式调整为袭警罪独立规制的模式。那么，对于发生在修正案生效之前未经审理或判决尚未确定的暴力袭警行为，新旧刑法均认为构成犯罪，如何进行处刑轻重的判断？一种观点认为由于袭警罪的法定刑不再要求“从重处罚”，因此袭警罪的处刑更轻；另一种观点则认为相比于妨害公务罪，袭警罪增加了加重处罚情节，而且法定最低刑也相应提高了，因此妨害公务罪的处刑更轻。上述两种观点的分歧实际上在于比较法定刑的同时是否考虑量刑情节。依以上笔者所见，袭警罪与妨害公务罪的轻重判断只需要比较具体行为应处的量刑幅度，无须考虑其他因素。事实上，袭警罪删除原有“从重处罚”的要求，并非意味着立法者对于一般袭警行为降低处罚，而是因为对此类行为从重处罚的内容已经通过独立成罪并单独配置更重的法定刑予以体现，因此在条文中无须再保留“从重处罚”的表述。就此而言，妨害公务罪的处刑更轻。

四、“处刑较轻”的判断规则

实践中，根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的明确规定，处刑较轻的判断规则或处刑轻重的比较规则通常是，优先比较法定最高刑，若相同再比较法定最低刑，存在多个法定刑幅度的，优先选取具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，然后再比较相应法定刑幅度内的最高刑和最低刑。处刑轻重的判断以法定刑为比较对象，而法定刑包括主刑和附加刑，那么在进行处刑轻重的判断时，主刑和附加刑如何比较？是否需要兼顾考虑附加刑的轻重？不同附加刑种类之间的轻重又应当如何判断？主刑和附加刑同步修正下的轻重如何判断？这一系列问题在理论界与实务中同样存在不小的争议，有待进一步厘清。

（一）主刑轻重的判断规则

从适用方式来看，主刑只能独立适用，附加刑亦可单独适用，但以附加适用主刑为主，目的在于对主刑起到补充作用。就此而言，主刑应当重于附加刑。因此，法定最高刑中的主刑应当成为处刑轻重比较过程中优先考虑的内容。主刑的种类可划分为自由刑和生命刑两大类，死刑的严厉程度最高；不同自由刑之间的轻重主要是根据限制人身自由的不同程度进行区分，其中管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的严厉程度依次递增；同一自由刑的轻重则是根据限制或剥夺人身自由的期限长短进行判断。如果新旧刑法规定的某项个罪只有一个法定刑幅度，那么该量刑幅度内的最高主刑优先比较，若最高主刑相同，再比较该量刑幅度内的最低主刑，主刑较轻或者刑期较短的则为处刑较轻。如果新旧刑法规定的某项个罪存在多个法定刑幅度，尤其是当新法对量刑幅度的档次进行增加或者减少，此时新旧刑法处刑轻重的比较可能引发争议。例如，《刑修（十一）》将非法吸收公众存款罪的量刑幅度在原先两个档次的基础上直接增加第三档，此类修订由于不改变原有量刑幅度的法定最高刑和最低刑，因此对于增加的量刑幅度显然是新法的处刑重于旧法。又如，《刑修（十一）》将集资诈骗罪的量刑幅度由原先三个档次合并调整为两个档次。此类修订中由于新旧刑法的量刑幅度存在重复交叉，因此处刑轻重的比较不能与旧法规定进行简单对比，而应根据具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，按照上述比较顺序在各自的量刑幅度内进行主刑轻重的比较。如此比较，不仅有利于被告人权益的最大保护，而且充分体现了罪刑法定原则和从旧兼从轻原则的基本要求。

（二）附加刑轻重的判断规则

在法定刑的轻重比较过程中，如果法定最高主刑与最低主刑完全相同，是否需要兼具考虑附加刑轻重的问题？有观点主张，基于附加刑在刑罚体系中的附属地位，且不同种类的附加刑之间往往难以区分轻重，因此无须将其纳入法定刑的轻重比较过程中。事实上，该种观点未能充分考虑主刑与附加刑的内在紧密关系，二者均是我国刑罚体系的重要内容。附加刑既可以独立适用也可以附加适用，对主刑起着重要的补充作用，二者的组合适用有利于刑罚功能的发挥和刑罚目的的实现。如果附加刑无须纳入法定刑的轻重比较过程中，那么“处刑较轻”应当直接表述为“主刑较轻”而非“法定刑较轻”，而且附加刑在分则中似乎也是可有可无。然而，事实并非如此，附加刑在刑罚系统中发挥着越来越重要的作用，立法者对附加刑的重视程度也在逐步提升，其中表现得最为明显的就是个罪中罚金刑的配置比例显著提高。例如，《刑修（八）》《刑修（九）》《刑修（十一）》所增设的新罪几乎均设置了罚金刑，对原有罪名中附加刑的修正也主要表现为对罚金刑的修正，如将限额、倍比罚金刑调整为无限额罚金刑。因此，附加刑毫无疑问应当成为法定刑轻重的比较内容。当主刑轻重一致时，附加刑应当成为处刑轻重的比较内容。对于附加刑轻重的判断，可以从三个维度展开：

首先，不同种类附加刑之间的轻重判断。目前我国刑罚体系中附加刑具体包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种类型。其中，剥夺政治权利又称为资格刑，罚金和没收财产统称为财产刑。由于罚没或者剥夺的对象不同，不同附加刑之间的轻重看似难以区分，实则不然。从刑罚体系的协调性来看，无论是主刑还是附加刑，不同刑种之间一般是按照其严厉程度由轻到重进行排列。五种主刑在《刑法》中的编排顺序依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，其严厉程度依次递增。同理，三种附加刑在《刑法》中的编排顺序，由轻到重依次是罚金、剥夺政治权利、没收财产。另外，从附加刑与罪名、主刑的搭配适用来看，没收财产通常是附加适用于无期徒刑、死刑等严厉的主刑，剥夺政治权利也往往设置在危害国家安全犯罪等严重的犯罪当中。根据罪责刑相适应的基本原则，犯罪行为的危害程度与应受刑罚处罚的严厉程度呈正相关，前者的危害性越大，后者的严厉程度越高。由此推之，不同附加刑之间的轻重顺序应当是罚金、剥夺政治权利、没收财产。

其次，不同类型罚金刑之间的轻重判断。一般而言，罚金刑可以具体分为限额、倍比与无限额罚金刑，不同类型的罚金刑如何区分轻重存在较大争议。与限额和倍比罚金刑不同的是，无限额罚金刑对罚金的上下限度并没有进行限制，理论上法官在自由裁量时完全可能判处比限额或倍比更低的罚金，但不能就此得出在严厉程度方面无限额罚金刑轻于限额或倍比罚金刑的结论。理由在于：第一，由于无限额罚金刑不存在上下限度，所具有的不确定性不仅与罪刑法定原则存在一定程度的背离，而且增加了罚金刑在实践中被滥用的风险，对被告人而言则应该更为不利。第二，无限额罚金刑已经逐渐成为刑事立法重刑化的主要手段或者工具。近年来刑法修正案对无限额罚金刑的运用比例明显提高，立法者主要通过扩大无限额罚金刑的适用从而加大对金融犯罪等获利性犯罪的惩处力度，如非法集资类等犯罪。因此，在刑罚的严厉程度方面，主张无限额罚金刑轻于限额、倍比罚金刑的观点显然是背离了立法者的修法意图，也与近年来的修法趋势不吻合。

最后，不同适用方式之间的轻重判断。鉴于附加刑既可附加适用，也可单独适用，不同的适用方式同样存在轻重之分。具体存在以下情形：第一，“并处”附加刑重于“可以并处”附加刑。如新旧刑法对行贿罪中“情节特别严重”的这一档次量刑幅度设置相同的主刑，但在附加刑方面，旧法设置的是“可以并处没收财产”，而新法设置的是“并处没收财产”，因此旧法的法定刑更轻。第二，“并处”附加刑重于“并处或单处”附加刑。如新旧刑法对强迫劳动罪“情节严重”这一档次量刑幅度设置相同的主刑，但在附加刑方面，新法设置的是“并处罚金”，而旧法设置的是“并处或单处罚金”，因此旧法的法定刑更轻。第三，“并处”附加刑重于没有设置附加刑的规定。如新旧刑法对敲诈勒索罪“数额巨大”这一档次量刑幅度设置相同的主刑，但新法增加了“并处罚金”，可见旧法的法定刑更轻。

（三）主刑和附加刑同步修正下的轻重判断

既然法定刑由主刑和附加刑组合而成，那么在法定刑轻重的比较过程中，需要同时比较主刑和附加刑。通常而言，主刑和附加刑同步修正下的轻重判断存在以下情况：一是当主刑或附加刑单独发生修正，无论是升格还是降格，此时轻重的判断不存在问题；二是当主刑和附加刑同向修正，包括同时升格或同时降格，此时轻重的判断也不会产生疑问；三是当主刑和附加刑反向修正，包括主刑升格、附加刑降格，或者主刑降格、附加刑升格，此时法定刑的轻重如何判断？对此，理论上与实务中存在两种观点，其中争议的焦点主要在于当主刑和附加刑反向修正时，二者能否分别选择适用不同的法律即交叉适用新旧刑法的规定？肯定论主张“新旧刑法之间可以交替引用，针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一律更重或者更轻，为真正贯彻从旧兼从轻原则的立法精神，针对不同对象在适用时可以分别选择”。因此，主刑和附加刑可以分别适用新旧刑法的规定。否定论则主张，主刑和附加刑本身都是一个整体刑法规范的组成部分，只能整体择一适用新法或者旧法，如果进行要素式的拆解进而交叉适用新旧刑法，不仅有篡改刑法规范之嫌，而且也会造成法律条文援引上的困境。

笔者赞成否定论观点，即当主刑和附加刑反向修正时，在法律的选择适用上不能将二者割裂，而应当保持法定刑整体适用的完整性和统一性。这主要基于两个方面的考量：第一，就法定刑的整体结构而言，主刑和附加刑均是法定刑的有机组成部分，而法定刑作为处刑轻重的比较对象，在处刑较轻的判断过程中，应当对法定刑进行整体比较。保证刑法条文适用的完整性应是贯彻罪刑法定原则的当然要义，倘若对主刑和附加刑进行分别比较，法定刑的完整性显然无从谈起。第二，就法定刑设置的内在逻辑而言，刑法分则条文中法定刑的具体设置并非主刑和附加刑的简单拼凑或是随意组合，而是基于最大程度发挥刑罚功效的目的，结合犯罪的具体特征、危害程度等内容，在主刑和附加刑种类的选择上、附加刑的适用方式上、量刑幅度和量刑档次的设置上而形成的有机统一体。以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的法定刑修正为例，《刑修（十一）》针对这两个罪名，一方面降低前两档量刑幅度内的主刑，另一方面又同时增设“并处罚金”的附加刑规定。如此修正既充分考虑了该类犯罪的贪利性质，辅以经济手段制裁，又通过增设罚金刑与较轻的主刑搭配适用以最大限度地发挥刑罚功效。如果只是一味地从最有利于被告的角度考虑，而忽视法定刑设置的内在逻辑性和关联性，必然造成刑法条文被不断拆解、组合，不仅难以实现刑罚的目的，而且引发法条援引的困难与混乱。

对于主刑和附加刑应当统一适用同一法律而非交叉适用新旧刑法，在此基础上当二者反向修正时，笔者认为应当优先比较主刑的轻重，若能区分则无须再比较附加刑的轻重。此种情形下的主刑优先原则与我国刑罚体系的设置原理基本契合。就刑罚的严厉程度而言，主刑本身就重于附加刑，而主刑的轻重程度又往往与某一犯罪的社会危害性程度或者立法者对这一犯罪的否定性评价直接关联。换言之，立法者对某一犯罪设置的法定刑越重，则意味着这一犯罪的社会危害性越高，国家予以打击的力度越大。因此，新旧刑法的轻重通过优先比较主刑的轻重进行判断，应当说具有一定的合理性，在实践中也具有较强的可操作性，可以尽量避免适用争议的发生，最大程度上保证有利于被告。

五、结  语

“从旧兼从轻”的溯及力原则既是罪刑法定的应有之义，也是罪刑法定中“有利于被告”这一根本精神的有力彰显。如何正确解读“处刑较轻”，是这一原则得以规范化适用的重要基础。“处刑较轻”的判断是以新旧刑法均认为构成犯罪为前提；对于增设的新罪，当新法所规定的不法类型相较于旧法未发生实质变化时，应当属于新旧刑法均认为构成犯罪。从应然和实然角度看，“处刑较轻”都应以法定刑作为比较对象，不同量刑情节对处刑轻重判断的影响应当予以区分。在法定刑轻重的比较过程中，主刑和附加刑缺一不可。以上内容的明晰和匡正，对于新旧刑法的正确选择适用至关重要，也是贯彻罪刑法定原则的重要保障。

来源：华东政法大学学报

作者：黄楠，华东政法大学助理研究员，法学博士