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一、导言

《阶层犯罪论的构造》围绕着犯罪论体系的转型，整体性对四要件理论与三阶层理论进行考察，运用以教义学为主、历史的和比较为辅的方法，凝聚了作者对阶层犯罪论体系的思考。本书分为上、下两篇，上篇分别从历史、话语、逻辑和功能四个角度，整体性地考察在中国语境下引入阶层犯罪论体系的境遇、理由和前途，属于从发展历程、形成原因、体系优势、社会任务等宏观视角对阶层犯罪论体系展开的思考。

中国近代刑法学发轫于清末法律改革，以日为师引进大陆法系。新中国成立之后，又由大陆法系转向社会主义法系，学界在1979年以后大力推动德日刑法理论的涌入，此后四要件理论广泛传播，并占据主导地位。21世纪，随着学术开放的格局形成，一些学者开始从不同角度对四要件理论提出了批评和挑战，主张引入三阶层犯罪论体系，四要件与三阶层之争的学术论战由此打响。这场论战改变了学术发展方向，推动了后续的学术研究按照三阶层指引的路径向前展开，构成要件理论、客观归责理论、违法性理论、责任理论、期待可能性理论等三阶层体系框架之内的理论，都成为我国学者在讨论刑法问题的时候不可或缺的分析工具。

面对国外刑法理论的全方位进入，学者们开始展开对阶层犯罪论体系的本土化探索。作者将此类关于犯罪论体系的讨论分为三个阶段：第一阶段，在中国刑法语境下争取德日阶层理论的“学术合法性”，目前已经初步完成；第二阶段，为易于被接受和传播而对阶层理论进行本土化改造，目前正在通过对教科书持续的修补完善来实现；第三阶段，在阶层理论已经在中国刑法学界落地扎根之后，对阶层内部各个层级的教义学概念和理论不断地引入、研究，这必将是一项长期且无尽头的任务。针对第三阶段，作者以期待可能性为例，指出域外的教义学理论与阶层犯罪论体系血肉相连、密不可分，因此需要以阶层体系为原生态语境，对各个阶层的重大教义学问题展开研究。

概言之，在引入阶层犯罪论体系的同时，也要尝试各种教义学改造，提出立足本土提出新的教义学理论。我国刑法的知识转型之路依然道阻且长，仍需刑法学者们持之以恒的探索和完善。

二、犯罪论体系的历史考察

（一）中国近现代刑法学的历史轨迹

回顾走过的百年历程，中国近现代刑法学的历史轨迹呈现出一种循环状态：德日——苏联——德日。作者从历史的大视野回顾了犯罪论体系在中国近现代的发展轨迹，展望刑法学理论未来的发展，以期通过这段历史为理论的变迁和模式的选择开辟一个重新理解的角度。具体可以总结为以下几个阶段：

晚清以前的中国刑法，是以唐律为最典型代表的、与其他诸法合体共生于所谓的“中华法系”，晚清以前的中国刑法学，是受儒家思想影响的、以条文注疏为主要研究模式的传统律学。由于受中国传统学术“很少精细严格的论证”“不追求体系化”的影响，追求语言的艺术性而非逻辑性，中国古代的刑法理论仅仅局限于对律条进行注释和解释，并未提出任何犯罪都适用的犯罪构成概念及其要件问题。

晚清时期犯罪论体系仍未出现，而是主要移植和制定新式的刑法典，但晚清的修律工作为犯罪论体系的生发奠定“法定性”基础。一般认为，比较成熟和完善的犯罪论体系会对刑法典的体例、立法技术和具体规定有一定要求，这就是通常所说的犯罪构成的“法定性”。晚清之前“诸法合体”的各代法典并不充分符合一部近现代刑法典的标准，晚清末期变法修律使得中华法系开始解体，标志着大陆法系为基础的近现代法律体系初步形成，而刑法作为一门独立的部门法开始在法典体例和立法技术上向德日为代表的大陆法系看齐。

民国时期的刑法学，进一步引进移植大陆法系的法理和法律，出现了对于犯罪成立的一般性要素的概括和阐述。例如，“主体”“客体”“违法性”“责任”等关于犯罪论体系的一些关键性和普通性的要素已开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来，“律有正条”的概念被视为普通性的犯罪构成要素，类似于“构成要件该当性”，与此同时，刑事古典学派和新派的一些基本刑法思想和理念也在中国大量传播，形成刑法学研究中的热点，犯罪论体系的“理论性”初显气象。

新中国成立初期，明确废除国民党政府的法律制度，这一历史背景也导致了晚清以来至民国时期按照大陆法系逐步积累起来的“旧法”遭到了从内容到形式的彻底批判，从1949年起至1957年的近十年间，刑法学界将学习和移植的目光转向了苏联，意味着中国的法律体系又开始由“大陆法系”转向“社会主义法系”。从1957至1979年期间，中国社会各类“斗争”“运动”层出不穷，没有形成一部成文的刑法典，也缺乏学术理论的深入，学术研究基本陷入停滞。

1979年以后，四要件的犯罪论体系迅速建立起通说地位，并为绝大多数刑法教科书采纳。自80年代中后期，中国刑法学界对于犯罪论体系的研究开始进入探索和突破阶段，并发表了大量探讨有关犯罪论体系问题的论文。虽然也曾出现包括“系统论”在内的改革四要件的言论，但都显薄弱，未成气候，这也更加凸显了四要件的强势地位。

21世纪，犯罪论体系的讨论出现了新气象，一些中青年学者开始从不同的进路对传统四要件提出挑战，并吸收了国外尤其是德日等大陆法系国家关于犯罪论体系甚至整个刑法学体系的相关学说，使得新的挑战显得厚实和有力。

（二）犯罪论体系发展的评价和原因

在回顾了犯罪论体系在近现代中国的发展轨迹后，作者认为近百年来中国刑法学对于犯罪论体系研究始终徘徊于体系构建的第一阶段，即从不同角度去提炼和归纳构成体系的要素。只有民国和1979年后的刑法学才开始自觉地将犯罪成立的诸要件概括出来。但是这种概括也仅停留在研究要素本身的阶段和水平，即只是一种“要素集合”，整个理论缺乏内在的逻辑统一性。作者从三个方面揭示了产生此种现象的原因：第一，频繁的社会变革。相对稳定的社会环境是犯罪论体系的理论研究向纵深发展的前提，而持续频繁的社会变革构成了中国社会近一百年的基本特征，在阻滞法治形成的同时，也使得包括犯罪论体系在内的刑法学理论成为无源之水、无本之木；第二，目标上的功利性。中国刑法学在向国外学习的过程中，并不是主要基于理论本身的优劣比较，而是受到种种功利主义认识的影响，使得学术研究难以纯粹。第三，意识形态的渗透。新中国成立之后，以苏为师全面移植“四要件”理论，这奠定了刑法学研究为统治政权服务的工具主义基调，使中国刑法学的研究具有鲜明的实践性品格，但也易使它成为政治权威的附庸。

综上所述，刑法学的发展是一场“未竟的循环”，并非简单的重复，而是一种痛定思痛后作出理性抉择的“螺旋式上升”，在学者们的多元化探索中促进刑法学理论的繁荣和发展。

三、犯罪论体系的话语转型

（一）德国与中国刑法理论的话语模式

过去十多年中，中国刑法学界关于犯罪论体系变革大讨论的背后，隐藏着大众话语与精英话语之间的对立。中国传统的犯罪论体系体现了一种大众话语的立场。但是随着法治社会的建立，犯罪论体系面临着从大众话语模式向精英话语模式的转型。在本章节，作者以话语模式的转型作为切入，考察中国犯罪论体系的变迁。

“大众”和“精英”本来是政治学和社会学中的一对用语，在法学研究中又被赋予了独特的分析功能。法学中，“大众话语”注重社会一般民意，要求“法言法语”应易于一般民众所理解和接受，显露了理想化和普泛化的倾向；而“精英话语”则以法律职业的自治和法学理论的精密为出发点，追求法律自身的逻辑并与一般民众隔开距离，体现了精英化和专业化的愿望。而犯罪论体系和传统四要件的争论也在一定程度上体现了“大众话语”和“精英话语”之间的对立。

德国犯罪论体系由贝林等学者发起，又经过近一百年的持续发展，已经成为一个极其繁复的、完全专业化的逻辑体系，它比较典型地代表了一种精英话语的理论模式，集中表现在理论所使用术语的专业性和理论体系的逻辑性上。在专业术语方面，例如“社会相当性”“期待可能性”“客观处罚条件”等专业的概念术语比比皆是；在逻辑层次方面，古典三阶层体系、新古典三阶层体系、新古典二阶层体系、新古典暨目的论综合阶层体系等各种理论体系，内部的逻辑结构复杂精致。总体而言，德国的犯罪论体系是一种典型的精英主义的话语模式，反映了一种极端专业化的理论追求。

中国刑法学界作为通说的“四要件”理论承继于苏联，与德国的犯罪论体系相比，属于大众话语的理论模式。同样，在术语上，类似“主体”“客体”“主观方面”“客观方面”的理论概念并不是法律专业特有的概念，为大部分民众所熟知；在逻辑层次方面，四个要件属于平面耦合的关系，彼此没有像大陆法系的犯罪论那样复杂的关联，还没有形成真正的理论体系。此外，在司法实践中，“四要件”理论也因为其简单易学更容易为司法实践工作者掌握，这种通过“理论学习应该便民”的角度论证存在正当性的思路，正式典型的大众话语的立场。

（二）两种话语模式成因的比较分析

德国的法学注重培养法律专家的创造性，使得法学教师们与司法实践发生密切关系，又提高他们对法律发展加以指导的能力。在这样一个以学者为中心的法律共同体，司法实践深受学术研究的强烈影响。学者们进行独立自主的学术研究，并对司法实践起到引领作用，这必然推动德国的刑法体系走向精英化的道路。

对于中国现行的通说“四要件”理论，如前所述，是新中国成立之后以苏为师，对苏联犯罪构成理论全面移植，于是带上了浓厚的政治色彩。在这种关于理论研究和写作文风的权威定位下，新中国的刑法学走的是通俗易懂的道路，必须贴近当时大批学历层次较低且未经过法律专业训练的司法人员，这也促成了中国的刑法体系必然要形成一套有利于服务政治、服务人员的大众话语。

随着社会分工的发展、法律专业化以及刑事立法技术日渐成熟，法律话语必然走向精英化。不仅应在刑事立法中强调精英话语，也同样应在犯罪论体系的理论构造中要求。当前司法改革面临法官专业化、职业化的问题，此时从大众话语的教育中选拔出高素质、精英化的法律职业人员已然不合时宜，必须追本溯源，由学术界提供与专业性要求相匹配的理论体系。因此，作者呼吁刑法理论应该朝着精英主义的方向有所努力，这也是时代发展和社会进步的必然选择。

四、犯罪论体系的逻辑进阶

（一）要素集合与位阶体系

在中外刑法学理论中，存在种种重要的理论争鸣，作者从体系化和逻辑性的角度切入，将各种犯罪构成理论归纳区分为两个理论类型：要素集合与位阶体系。

在要素集合中，只要所需要素齐备，犯罪即可认定，具体体现在以下学说中：（1）主观-客观的要素集合。将犯罪肇始于德国早期，区分主观要件和客观要件；（2）主体-客体-......的要素集合。中国刑法理论中关于犯罪构成问题的理论研究，发端于清朝末年，主义、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普遍性要素都已经开始从具体特殊的分则条文中被抽象出来。（3）客体-客观方面-主体-主观方面的要素集合。犯罪成立需要四个要件：客体、主体、客观方面、主观方面。这是苏联和中国刑法学界的传统观点。

与四要件理论相比，阶层犯罪理论具有高度体系化的特点，已经形成了有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系，需要按照一定的顺序和阶层去构建体系，在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。具体体现在以下学说中：（1）构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系。目前在日本居于通说的地位；（2）行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系。在原来三阶层的基础中前又增加了行为作为一个独立的阶层；（3）不法-罪责的二阶层体系。构成要件应该与违法性合而为一成为一个“不法”的阶层，不必单独存在；（4）罪体-罪责-（罪量）的三阶层体系。这是陈兴良教授提出的新的犯罪构成理论，其中罪体是犯罪构成的本体要件之一，指犯罪的基本存在形式，也指犯罪的客观方面，罪责是行为人主观上的罪过，罪量包括刑法分则各罪中的情节和犯罪数（额）量。

（二）从四要件到三阶层的体系进阶

作为犯罪构成理论的两种基本模式，要素集合与阶层体系之间的根本差异，正是在于体系化程度。体系是依某种原理或规则所组织的知识的统一体，有理论不等于有体系。对一种理论是否构成体系可以从三个方面加以检验：一是建构理论所使用的基本概念和范畴是否具备；二是联结各个概念和范畴的逻辑结构是否合理；三是理论是否具有整体性的机能。作者同样从这三个方面对四要件理论与阶层理论进行对比，进一步从体系化的视角论证两者的差异：

1.四要件理论未成体系的首要原因和体系，正在于基本概念的缺失，而阶层理论中出现了构成要件该当性、违法性和有责性三个最重要的基本概念。基本概念的缺失导致了四要件理论层次浅显，缺乏内在的逻辑统一性。例如，四要件中的主观方面仅仅是一个记叙性的概念，而阶层理论中的责任概念，涵盖了除故意过失之外的责任能力、违法性认识等问题，具有某种规范性和价值判断的功能。

2.四要件理论是一种耦合式的结构，犯罪构成要件之间的关系是一种共存关系，“一荣俱荣，一损俱损”，因此在逻辑顺序上具有随意性。造成其逻辑顺序混乱的一个重要原因是概念之间缺少推导性，只是机械地结合。而阶层理论的各个概念之间就具有推导关系，只有在构成要件该当性的基础上，才能继续进行违法性和有责性的判断；造成四要件理论逻辑混乱的另一个重要原因是没有明确的逻辑始项。三阶层体系中，构成要件该当性被当作构造理论的逻辑始项，从而使概念体系合乎逻辑地展开。

3.四要件理论采用了一种化整为零的方式来分析犯罪行为，将研究对象割裂开来，将一个行为拆解成四大块，再简单地将各个结论相加。相比之下，阶层理论具有一种整体性的机能，将行为作为一个整体来把握，依次判断的不是行为的各个部分，而是行为的各种意义。除此之外，四要件理论本身也是不完整和不全面的，还存在四要件之外的其他判断标准，而阶层体系涵盖了犯罪的全部问题，体现了整体性的机能。

（三）阶层犯罪论的实践优势

阶层理论的这种高度体系化，不仅仅只是理论自身的要求，同样对实践有着实益。作者从以下几个方面提出了阶层犯罪论的实践优势：

1.对司法人员有提供路标指引和检验清单的作用，有助于在审查案件时提升思考的经济性和缜密性，节省办案的思维成本。客观先于主观的审查步骤有助于节省思考成本，如果在客观构成要件部分就已经被排除，就没有必要再继续检验行为人的主观要件。

2.对刑事法治建设有保障法律适用的正义性和安定性的作用。在体系化的阶层理论中，通说认为作为共犯的教唆犯和帮助犯，以正犯实施犯罪达到某种程度为必要。例如，对于共犯从属性，现在一般采用的是“限制从属性说”，共犯的认定与犯罪成立条件的阶层性就具有了密不可分的关联。此时，教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪，正犯不具有刑事责任能力只是排除责任的根据，而非排除不法的根据，因此应当对教唆犯定罪处罚。这样的处理结果符合公众的正义观念，正是在体系化的阶层理论的帮助下得出的。此外，阶层理论也能区分正当化事由与免责事由，在法秩序上得到刑事政策上公平正义的决定。

3.有限制司法恣意、使案件审查透明化的作用。有时如果司法者任意颠倒了审查顺序，或者无固定顺序地随意“探察”，会使得后面的要件受到前面要件审查结果的不当影响。如果司法者先从主观要件出发，得出符合的结论后，再审查客观要件，很容易带着认定行为人是邪恶的惯性思维，导致客观要件的独立审查的重要性被消解。因此，如果按照犯罪阶层论的审查顺序，在客观要件未得到满足的情况下，就可以直接得出无罪的结论，没有必要再去审查主观要件了。

4.对普通公民有评价行为、呼吁对法的忠诚的作用。首先，一个完全不符合构成要件特征的行为，在刑法上没有重要的意义，各个构成要件所要保护的法益没有遭受到任何危险或损害，这种行为就是自由的，即使它在道德或治安管理上应受谴责，独立的构成要件阶层能够将这些禁止行为区分出来。其次，一个虽然在构成要件阶层的审查中符合相关特征，但是在违法性阶层的审查中因为正当化事由而无罪，不同于前述不符合构成要件的行为，只是在整个法秩序的综合评价中最终被认定为是合法的。最后，一个经过了构成要件阶层和违法性阶层检验的行为，就可以终局性地被标定为“不法”，体现了这类行为是被法秩序否定的错误行为的价值判断。

总体而言，四要件理论与阶层理论之间不是竞争或替代的关系，而是进化的关系，阶层理论是四要件理论的进阶。而且，体系化的阶层理论不仅仅是一种纯粹的理论追求，也具有它的实践优势。需要重申的是，要素集合与位阶体系仅仅是两个理想类型，“完美的犯罪论体系是不存在的”，正是在对短暂完美的永恒追求中，理论才获得它常新的动力。

五、犯罪论体系的功能导向

（一）从存在论到功能主义的转向

当代刑法理论的发展趋势，是拒绝一个封闭的刑法教义学体系，而更加重视刑法的社会任务。刑法教义学不应当停滞在封闭的体系中，而应该从刑法的目的设定中推导出刑法体系的构造。因此，作者呼吁当代刑法理论的功能主义导向，贯通刑法的社会任务与法教义学体系之间的鸿沟。

在最近几十年中，阶层理论的成长集中表现在从存在论为根基向着功能主义（目的理性）的方向蜕变。由贝林、李斯特创建的、奠定阶层理论基本结构的古典犯罪论体系，以及由韦尔策尔创建的、以目的行为论为中心的犯罪论体系，是德国阶层理论的两个典型代表。古典阶层理论的思想基础是自然主义，致力于把所有的归责问题都用存在论的因果概念来解决；与古典理论相反，韦尔策尔创建的目的主义的阶层理论，基础不是建立在因果关系之上，而是建立在人类的意志之上。这种意志按照犯罪的目标操纵着事实的发生。但是，目的主义的阶层理论与古典阶层理论两者都建立在存在论基础之上。

罗克辛针对上述两个经典的阶层理论的缺陷，进行了归纳和批判，其中的理由更多是由于以存在论为基础的阶层理论，是从物本逻辑本身——因果关系或人类意志出发去为问题提供方案，在面对实践生活时，常常会产生事理上难以令人满意的结论，因为“令人满意的结论”往往需要依托于现实的价值导向。因此，原本以存在论为基础的阶层理论体系，在最近几十年中出现了功能主义的倾向。

（二）构成要件阶层的功能化

在本节中，作者以“故意”理论的发展，例证通过功能性的理性来克服存在论无法解决的实践难题。在区分间接故意与过失时，因为“意欲”是一种原始的、终极的心理现象，它无法被定义。从教义学的角度来看，间接故意的“放任”表现了对法益损害无所谓的态度，这是它与过失的区分，但这种无所谓的态度是无法捕捉、难以证明的。因此，很多学者更愿意从认识因素入手来界定故意。根据对结果发生可能性或者行为风险的认识程度，来区分间接故意与有认识的过失，由此就回避甚至放弃了意志因素对于确立故意的重要性。这种以外部客观特征推定意志因素的判断方式，本身就体现了一种功能主义的思想。

在这方面，我国的司法实践已经摸索出颇具价值的实务见解。在区分以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪，法院在认定行为人主观要件时，不仅证明了认识因素的存在，而且进一步从认识因素入手，根据行为人在充分认识到具体风险的情况下的未予回避，否认了过失的“自信”也同时肯定了故意的“放任”；针对醉驾问题的定性，在司法上已经从以往的“认识”与“意志”并重，转变为侧重“认识”的因素，即只要“肇事后继续驾车冲撞”的情形能够被行为人所认知，就足以认定其有放任危害后果发生的“意志”，从而构成以危险方法危害公共安全的故意犯。此类处理问题的方式都能体现构成要件的功能化。

（三）违法性阶层的功能化

在本节中，作者以“正当防卫”为例，根据被害人教义学，可以对正当防卫的基础和限度做出兼顾存在论和功能主义的解释。首先，从被害人应保护性的层面来看，被害人基于自我决定把法益带入风险之中，是对自己法益的自由支配，刑法不应当再进行保护；其次，从被害人需保护性的层面来看，被害人原本具有自我保护的可能性，即不实施侵害他人的行为，却不加以利用，刑法就没有再对其进行保护的必要性；最后，被害人的行为，不仅决定了防卫行为的产生，而且决定了防卫行为的范围和进度。

上述对正当防卫的解释，可以功能性地处理实务中的问题。一方面，它不仅是为防卫人提供了一个正当化理论，而且是对潜在的被害人提出警示：刑法不会为侵害他人的行为提供保护；另一方面，它能够妥善回应和解释从实践观点提出的问题，用以定义“明显超过必要限度”：当防卫强度超出可预见风险的幅度，对于一般人而言属于无法想象的“意外事件”时，就可以评价为“明显超过必要限度”。

（四）责任阶层的功能化

在本节中，作者分别以“偶犯、惯犯之分”“违法性认识错误的可避免性判断”两个例子说明了责任阶层功能化对分析实务问题的助益。

以罗克辛和雅科布斯为代表，在责任领域出现了从规范责任论向功能责任论发展的态势：（1）罗克辛认为责任是与不法并列的阶层，是罪责的上位概念；作为两个下位概念，罪责和预防必要性一起组成责任。因此，动用刑罚去惩罚一个人，不仅是因为他有罪责，而且因为有预防的必要。按照罗克辛功能性责任概念，可以考虑将惯犯与偶犯之分在责任中的预防必要性部分处理，偶犯与惯犯相比，因为预防必要性低而责任减弱；（2）雅科布斯的功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。这同样可以提供区分惯犯与偶犯的解说框架，惯犯由于惯常性，对法规范的不忠诚程度要高于偶犯，且教育性非刑处置方式用在偶犯身上显然比用在惯犯身上发挥更可期待的效果，因此偶犯与惯犯的责任程度得以区分。

关于违法性认识的必要性的问题，存在“不知法者不免责”“不知法者不为罪”两种截然相反的思想。目前我国司法实务采取的是“不知法者不免责”的观点，但随着中国社会进入法定犯时代，修法频率日益加快，大量仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，为了应对上述压力，在观念上要破除“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立的观念误区，应当从功能性的角度考量，只有当违法性认识错误不可避免时，行为人才会得到责任的减免。合理运用“违法性认识错误的可避免性”这一理论武器，有利于司法者妥善处理必将越来越多的关于违法性认识错误的案件。

当代阶层犯罪理论从存在论向功能主义的转向，是对刑法的社会任务的回应。可以预见的是，未来在犯罪论体系的各个阶层中，概念的功能化倾向会越来越明显。固守住个封闭僵化的体系，并以纯粹的本体论的思维方式来构建刑法理论，势必与实践需求渐行渐远，无法回应刑法的社会任务。

来源：刑法问题研究

作者：陈熙，华东政法大学刑事法学院刑法学硕士研究生