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近日，备受加密行业关注的龙卷风混币器（Tornado Cash）诉美国OFAC（美国财政部外国资产控制办公室 Office of Foreign Assets Control）一案作出裁定，美国第五巡回法庭认为龙卷风加密交易软件协议上的“不可变智能合约”（immutable smart contracts）不是常识性的、普通意义上的或OFAC定义下的“财产”，因此，OFAC 对龙卷风的制裁超出了其法定权限。

本案备受加密行业关注，海外讨论热烈，龙卷风的胜利无疑给众多去中心化金融（DeFI）项目解除了悬在头顶的达摩克里斯之剑。但是除刘教链在11月29在公众号发表文章《龙卷风：去中心化对传统法律的伟大胜利》外，国内其他区块链自媒体鲜有发声，主要是因为现在一刀切禁止的政策原因，DeFI项目组基本都已经出海，另一方面普通加密货币的持有者很少接触类似于龙卷风之类的“混币器”工具，但是最近在笔者接触的案件中，已经有犯罪分子利用混币器工具来混淆视听，试图逃避打击，所以，龙卷风混币器（Tornado Cash）案还是值得我们研究的。

一、本案背景

OFAC是美国联邦政府的官方机构，其主要职责是管理和执行美国的经济和贸易制裁。OFAC的职责基于美国外交政策、国家利益需求和国家安全目标，通过经济手段对特定国家、组织或个人施加压力，以促使其改变行为或遵守国际法规定。

2022年底，OFAC 将龙卷风指定为受制裁方，龙卷风作为开源加密交易软件协议，为匿名加密货币交易提供便利。据 OFAC 称，龙卷风允许不良行为者通过混淆数字资产交易的来源和目的地来洗钱。OFAC 认为，包括与朝鲜有关联的黑客组织 Lazarus 等恶意网络行为者使用龙卷风对网络犯罪所得进行洗钱。后六名龙卷风用户立即起诉 OFAC，声称该认定超出了 OFAC 的权限，不可变智能合约不是《国际紧急经济权力法》（IEEPA） 中定义的“财产”。在地区法院败诉后，六名用户向第五巡回法院提出上诉。上诉方认为，OFAC对非法外国行为者洗钱的担忧是合理的，也许国会将更新IEEPA以针对加密混合软件等现代技术，但在此之前，龙卷风的不可变智能合约不是外国国民或实体的“财产”，这意味着：（1）它们不能根据IEEPA被阻止，（2）OFAC超出了其法定权限。

二、法院裁定

笔者从美国第五巡回法庭下载到了裁定原文，靖霖北京所进行了全文中文翻译，可联系笔者获取。

在裁定中，法官分为以下几个方面进行说理。

（一）“区块链”的基本技术原理

加密货币用户将他们的硬币保存在“钱包”中。钱包拥有公共和私有标识：地址（公共账户标识符）和密钥（功能类似于密码）。每次用户使用加密货币进行交易时，交易都会发布到区块链上，任何人都可以看到。验证过程结束后，区块链会显示发送者的地址、接收者的地址和交换的加密货币数量。理论上，这些地址是假名的，因此通常只有加密货币用户知道这笔交易是自己的。但是，去匿名化并非不可能。如果旁观者能够将公共地址与可识别的人员匹配，就可以识别交易参与者。一旦发生这种情况，区块链就会揭示属于同一人的其他交易，并可能根据他们转移加密货币的方式泄露有关该人的敏感信息。因此，一些加密货币用户希望有额外的选择来保护他们的交易隐私。

以上几图基本说明了混币器的工作原理，即通过设置智能矿池的方式来提高匿名度。当大量用户同时存款和取款交易以混淆池中的存款和取款地址 硬币之间的链接时，它的匿名性就更高。因此，如果只有一个人使用100 ETH 池智能合约来混合他们的转账，那么交易将很容易被追踪；但是，即使有五个人在使用 100 ETH 池智能合约，追踪 100 ETH 到特定地址的任何转移也会变得更加困难。

（二）OFAC的法定职权范围和争议焦点

IEEPA允许总统在“宣布国家紧急状态”后行使特别经济权力，以应对“任何异常和特别威胁，这些全部或大部分来源于美国境外，对美国的国家安全、外交政策或经济构成威胁”。这包括冻结“任何外国或其国民有任何利益的任何财产”。奥巴马总统在与本案相关的两项行政命令中援引了这些法案，这两项命令都赋予了财政部制定规则的权力，并允许其在必要时使用法案授予总统的权力来实现其目的。财政部把根据这些命令冻结人员的权力又下放给其内部机构OFAC。OFAC通过这些授权发布了法规，包括对“人”、“实体”、“财产”和“利益”等词的定义规范。

2022年底，OFAC将龙卷风认定为其去中心化的自治组织（DAO）下的实体，将其添加到特别指定国民和被封锁人员名单（SDN）中，并因此冻结了其“所有不动产、个人和其他财产以及财产权益”。

六名龙卷风用户根据三种理论起诉了财政部。他们的首要理论，也是唯一在上诉中提出的理论，即OFAC违反了《联邦行政程序法》。他们主张OFAC无权将龙卷风添加到SDN，因为：（1）龙卷风不是外国“国民”或“人”，（2）不可变智能合约不是“财产”，（3）龙卷风不能在不可变智能合约中拥有财产“权益”。地区法院支持了财政部，否认了龙卷风用户们的动议，其结论是：（1）龙卷风是一个“可以根据IEEPA适当指定为个人的实体”，（2）智能合约构成“财产”，（3）DAO对其智能合约拥有“利益”，因为它从智能合约上运行的加密混合和中继服务中获得利润。

六名龙卷风用户上诉称：IEEPA赋予总统监管（或冻结）外国“国民”或“个人”（或“实体”）拥有“利益”的“财产”的权力，而地区法院错误地“高度尊重”了OFAC对“财产”的定义，并认定不可变智能合约符合该定义。上诉法院同意该因素是决定性的，并以此为争议焦点开展论证。

（三）“不可变智能合约”是否是“财产”

法官在接下来的篇幅里详细论述了“财产”的定义：“财产”一词是指“对土地、动产或无形资产等有价资源的权利”，可以适用于“可以成为所有权主体的各种有价权益”。“所有权”一词指的是“允许一个人使用、管理和享有财产的一系列权利”。

根据IEEPA，总统有权“阻止……任何外国或其国民拥有任何利益的任何财产。”尽管该法规没有定义“财产”，但财产有一个明确的含义：它能够被拥有。

法官认为：本上诉中争议的不可变智能合约不是财产，因为它们不能被拥有。1000多名志愿者参加了“可信设置仪式”，以“不可撤销地删除任何人更新、删除或以其他方式控制这些代码行的选项”。因此，没有人可以“排除”任何人使用龙卷风池智能合约。事实上，由于这些不可变智能合约是不可更改和不可撤销的，因此任何人都可以使用它们，“目标朝鲜不法分子实际上也没有被阻止取回他们的财产”，即使在制裁制度下。简单地说，无论OFAC是否指定龙卷风，不可变智能合约都会继续运行。

此外，法官还认为：不可变智能合约既不是合同，也不是服务。关于智能合约的定性学界和实务界一直存在争议，一种观点认为智能合约是一种会自动执行的程序。这种程序是基于区块链的技术，可以自动执行履行合同中所需要的操作，且这套程序在执行过程中允许不同的、匿名的主体间开展可信的交易或签订协议。另一种观点将智能合约描述为具有自动履行功能、且具备通常在合同订立之初即履行完毕的特征，但依旧将智能合约定义为一种协议，这种协议是以数字形式指定的承诺。本案中法官采纳了第一种观点，论证了合同的定义和服务的定义，认为不可变智能合约不属于传统意义上的合同或者服务。因此，即使考虑OFAC的规范定义，不可变智能合约也不是财产（因为它们不是可拥有的）、不是合同、不是服务，OFAC对其的制裁超出了法定权限。

虽然巡回法庭认识到某些不受OFAC制裁的不可控的技术在现实世界中存在弊端，但是巡回法庭也并不愿意以司法的名义进行实质上的立法，还是将进一步确定“财产”定义的立法权交给国会：“立法是国会的工作，也仅是国会的工作。”。

目前，OFAC尚未对此裁定表态。OFAC可以对第五巡回法院的决定提出上诉，这可能会导致最高法院对这些问题进行审查。

三、本案影响

第五巡回法庭首先回应了过去一段时间争论比较大的问题，即OFAC的管辖权要受到法规的通俗语言的约束，法官在此还引用了Loper Bright案的裁决。

在今年6月28日美国最高法院的Loper Bright Enterprises v. Raimondo案中，最高法院以6比3的投票结果，推翻了长达40年的“雪佛龙”原则（Chevron deference doctrine）这一法律先例，根据该规则，《联邦行政程序法》要求法院行使独立判断以确定行政机关是否在其法定权限范围内行事，并且法院不得仅因为某项制定法存在模糊性而尊重行政机关对制定法的解释。因此本案判决也是对今年Loper Bright案的回应。

虽然本案确定了不可变智能合约不在OFAC的制裁范围内，但依然留了一些问题没有解决。比如可变智能合约是否受到监管？本案没有直接说明可变合同是否可以受到 OFAC的制裁，这意味着对这些合同将存在不同的看法，并且由于所有权和控制权的可能性，可能符合法规对“财产”的定义。比如我们众所周知的USDT的智能合约，其发行公司Tether就拥有冻结任何地址资产的“后门”权限；又比如几乎所有的跨链链接的智能合约，背后的开发团队可能会留有随时更改合约的“后门”。OFAC是否对Tether公司或者USDT的智能合约有制裁权？第五巡回法院保留了在以后争论这个问题的可能性。

OFAC是否会上诉到最高法院、即将上任的美国国会和政府是否会出台更多的政策、OFAC管辖权是否会进行更新、以及最高法院是否可能就第五巡回法院未解决的问题做出更多裁决，仍然存在许多可能性。技术的进步往往超过了立法和监管的能力，监管此类技术通常需要立法提供解决方案，尤其是在技术可用于非法目的的情况下。因此，行业内人士需要进一步关注下一步OFAC的动作，来寻求技术与法律的边界。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

作者：贾天然，靖霖（北京）律师事务所副主任

        张偌婧，靖霖（北京）律师事务所专职律师