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一、引言

正当化事由的事实前提错误是指，客观上并不存在正当化事由的事实前提，但行为人误以为存在的情形，其典型代表为假想防卫。关于正当化事由的事实前提错误的性质和效力问题，虽然“已经进行了宗教战争般的一系列激烈论争”，但至今仍然很难说学术界已经达成了某种共识。该问题的争论焦点有两个：一是这种认识错误属于何种错误类型？二是这种认识错误是否具有阻却故意的效力？第一个问题与认识错误分类法密切相关，第二个问题的答案取决于对第一个问题的回答，以及对故意的本质和体系地位等问题的认识。

在很长的一段历史时期内，这种认识错误一直被当作事实错误进而被认为具有阻却故意的效力。但是，第二次世界大战之后，特别是20世纪70年代之后，这一问题的理论谱系由于犯罪论体系的变革和错误分类法的更新而呈现出混乱复杂的构造。在学说演进过程中，构成要件的本质、构成要件与违法性的关系、犯罪论体系的基本构造、故意的体系地位、故意和过失的区别、故意的认识对象、违法性认识、认识错误分类法等问题都被裹挟其中，所以，对正当化事由的事实前提错误问题的处理，有着牵一发而动全身的效果。正是因为如此，正当化事由的事实前提错误被一些学者称为犯罪论体系的根本问题的代名词。

我国刑法理论长期以来的通说认为，诸如假想防卫等正当化事由的事实前提错误的情形具有阻却故意的效果。但是，通说只是给出了结论，却未对这一结论进行充分的论证。在当下德日刑法理论大量被引进的背景下，鉴于正当化事由的事实前提错误问题在犯罪论体系中的重要地位，针对该问题进行系统性的研究，对于更好地理解德日刑法理论整体的根基和逻辑，有着重要意义。因此，作为一个前序性研究，本文试图对德日刑法关于正当化事由的事实前提错误问题的研究脉络进行一次系统的梳理。

二、早期：事实错误说

自古以来，“法律的错误不能被原谅，事实的错误可以被原谅”（erroriurisnocet,errorfactinonnocet）的罗马法谚一直主导着刑法理论对认识错误的处理。根据这条法谚，认识错误被分为事实的错误和法律的错误，而只有事实错误具有阻却故意的效力，这个基本原理自然也适用于正当化事由的事实前提。在第二次世界大战之前，学说上的主流意见认为，正当化事由的事实前提错误是一种事实错误，因而也就理所当然地阻却故意。这种解决方案在逻辑上首尾相贯又非常简洁明了，因而直到今天，此说在学术界仍然拥有众多的支持者。例如，与德国发展出了复杂、精细的理论不同，现在日本学术界的主流学说仍然延续采用事实错误说解决正当化事由的事实前提错误的传统。在我国，无论是采取传统四要件理论的学者，还是积极主张吸收德日刑法理论的学者，也都不约而同地将此种错误纳入了事实错误的范畴。

但是，事实错误说也存在很大的问题，其问题的根源在于事实错误·法律错误分类法本身的缺陷。“事实错误·法律错误概念中的‘事实’和‘法律’的语学含义被用作区分错误的表征时在严密性上有所欠缺，尤其是，法律的错误的概念可以存在多种理解。”换言之，在这种分类法中，“事实”和“法律”的概念边界并不清晰。这样一来，一旦出现游走于两种错误的边界线上的案件，就无法得出确定的结论。例如，就盗窃罪而言，要求所窃取的财物是属于他人的财物。由于“他人的财物”是一种客观的事实性要素，因此，关于这一要素的错误似乎应该属于事实的错误；但是，财物是否属于他人财物，又需要借助民法关于财物的占有、所有权的规则来判断，因此，这种错误似乎又属于法律的错误。在这里，事实错误·法律错误分类法就失灵了。有学者甚至指出，由于法律的错误概念可以被理解为多种含义，这将导致错误论陷入瘫痪。

另外，“事实错误阻却故意”这个命题在多大程度上能够成立，也是存在疑问的。犯罪成立条件中包含了多种事实，但实际上，通说认为包括客观处罚条件、期待可能性的事实前提以及结果加重犯中的加重结果在内的诸多事实类型都并非故意的认识对象，反过来说，则这些类型的事实错误就不具有阻却故意的效力。既然事实的错误并不必然具有阻却故意的效力，那么，正当化事由的事实前提这种事实性要素，基于何种理由阻却故意，就成为了一个需要进一步证明的问题。可见，由于事实错误·法律错误分类法本身并不科学和严谨，而且，始终没有对“事实的错误阻却故意”这一观点的依据作出实质性的论证，因此也就难以在正当化事由的事实前提错误问题上得出令人信服的结论。

三、中期：罪责说的崛起和消极的构成要件要素理论的复兴

虽然事实错误说存在着一些结构性的缺陷，但此说仍然在很长一段时间里垄断了正当化事由的事实错误问题的话语权。有意思的是，改变这一状况的，却是学术界对另外一种错误——法律错误——与故意的关系的重新定义。进入近代社会以后，随着激烈的社会变革，法律条文日益繁杂，行政法规层出不穷，“法律的错误不能被原谅”的原则已经很难再坚持，于是，上述原则首先被今天所称的严格故意说所取代。根据严格故意说，违法性认识是故意的内容。但由于严格故意说会带来处罚上的漏洞，因而在刑事政策上并不妥当，随即，罪责说又取代了严格故意说。根据罪责说，违法性认识不是故意的内容，因此违法性错误不阻却故意，但违法性认识的可能性是罪责的要素，在欠缺违法性认识可能性时阻却罪责，不成立犯罪。德国联邦最高法院于1952年3月18日在判决中正式肯定了罪责说，随后，又于1975年在《德国刑法典》第17条中将罪责说立法化。与传统的事实错误·法律错误分类法不同，罪责说背后的理论依据是构成要件错误·禁止错误分类法。构成要件的错误，是指对构成要件要素的认识错误，而禁止的错误，是指对自己的行为是否违法、是否被禁止的认识错误。在错误分类法问题上，德国和日本自此开始分道扬镳，日本刑法主流上至今一直沿用事实错误·法律错误的分类法，这种分类法也影响到了后来师从日本的中国刑法学，而德国在罪责说出现之后几乎全部转向了新的分类法。

单就违法性认识错误的定性来说，罪责说不存在太大问题，但是，针对正当化事由的事实前提错误的性质，学说上又出现了分裂，原因是：在三阶层体系中，正当化事由的事实前提与构成要件是相互独立的阶层，因此，关于前者的错误就不是一种构成要件的错误，但如果不是构成要件的错误，则此种错误就不阻却故意而是成立故意，可是这种结论是很难被接受的。面对这个问题，部分学者为了保持逻辑的一贯性而采取了严格罪责说，部分学者采取了较为缓和的限制罪责说，但由于限制罪责说逻辑上存在缺陷，又引发了消极的构成要件要素理论在战后的复兴。

（一）初期的罪责说：严格罪责说

严格罪责说认为，在正当化事由的事实前提错误的场合，由于行为人并不欠缺对构成要件的认识，因而不能否定行为人的故意。但是，这种错误属于违法性认识错误，需要考虑行为人是否存在违法性认识可能性的问题。

可是，严格罪责说存在诸多问题，受到了严重的质疑。首先，此说没有正确区分正当化事由的事实前提错误和正当化的法律评价的错误。正当化事由这个要件可以分为正当化事由的事实前提和正当化的法律评价两个层次。比如，就正当防卫而言，不法侵害的存在、侵害的紧迫性、防卫的程度等要素属于构成正当防卫这种正当化事由的事实前提，而“对现实、紧迫的不法侵害以相当、必要的程度进行反击是一种合法行为”则属于正当化的法律评价，只有后者才是对于行为的法律定性的违法性认识。正当化事由的事实前提错误场合的核心在于行为人误认了正当化事由的事实前提本身，而非对这种事实的法律定性，这显然是两种不同的错误类型。佐久间修教授正确地指出：“禁止的错误或者违法性的错误，典型的是指那种认识到了违法的事实，但因为误解了法规，而误以为行为不违法的场合。因此，在这种错误中，如果将行为人的认识内容单独地拿出来讨论，其本身并不欠缺违法性。与此相反，在正当化事由的事实前提错误的场合，行为人认识到的内容本身是合法的事实。因此，两种错误在形态上存在着本质的差异。”

也许有人认为，虽然正当化事由的事实前提错误与违法性错误并非同一事物，但前一种错误必然会引发后一种错误，因此，在正当化事由的事实前提错误的场合，可以准用违法性错误的效力。但是，Dreher教授举出了两个例子，有效地反驳了这一观点。第一个例子是，丈夫误以为外出旅行的妻子在出发前委托自己拆封寄给她的邮件，同时，还误认为法律上允许丈夫可以不经妻子的允许就拆封其邮件。第二个例子是，行为人发现了现行犯并对其跟踪后，却错误地把无关的路人当作现行犯并对其实施了抓捕，同时，行为人误以为公民个人没有抓捕现行犯的权利，因而误认为自己的行为是违法的。在第一个案件中，存在违法性的错误，但是，这里的违法性错误并非因为误认为妻子对自己进行过委托而引起，而是因为其他理由产生的，因此，“妻子的委托”这种正当化事由的事实前提错误与行为人的违法性错误之间没有因果关系。在第二个案件中，虽然行为人把无关的路人当作了现行犯，因而存在正当化事由的事实前提的错误，但是，这种错误却并没有让行为人认为自己的行为是合法的。可见，正当化事由的事实前提错误与违法性错误之间并不存在必然的联系，因此，也就不能对前者援用后者的处理原则。

严格罪责说在“反向的错误”（umgekehrterIrrtum）的问题上，还会得出自相矛盾的结论。所谓反向的错误，是指客观上存在某种情形，但行为人误以为不存在的情况。如果按照严格罪责的主张，认为正当化事由的事实前提错误是一种违法性的错误，那么，这种错误的反向错误，也就是当客观上存在正当化事由的事实前提，而行为人误以为不存在时，应该构成反向的违法性错误（umgekehrterVerbotsirrtum），也就是我们通常所说的幻觉犯，因而在结论上应该是无罪的。但是，在客观上存在正当化事由的事实前提，而行为人误以为不存在正当化事由，即诸如偶然防卫的情形中，主张严格罪责说的学者却认为应该构成犯罪的既遂。这种结论与其在正当化事由的事实前提错误问题上的基本立场显然是存在逻辑矛盾的。

（二）罪责说的转向：限制罪责说

针对严格罪责说的上述缺陷，德国的主流学说和判例转而采取了限制罪责说。限制罪责说在违法性认识的问题上采取了与严格罪责说相同的立场，即认为违法性认识不是故意的要素，但违法性认识可能性是罪责的要素。与严格罪责说不同的是，限制罪责说认为，正当化事由的事实前提错误不是违法性错误，而是能够类推构成要件错误，具有阻却故意的效果。因为这种理论的论证逻辑是类推构成要件错误的效果，因此也可以被称为准构成要件错误说。

那么，进行这种类推的依据何在呢？罗克辛指出，那种认为《德国刑法典》第16条规定了作为错误论的基准的故意概念的观点是错误的。立法者在这里仅仅是说，构成要件错误具有阻却故意的效力，但是并没有排除其他错误类型也具有相同的效果。故意实施行为的人，（即使他不知道这是被法律所禁止的情况下）也是在决意实施被法秩序所禁止的行为。然而，当行为人被即使在客观的判断上也是被法所允许的认识所引导，其因为欠缺慎重和注意而引起了不希望发生的结果时，应该承担过失的非难。正当化事由的事实前提错误正是这样的情形，因此，应当和《德国刑法典》第16条的构成要件错误同等对待。

限制罪责说的结论在刑事政策上显然是能够为各方所接受的，因而也得到了很多学者的支持并被司法实践所采纳。但是，限制罪责说的论证逻辑存在很多问题：其一，上述理论推演存在循环论证的嫌疑。换言之，罗克辛一开始就先入为主地界定了故意的认识内容，认为故意是决意实施法律所禁止的行为，然后以此为依据来论证正当化事由的事实前提错误应当阻却故意。显然，其前提中已经包含了结论。其二，这种类推的方法在教义学上也许是可行的，但是，从理论刑法学的角度来说，犯罪故意是一种先于实定法、超脱实定法而存在的自然结构物，换言之，即便不存在实定法规范，故意的概念也是存在的，实定法只能发现、描述故意的内容，而不能发明、定义故意的内容，而且，大陆法系各国的犯罪故意概念，应该有着相同的构造。用类推实定法规范的方法来确定先于规范的故意的内容这一方案，违反了基本的逻辑顺序。至少可以肯定，在刑法教义学上，欠缺类似《德国刑法典》第16条规定的我国，无法采取这种类推的方法。其三，限制罪责说会导致自我矛盾的结构。限制罪责说认为，正当化事由的事实前提错误不成立故意犯罪，那么，此时构成要件故意是否成立呢？如果持肯定回答，则会出现过失犯中存在着构成要件故意这种不可思议的结论，如果持否定回答，则由于正当化事由处于构成要件的后一个阶层，这样便会出现在判断顺序上靠后的正当化事由的事实前提错误回过头去否定前面一个阶层已经肯定了的构成要件故意的“回旋飞碟”现象。

（三）消极的构成要件要素理论的复兴

由于限制罪责说自身包含了不可克服的逻辑矛盾，部分学者转向了逻辑上更自洽的消极的构成要件要素理论。消极的构成要件要素理论是19世纪末期产生的一种关于构成要件的理论，该理论认为，正当化事由的事实前提与传统三阶层体系中的构成要件阶层具有相同的性质，两者共同为违法性奠定基础，只不过构成要件阶层是从积极的角度建构行为的违法性，而正当化事由的事实前提则是从消极的角度去否定行为的违法性。因此，正当化事由的事实前提属于消极的构成要件要素。

消极的构成要件要素理论诞生之初并非为了专门解决正当化事由的事实前提错误问题。但是，当罪责说在该问题上陷入困境之时，人们发现，消极的构成要件要素理论可以做出更有说服力的解释。根据《德国刑法典》第16条的规定，故意的认识对象是构成要件要素，既然如此，那么作为消极的构成要件要素的正当化事由的事实前提，就如同三阶层中的构成要件（积极的构成要件）要素一样，都是故意的认识对象，反过来，对正当化事由的事实前提的认识错误，就直接具有阻却故意的效力。

与限制罪责说不同的是，在消极的构成要件要素理论那里，正当化事由的事实前提错误阻却故意的效力并非来自于类推构成要件错误，而是因为其本身就属于构成要件的认识错误。按照消极的构成要件要素理论，故意需要同时认识到三阶层中的构成要件和正当化事由的事实前提，因此，当认识错误阻却故意时，所阻却的也是作为整体的故意，这样就不会出现“回旋飞碟”现象。

但是，消极的构成要件要素理论受到了诸多批判。该理论主张，三阶层中的构成要件和正当化事由的事实前提在为违法性奠定基础这一点上是相同的，因而必然倒向不法构成要件·罪责的二阶层体系。但很多学者认为，这两者在性质上是不同的，因而难以合并。例如，福田平教授认为：“该当构成要件的事实，具有将有刑法意义的形态类型化的功能，而违法性阻却事由的事实前提，是以其本身的存在将该当构成要件的事实合法化的要素，是一种对非类型的容许状态的记录，而并不具有类型化的机能。”人们还经常拿“杀死一只蚊子”和“正当防卫的杀人”进行比较，以说明欠缺构成要件该当性的行为与正当化行为的不同，换言之，“前者既不是法益侵害行为，也自始不该当构成要件，而后者虽然是该当构成要件的法益侵害行为，但违法性被阻却了”。

消极的构成要件要素理论受到的另外一个主要批评是所谓的“心理的不可能论”。这种批评意见认为，根据消极的构成要件要素理论，成立故意时，行为人要认识到自己的行为该当构成要件，同时还要认识到自己的行为不符合正当化事由。但是，正当化事由包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺等诸多类型，如果要求行为人对这些正当化事由一一进行检验，换言之，要求“行为人于行为时，须认识所有正当化事由前提事实之存在或不存在，几乎是不可能之事”。

真正促成理论进一步向前发展的，是因为多数学者认为，按照限制罪责说和消极的构成要件要素理论，都会出现共犯处罚上的间隙。这里的间隙是这样产生的：《德国刑法典》第26条规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”；第27条规定，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯”。换言之，《德国刑法典》实际上是否定了过失的教唆犯、教唆过失犯、过失的帮助犯以及帮助过失犯。于是，如果像限制罪责说或者消极的构成要件要素理论那样，认为假想防卫者最多只可能构成过失犯的话，那么，当第三人故意参与到这种基于错误而实施的行为之中时，就不能形成共犯关系，特别是在当第三人并不知道实行犯本身存在认识错误的情况下，由于其没有利用和支配的意思，因此连间接正犯也无法成立，所以这里便产生了一个处罚上的漏洞。

四、晚近：理论走向复杂化和精细化

由于传统理论在正当化事由的事实前提错误问题上缺乏解释力，同时，伴随着犯罪论体系的演进和变迁，20世纪70年代后的刑法学界又发展出了多种比较复杂的理论学说，其中，德国的故意罪责阻却说取得了较为引人注目的地位，与此同时，日本学者发展出了一种形似于该说的罪责故意阻却说。除此之外，还有学者试图赋予此种错误以正当化的效力，提出了有条件的正当化说以及二元的严格罪责说，但这些学说在理论上并没有激起太大波澜。

（一）德国的故意罪责阻却说

在罪责说和消极的构成要件要素理论的问题难以解决的背景下，Gallas教授提出了故意的双重机能的观念，他认为，故意在不法领域体现为行为的主观意义、目的性，而在罪责领域则体现为法敌对思想或者法冷漠思想。Dreher教授也提出了类似的主张，他认为，故意在不法领域作为主观的行为意识而存在，在罪责领域则体现为法敌对的心情。在正当化事由的事实前提错误的场合，虽然实现了构成要件的故意，但是不能承认故意的罪责。根据这种学说，故意在罪责层面体现为法敌对意识或者法冷漠意识，在正当化事由的事实前提错误的场合，由于欠缺了这种意识，所以就阻却了故意犯的罪责，因而在结论上最多只能按照过失犯处罚。但是，对构成要件的认知和意欲并未发生错误，因此，构成要件故意仍然成立，这样一来，限制罪责说和消极的构成要件要素理论所导致的共犯处罚间隙也就得以避免。

但是，在这种理论中，罪责阶层所检验的故意要素究竟是什么，是存在疑问的。按照Gallas和Dreher教授的说法，这种要素的内涵是法敌对意识或者法冷漠意识。果真如此，则这种学说便走向了一种比严格故意说更为严格的故意说。原因在于，从字面上来理解，法敌对意识或者法冷漠意识，是指明知自己的行为违法，却执意付诸实行或者置之不理的意思。然而，这种意思显然是以行为人知道自己的行为违法为前提的，如果不知道自己的行为违法，则不可能产生这样的意思。这样一来，就等于说，成立故意犯不仅需要存在构成要件的故意，还要求行为人认识到自己的行为违法，并且对此欣然接受或者抱无所谓的态度。结局是，在故意犯的成立范围内，故意罪责阻却说会比严格故意说更为严格，因为在后者的场合，那种存在违法性认识但欠缺法敌对意思或者法冷漠意思的情形，例如，欠缺期待可能性的情形，行为人的犯罪故意是被肯定的，而在故意罪责阻却说中这种情形会被否定故意。另一方面，如果说在欠缺法敌对、冷漠意识的情况下，即使具备了构成要件的故意也能成立过失犯，那么，就必然需要承认“欠缺法敌对意识”这种新型过失犯的存在，因而也就要对过失犯的构造进行根本性的改造。

（二）日本的罪责故意阻却说

在Dreher教授站在罪责说的立场上提出故意罪责阻却说之后，日本的大塚仁教授站在严格故意说的立场上，也提出了形似该说的罪责故意阻却说。大塚仁教授首先提出，故意分为构成要件故意和罪责故意，前者是指对构成要件的认识，而后者则包含了对与违法性有关的事实的认识以及违法性认识。正当化事由的事实前提的错误，是与违法性有关的事实的认识错误，这种错误既不是构成要件的错误，也不是违法性的错误，可以认为其属于第三种错误。此种错误“与欠缺对犯罪事实的认识的构成要件错误阻却构成要件故意一样，具有阻却罪责故意的效果”。

与Dreher教授等提出的混沌不清的“法敌对意思”和“法冷漠意思”概念不同，大塚仁教授提出的罪责故意概念内涵较为明确，但是，其论证过程却未必站得住脚。首先，大塚仁教授认为，罪责故意包括对与违法性有关的事实的认识和违法性认识，这里的“与违法性有关的事实”，专指正当化事由的事实前提。可是，这种说法并不严谨。众所周知，行为的违法性是由构成要件和正当化事由共同决定的，欠缺任何一方都无法完整地判断一个行为的违法性，因此，构成要件的事实和正当化事由的事实前提都是“与违法性有关的事实”。在此意义上，必须说，如果罪责故意要认识到与违法性有关的事实，则也必须包含对构成要件事实的认识，但是，由于大塚仁教授还承认构成要件故意的概念，如此一来，对构成要件事实的认识在犯罪论体系中的功能就出现了重叠。其次，拆分故意概念的依据何在，令人疑惑。大塚仁教授的理论在形式逻辑上也许是能勉强自洽的，但是，故意的本质是什么？什么决定了故意的认识内容？为什么又可以将故意拆分为几个部分？这些深层次的问题没有得到合理的回答之前，仅仅是将原有概念随意进行拆分、重新“摆摆位子”，恐怕难以令人信服。

（三）有条件的正当化说

日本学者藤木英雄提出，“假想防卫的案件中，在行为人对急迫的不法侵害的误认存在值得肯定的合理根据，即误认具有相当性的场合，应当被认为是正当防卫的一种而阻却违法性”。原因是，“刑法提供人的行为基准，当法律在一定的条件下容许对他人实施加害行为之时，这种容许性的有无不是由客观的事实决定，而应该建立在具有合理根据的行为人的主观确信上”。因此，如果从一般国民的认识能力的标准看来，某种正当化事由的事实前提的认识错误不可避免，则此时就应当与正当防卫同等对待。“如果将正当防卫的要件限制在纯客观的事实的范围内，就会使得正当防卫权的发动变得极为困难，导致国民在实施正当防卫时犹豫不决。”

与此前的所有学说不同的是，藤木英雄教授的学说将问题的核心从是否阻却故意或者罪责转向了是否阻却违法性。根据他的观点，在行为人的认识错误不可避免的情况下，假想防卫即正当防卫。原因是，正当化事由是否成立，必须考虑行为人的主观认识情况。但是该学说面临以下问题：

第一，即使是行为无价值论，也仍然坚持客观的违法性论。违法性的判断对象中是否要考虑行为人的故意、过失等主观要素，和违法性的判断本身用客观的标准还是用主观的标准，是两个不同的问题。即便承认主观的构成要件要素和违法要素，也并不意味着对正当化事由的事实前提存在与否的判断取决于行为人或者一般人的认识。

第二，一种行为在客观上是否被评价为正当防卫，与国民在面对不法侵害时是否需要犹豫是没有必然联系的。只要国民主观上确定地认为自己的行为是正当防卫，就没有必要犹豫。这种面对“不法侵害”时的“不犹豫权”，刑法是通过两个层次来保障的。首先，当这种不法侵害客观上确实存在的时候，这种“不犹豫权”可以通过正当防卫权得到保障；其次，当行为人误认为存在正当化事由的事实前提之时，这种行为虽然不能被正当化，但如果其误认具有合理依据，就可以阻却罪责，因此仍然可以不受刑罚的威胁。可见，要保障国民的“不犹豫权”，并不需要将正当化事由的事实前提错误前移至正当化领域处理。

第三，赋予正当化事由的事实前提错误以正当化的效力，会带来实务上的难题。因为，如果认为只要具有合理依据则假想防卫也是正当行为的话，则无辜的相对人就无法反过来行使正当防卫权保护自己，因为正当防卫只能针对不法行为。这种结论显然是不合理的。

（四）二元的严格罪责说

二元的严格罪责说在德国由ArminKaufmann教授、在日本由川端博教授主张，此说认为，“在人的违法论那里，不法判断应该以行为时为基准……正当防卫的客观要件‘急迫的不法侵害的存在’也应该以行为时为基准来判断，而且行为的违法性评价是面向一般人的，所以应该以一般人为基准进行判断”，“如果从行为时一般人的立场来看存在急迫的不法侵害，就必须认为其存在”。另一方面，如果不符合上述条件，则此种错误就是可以避免的，此时，应当按照严格罪责说，将其作为违法性错误处理。该学说同样存在以下问题：

第一，与有条件的正当化说相同，二元的严格罪责说也试图在违法性阶层解决正当化事由的事实前提错误问题。但是，二元的严格罪责说同样也存在很大问题。首先，此说在逻辑上是十分混乱的。根据此说，正当化事由的事实前提错误是一种违法性错误，同时，此说站在罪责说的立场上，认为违法性认识不是故意的要素，而违法性认识可能性是罪责的要素。但是，二元的严格罪责说又认为，在正当化事由的事实前提错误这种违法性错误的场合，如果行为时一般人都无法避免这种错误，也就是欠缺违法性认识可能性的场合，阻却违法性。如此一来，我们便可以推导出这样一个诡异的命题：违法性认识的可能性是罪责的要素，但是欠缺违法性认识的可能性时，阻却违法性。这种结论令人费解。

第二，与有条件的正当化说相同，该理论虽然试图保障陷入不可避免的认识错误的行为人不受刑法的惩罚，但却将其解决方案过度前移。因为，在行为人的认识错误是不可避免的情况下，可以通过否定其罪责来实现免责的效果，而无须认为其行为具有正当性。

第三，同样地，承认在正当化事由的事实前提错误不可避免的情况下阻却违法性，就必须面对有条件的正当化说所遇到的相同问题：既然这种错误阻却违法性，那么又如何保障受假想防卫侵害的无辜相对人的权利呢？

由于存在上述缺陷，二元的严格罪责说“并未得到多数行为无价值论者的赞同，依然仅仅是极少数说”。

五、展望：解决正当化事由的事实前提错误问题的场域

至此本文已经对历史上大陆法系关于正当化事由的事实前提错误问题的理论脉络进行了简要的梳理。总体而言，似乎每一种理论都并不能提供完美的解决方案。尤其值得注意的是，在目的行为论之后，犯罪论体系发生了巨大的变革，深受这种变革的影响，刑法上很多问题越来越难以进行体系化的思考，而更多地呈现碎片化的现象，这种趋势也影响到了与正当化事由的事实前提错误相关的理论。我们可以看到，晚近的新兴学说结构越来越复杂，而需要解决的终极问题，即故意的本质及其认识内容，已经逐渐被那些复杂的理论结构所淹没。

本文认为，正当化事由的事实前提错误问题的解决，需要统筹考虑以下几个方面：

1.结论上的合理性

自古以来，人们的朴素法感情就一直认为，正当化事由的事实前提错误的情形不应该被认定为故意犯罪，几百年来在这个问题上的学术论争，大多也是希望把结论往这个方向上引导。因此，诸如严格罪责说那种，将正当化事由的事实前提错误定性为违法性错误，进而肯定此种场合行为人存在故意的学说，并不可取。

2.逻辑上的自洽性

自目的行为论之后，犯罪论体系一直陷入黑暗的混乱之中，理论研究日渐呈现出碎片化的现象，越来越难以进行系统性的思考。而在此大背景下，作为犯罪论中涉及问题最为广泛的争点之一，对正当化事由的事实前提错误问题的解释必须照顾到各方面理论和逻辑的协调性。因此，诸如限制罪责说、故意罪责阻却说、罪责故意阻却说、有条件的正当化说、二元的严格罪责说等自我矛盾、难以形成逻辑闭环的理论，不能令人信服。

3.方法上的科学性

故意概念的问题，到底是一个教义刑法学的问题，还是超越具体国家刑法规范的理论刑法学的问题？刑法规范的功能是发明、定义故意，还是发现、描述故意？本文认为，故意概念当然是一个国家刑法规范的解释问题，但同时也是超越各国刑法规范的理论刑法学上的问题。既然如此，那么在研究过程中，研究者就必须清楚地知道自己的语境和立场，从而选择正确的研究方法。同时，需要注意的是，教义学知识是有国界的，他国基于自己国家刑法规范所发展的教义学理论，未必能够直接适用于我国。因此，对于德国和日本学者基于德国和日本刑法规范所提出的教义学理论，我国学界需要慎重对待。

4.解决方案的彻底性

一直以来，学界都把“事实的错误阻却故意”和“构成要件的故意规制机能”这些说法当作金科玉律，可是稍微思考一下就会发现，为什么事实的错误能够阻却故意，构成要件为什么能够规制故意的内容这些问题并没有被认真思考过。实际上，法律的评价要素的发现已经动摇了“事实的错误阻却故意”这种论断，客观处罚条件、期待可能性的基础事实问题更是让人怀疑该“定理”的根据何在。至于“构成要件的故意规制机能”，则只是《德国刑法典》第16条的规定所推导出来的教义学结论，这种结论只能说在德国刑法教义学上是成立的，但在教义学之上的理论刑法学层面，其根据并未得到论证，因而其可靠性也就存在疑问。而在欠缺上述法律规定的中国和日本，“构成要件的故意规制机能”则连教义学上的根据都是不存在的。因此，借助于上述“定理”，通过形式推理认定正当化事由的事实前提错误阻却故意的事实错误说和消极的构成要件要素理论，值得进一步研究。

正当化事由的事实前提错误的核心问题在于这种认识错误是否阻却故意，那么，最根本的问题应该是，故意应该认识到哪些对象？换言之，故意的认识内容是什么？正当化事由的事实前提是否是故意的认识对象？这既是各国刑法关于故意的条文限制之下的教义刑法学的问题，更是超越具体国家的教义刑法学之上的理论刑法学的问题。任何不能彻底解决该问题的理论，其解释力都是难以令人信服的。

既然如此，那么，正当化事由的事实前提错误问题的解决，就不能一直停留在错误论的层面原地打转，而应该转向错误论的反面即故意论的领域来解决。只有从正面回答了故意应该包含对哪些内容的认识，正当化事由事实前提的认识错误才能得到准确的定性。问题是，故意的认识内容应该包含哪些呢？显然，这并不是一个容易回答的问题。作为一个前序性的学术史梳理，本文难以对此进行详细的展开，但是，显而易见，要想从根源上解决该问题，需要对故意的体系地位、故意的本质、故意和过失的区别、故意的认识内容等问题提出一个系统性的解决方案。

来源： 《刑事法评论》2019年第1期

作者：丁胜明，西南政法大学教授，博士生导师