尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：中国特色；国家监察权；法治化；更新路向

中国特色国家独立监察权的创立与系统化建设，是中国腐败治理走向新时代的标志，也是腐败治理步入法治化发展时代后又一个崭新的肇始，对于探寻公权治理的“中国化”道路必将产生深远影响。现代法治作为国家治理中最重要的规则之治，实质上是良法善治。自监察权全面承担国家腐败治理职能以来，监察法制体系建设得到推进，以《宪法修正案》创立国家监察权为肇始，《监察法》作为中国特色第三部反腐败特别法，与《监察官法》《政务处分法》共同奠定了监察法制体系的基础，国家监察委员会根据立法机关授权出台的《中华人民共和国监察法实施条例》以及与其他合署主体联合制发的相关细则性规定，严密与细化了监察法制的系统。然而，伴随监察法制体系的不断健全，监察权法治化是否得到同步建构的问题开始受到理论界的关注。由法制化走向法治化，是中国特色法治发展的道路，以法治之精髓全面审思监察法制进程，探寻监察法治化的重点，提出完善的路向与方案，当为中国特色监察权法治化理论研究的重点。

一、“一体两面”：中国特色国家监察权法制体系建构与法治化推进

（一）中国特色国家监察权法制体系建构

自国家监察权创生以来，一轮以监察权法制化为中心的“立法大行动”旋即展开，并得到不断推进，主要建构模式包括：

1.以立法机关为中心的法制构建

监察体制改革的试点与推进时期，最高国家立法机关以“改”“立”“废”方式密集进行立法活动。（1）“改”。一是修改宪法，确认监察权的宪法地位及其与其他国家权力结构关系的基本模式。二是法，根据权力移转的现实需要，修订原有立法。（2）“立”。一是颁行监察法，规定监察权的组织体系、基本权能及运行程序，使之成为国家监察法律体系的基础。二是颁行政务处分法，规定政务处分的原则、种类和适用、违法行为及政务处分程序等，使之成为监察法律体系的组成部分。三是颁行监察官法。（3）“废”。主要是废止行政监察法。

2.以授权性立法为中心的法制构建

2019年10月26日十三届全国人大常委会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，国家监察委员会获得根据宪法和法律制定监察法规的权力，类型包括：（1）为执行法律的规定需要制定监察法规的事项。（2）为履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要制定监察法规的事项。基于授权立法的要求，“监察法规不得与宪法、法律相抵触。”在广泛征集意见的基础上，《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《实施条例》）于2021年9月20日起施行，作为监察法的施行法，细化了监察权运行的规则。

3.以合署主体为中心的法制构建

由国家监察委员会与合署办公的中共中央纪律检查委员会，及其他最高国家司法机关联合制发的规定、办法、意见等，是监察法制体系的组成部分，是对监察法的细化与补充。与监察权法治化存在重要关联的规范有：中央纪委、国家监委制发的《国家监察委员会管辖规定（试行）》（2018年4月16日颁行），中央纪委、国家监委制发的《公职人员政务处分暂行规定》（2018年4月16日起施行），中央纪委、国家监委和最高人民检察院制发的《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》（2018年4月16日起施行），中央纪委、国家监委制发的《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》（2018年7月颁行），中央纪委、国家监委制发的《中央纪委国家监委立案相关工作程序规定（试行）》（2018年11月颁行），中央纪委、国家监委制发的《监察机关监督执法工作规定》（2019年7月10日起施行）以及国家监委与最高人民法院、最高人民检察院、公安部制发《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》（2021年1月颁行）等。上述规范促进监察机关与司法机关、执法部门在办理职务犯罪案件中的互相配合、互相制约，健全衔接顺畅、权威高效的工作机制，推动职务违法犯罪案件办理工作的高质量发展，成为监察法制体系初成的标志。当然，某些法规颁行于获得立法授权之前，应当由国家监察委员会在履行完整的法定程序后，方能确定其法律效力。

（二）中国特色国家监察权法治化推进

然而，法制化不等于法治化，而是为法治化的实现提供了基础与前提，以规范与约束权力为中心的法制化，才能保证法治思维法治目标的实现。当下，国家监察权的法治化构建正围绕两个面向展开：一是权力限制的面向，监察权作为国家基本权力结构的组成，法治所力图建构的“把权力放进制度笼子”的目标也是对监察权的当然要求，监察权的滥用或怠用均会阻碍法治的实现。二是权利保障的面向，对违法犯罪的公职者的权利剥夺须坚守必要性与比例原则，遵从法秩序统一的要求。显然，后者受到重视的程度有待进一步提升。围绕监察权法治化的两个面向，监察法制体系构建推进了中国特色监察法治体系的形成与发展，表现为：

1.基本权利保障制度的法定化与实定化

对公民基本权利保障的法定化是监察权法治的首要内容。监察法第5条明确了“保障当事人的合法权益”原则，是具体制度构建的基础，包括：（1）废止“双规”与“双指”。以留置取代“双规”和“双指”，被视为“用法治思维、法治方式惩治腐败的体现”，实现了“双规的法治化”，是我国法制建设的重大进步。（2）留置措施法治化。作为惟一的监察强制措施，监察法以三个条文规定了适用要件（第22条第1款）、审批权限与延长适用条件（第43条）及基本保障（第44条），压缩了留置非法治化的空间。《中央纪委国家监委监督检查审查调查措施使用规定（试行）》进一步明确“留置措施应当按照法律规定的条件、程序要求从严掌握、慎重采取，不得越权使用留置措施，不得变相使用留置措施。留置过程中，应当保障被留置人员的人身权、财产权和申辩权等合法权益，尊重被留置人员的人格和民族习俗，保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。”（3）调查措施法治化。监察法对非法取证及其所形成的证据表明了否定态度，在法治化标准上严于刑事诉讼法，然而，囿于监察法就调查措施的规范数量严重短缺，因难以对讯问、询问等重要调查措施进行全面规范而受到学界批判。为此，《实施条例》进行了短板补齐，引入刑事诉讼法关于非法证据排除规则和规范侦查措施的内容，提升了监察调查的法治化层次。（4）国家赔偿责任。监察法第67条将监察机关纳入国家赔偿的义务机关范围，承担对监察对象的赔偿责任，符合权力规范的要求，是人权保障的应有之义。

2.监察权与国家权力结构体系关系模式更新

腐败治理是国家治理的底线，腐败治理权是国家治权的基础，基于实现治权与法治化的双重目的，监察权必须建构与其他权力分支之间的良性关系。尽管改革决策者从国家腐败治理领导体制与合署办公体制出发将监察机关定位为政治机关，但是，并不影响对监察权法律属性的准确判断。宪法和监察法确立的监察权法治化模式包括：（1）权力机关对监察机关的生成与监督关系。宪法修正案第37条规定“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，是监察权法治的宪法基础。监察法规定了听取和审议专项工作报告、组织执法检查、询问和质询监督四种主要方式，其中组织执法检查是监督法律实施状况最有效的方式，在监察实践中，人大常委会组织执法检查的主要目的正是为了避免冤假错案，具有较强的针对性。（2）“监—检”关系法治化。宪法修正案与监察法将“监—检”关系确定为与刑事诉讼法相似的“互相配合、互相制约”关系。这表明，一方面，监察委员会的职务犯罪调查权无论从监察对象、调查措施与调查程序上均等同于侦查权，是中国特色国家刑事侦查权的组成部分。另一方面，监察权行使中的立案与调查程序是中国公诉体制的组成部分，理应接受法治化的约束。立基于此，监察法设定的检察权对监察权的制约条款，包括“强制措施适用、非法证据排除、退回补充调查、诉与不诉、追诉漏罪漏犯、增减认定事实等几个方面”。（3）“监—法”关系法治化。基于监察机关职务犯罪调查权在整体刑事诉讼程序中的基础功能，监察法明确二者的“互相配合、互相制约”关系，审判机关对监察机关证据收集合法性的独立审查权，根据《实施条例》第229条第2款，“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时，监察机关应当依法予以配合。”监察法第33条第2款“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，明确了监察调查的证据标准，有助于“监—审”制衡结构的建立。

3.国家监察权职权、职责与正当程序法定化

监察法治以监察职权、职责法定为基础，监察权正当程序是法治化的重点。表现为：（1）专责机关授权法定。监察法第3条明确规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”。（2）专责机关职责法定。监察法第11条授予监察机关监督、调查、处置职责，规定对六类职务违法职务犯罪调查权的范围，《实施条例》第2章第3节细化了监督权行使方式及调查权的范围。（3）专责机关职权法定。监察法专章规定了监督措施的类型、适用条件与禁止性规定，监察措施包括调查措施和强制措施，前者涉及八种独立性调查措施（含对人措施：谈话、讯问、询问；对物措施：查询、冻结；搜查、调取、查封、扣押；勘验检查、鉴定）和三种委托性调查措施（含技术调查；通缉；限制出境）；后者则仅为留置。监察权限的规定移植于刑事诉讼法关于侦查的规定，是其“压缩版”，在功能上，属于职务犯罪调查的小“刑事诉讼法”。（4）监察调查正当程序法定。监察法对监察调查设定受案、初查、立案、调查、审理和处置程序，对各程序的启动条件、职权内容、法定义务做出规定。监察法关于调查程序的规定，有的比刑事诉讼法还要进步。

4.监察权法治化监督制度体系的建构

监察权作为一种主动性极强的国家权力，应当予以有效的制约与监督，对此，由监察法、监察官法构建出对监察权及其具体行权主体监察官的监督体系。对监察权的监督，除人大监督外，还包括：（1）多元的公众监督。监察法第54条规定：“监察机关应当依法公开监察工作信息，接受民主监督、社会监督、舆论监督。”这一监督模式是让“监察权在阳光下运行”的必要条件。（2）权力制约与自我监督。一是监察权的内部制约。中纪委办公厅制发《关于加强和改进案件审理工作的意见》（2019年5月施行），着力严密二者关系的法治化标准，明确了“凡案必审”“查审分离”以及由案件审理部门向纪委常委会会议汇报案件等基本工作制度，坚决杜绝“先定后审”“未审先定”和“查审不分”等问题发生。二是自我监督。监察法第55条规定：“监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督，建设忠诚、干净、担当的监察队伍。”监察官法在总则中强调监察官应当严格自我约束、接受各方面监督。专章规定“监察官的监督和惩戒”，强调监察机关应当规范工作流程，加强内部监督制约机制建设，依法处理对监察官的检举、控告，及时调查处理审判机关、检察机关、执法部门等移送的监察官违纪违法履行职责的问题线索，充分发挥特约监察员监督作用；规定了监察官违纪违法应当承担的法律责任。从法律上构筑起对监察官的监督制约体系。

二、中国特色国家监察权法治化建构的短板揭示

中国法治作为现代法治，不仅应当是形式上的法律之治，而更应当是良法之治，意味着对国家权力的限制，对权力滥用的制约与制衡，对公民自由与权利的平等保护等。笔者认为，对中国特色国家监察权法治化的评价，应当确立三个基本标准：一是以基本权利保障为中心的法治化判断；二是以法律正当程序为中心的法治化判断；三是以法秩序一体化为中心的法治化判断。以上述三个标准为参照，当下国家监察权法治化建构的短板在于：

（一）留置措施的法治化程度与人权保障的法治标准存在缺口

终结“双规”“两指”是监察法治的重大进展，但是，并不意味着全面法治化时代的到来，留置措施的法制构建，之所以成为理论界的众矢之敌，与留置的“粗放式”立法观念相关，将“双规”拉入法治的视界固然重要，但是，对留置法治改造的不彻底性，造成了与实质法治的现实鸿沟。

1.违反比例原则。“比例原则要求强制措施的适用应以达到法定目的为限度，不得滥用，针对个案不同情况，应对被追诉人施以不同强度之强制措施。”对职务违法者配置留置措施，对危害程度差异的对象不在立法上做出区别性限定，欠缺正当性，尽管《实施条例》将“涉嫌的职务违法行为情节严重”，限定于“可能被给予撤职以上政务处分”，仍难以满足比例原则的要求。

2.目标定向偏差。监察法第22条对留置设定了涉案、证据、必要性的“三要件”，除罪责程度要件（可能判处徒刑以上刑罚）外，基本等同于刑事诉讼法第81条的逮捕，表明了留置与逮捕的等价性。作为完全剥夺人身自由的强制措施，留置必须将自由剥夺与社会危害程度相关联，而监察法将其目标定向为“仍有重要问题需要进一步调查”，在腐败犯罪多以言词证据定案、实务中尚未清除口供至上观念的情况下，加剧了“口供主义”流行的风险。

3.高度封闭运行。监察法将留置设为监察机关的独占性权力，由调查部门全权行使，这与检察机关在行使职务犯罪管辖权时的侦捕诉分离原则存在差别，与作为监察体制改革动因之一的对检察机关独立行使对职务犯罪侦查、起诉权进行法治化改造的目标难相适应。留置的高度封闭化，易沦为调查部门获取证据的工具，留置对象存在被扩大化的可能，易造成错案及对公民人身自由的侵害。

4.留置决定权内控不足。监察法对市县级监察机关的留置决定权做出“同级集体决定+上一级批准”的设定，然而，“上一级批准权”的行使是形式性还是实质性审查，直接决定留置权内控机制的法治化程度。从监察法第43条、《实施条例》及《监察机关监督执法工作规定》来看，均未明确上一级监察机关行使批准权时的实质审查义务，实践中各地做法各异，基本不做实质审查，使这一特殊决定权程序失去了防范滥用的功能，在监察法之外增设的特别审批程序，无法保障留置权的法治化行使，反而加剧了纠正错误的难度。

5.留置场所过于弹性。审羁分离是现代国家强制措施适用的基本要求，即使在检察机关独立行使职务犯罪侦诉权的时代，仍坚守了这一底线。“在某种意义上说，留置与‘两规’具有相似性，都是在看守所之外实施羁押，”监察法及相关对留置场所的规定存在明显的法治主义欠缺，实践中各地留置场所不一，在监察机关廉政中心执行留置是普遍状况，自行执行留置的做法，加剧了取证不规范的可能，揭示出监察法治进化不充分的问题。

6.被留置人权利保障欠缺。监察法及相关规范均未规定被留置人的知情权，及对不当留置的过程性申辩权。监察实践中，监察机关多以“严重违纪违法”的案由制作留置文书，被调查人对涉嫌罪名不知情，事后复议权难以保障权利受侵害时的法治救济，律师帮助权的缺失，进一步加剧了错误留置及时纠正的困难。

（二）权力结构关系模式及其现实化机制存在制度缺口

监察权的基本权能通过对既有国家权力的重整而形成，一经产生，便对既有的国家权力结构和法治化发展带来影响，改革决策者力图建构全新权力配置模式以强化监察权的独立性与权威性，然而，在权力属性与定位上过于异类化的监察权，易于造成国家权力结构关系上挤压法治实现的负面效应。

1.“监察中心主义”倾向。学界对这一观念的生成及表现的观察由来已久，“鉴于现有权力配置与运行的实践，监察权的实际位阶已然高于审判权和检察权，故而为避免监察权的滥用进而保障公民基本权利，无疑更应强调监察机关与司法机关之间的制约。不过，实践中所呈现的却是对‘互相配合’的过分偏重，以致于‘互相制约’被不合理漠视。这极易致使检察机关的审查起诉和审判机关的独立裁判沦为形式，并出现所谓的‘监察中心主义’现象。”笔者认为，腐败治理是典型的“权力对决”，是国家治权与滥权者集团的“角力”，改革决策者基于推进腐败治理，及对改革前腐败治理困局的深刻认识，提升监察权在国家权力结构中的地位，具有正当性。然而，如果基于监察中心主义倾向而弱化、矮化检察权及其他权力，将造成法治制衡结构的紊乱。在强势的“调查中心主义”司法职权配置下，加之检察机关的审查虚化，审判机关势必难以抗衡强大的调查权，导致腐败犯罪刑事司法的奇怪现象：所有腐败犯罪案件是否构罪、罪轻罪重，话语权都在监察委员会，形成类似于侦查中心主义的“调查中心主义”。这一观念，加剧了监察人员行权意识的异化，实践中不当累积的特权意识通过办案失范行为及对程序不尊重的方式表现出来，损及监察法治目标。

2.“监察中心主义”倾向与权力结构关系异化。（1）立法权对监察权缺乏刚性监督。监察法第53条关于“各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察委员会的专项工作报告，组织执法检查”的规定，设定了权力机关与监察机关的权力结构关系。然而，监察机关作为政治机关而非司法机关的定位使得外部的人大、社会组织等难以实现刚性的有效监督，在权力的享有与限制方面具有明显的不对等，监察权作为国家派生性权力，必须服从基础权力结构关系，专项工作报告模式难以满足法治的要求。（2）司法权对监察权的监督能力不足。监察体制改革中，监察机关的非司法机关属性受到高度强调，但是，在高度认可其独立品性的同时，透过职务犯罪调查权的职权内容与诉讼功能，确立其侦查权属性已成理论界共识。监察法确立了监察权与检察权、审判权“中国式”制衡关系原则，但其实然制约机制较之于刑事诉讼法则极为有限。监察实践中，违背基本司法规律的“五个零”要求的流行是其极端表现，“五个零”看似“监察效能竞赛”下的一种认识偏差，实则是过分强调监察权的权威性对检察权、审判权的溢出效应，造成在职务犯罪的审查起诉与审判中，检、法机关不得改变监察机关认定的犯罪事实、不得纠正监察机关存在的程序错误、不得调整监察机关的量刑建议，检察权独立性的严重缺失，这种压力还传导至审判机关，非法证据排除程序的启动大为减少，许多案件的证据审查程序走向形式化。国家监察委员会发现了这一非法治化的苗头，进行了以法治化为中心的制度构建，然而，对观念偏差的校准并不会轻易实现。

（三）法秩序统一原则与监察权法治化构建的制度缺口

监察权的生成，使我国刑事侦查权行使主体的总体格局发生变化，现行刑事侦查权主体包括：一是普通刑事犯罪侦查权主体。包括公安机关、国安机关、监狱、海关、海警与军队的保卫部门。二是职务犯罪侦查权主体。包括监察机关和检察机关。基于监察权的独立性，对监察权制定的独立规范体系，形成了法规范的二元格局，监察机关独由监察法规制，其他侦查权主体概由刑事诉讼法规制。值得申明的是，监察权的法治化构建，不应因权力主体的特殊性而决定其内容，监察权行使对象的人权保障要求是法治化构建的基础，坚守法秩序统一原则是实现监察法治的基准。

“法秩序统一原理”（Die Einheit der Rechtsordung）最早由德国学者卡尔·恩吉施于1935年提出，是一个基于刑法的违法判断而创设的理论命题。卡尔·恩吉施主张，法官在适用某个法律条文时，同时也是在适用整体法规范，或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断。在从规范的角度观察各个法规范之时，就要求法规范的集合体不应该是一种自我矛盾的统一体，因而法秩序的统一性就必然要求排除诸规范之间的矛盾，进而要求违法判断的统一性。法秩序统一原理是法治国家建构与完善法治体系中须时刻关注的基础问题，法治国家是一个由不同法域组成的法治体系，“法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。”确保一国法秩序的统一，是实质法治的基本要求，也是我国宪法推行法治国家建设的基础。法治国家的法治秩序是协调、统一的整体，承担职务犯罪查究职权的国家监察权应当受到宪法、监察法、刑事诉讼法和刑法等相关法律的一体规范，否则，在国家既有权力结构关系中另行设定监察权与其他权力的结构关系，对监察权法律适用的原则、条件与标准设定差异化的条件，会造成权力控制与权利保障的不统一。

1.检察机关法律监督权行使的不统一。宪法第129条规定人民检察院是国家的法律监督机关。根据法秩序统一原则，人民检察院应当对国家法律的实施行使完整的法律监督职责，涉及监督法律是否得到有效执行以及执行过程是否合法等方面。监察法是国家基本法，人民检察院根据宪法的普遍授权应当具有监督监察法实施的法律职责，三大诉讼法及新修订的人民检察院组织法，均规定了人民检察院对公安机关、审判机关乃至行政机关、监狱、看守所的法律监督，而监察法第7章仅规定监察委员会应当接受同级人大及常委会的监督，人民检察院缺乏对监察活动行使法律监督的根据。

2.律师帮助权配置的不统一。律师帮助权是法治国家刑事诉讼的基础，刑事诉讼法第11条明文规定“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”职务犯罪监察调查权作为实质的侦查权，监察法却未规定律师帮助权。需要强调的是，律师帮助权是受到国际公约重视的权利，也是监察特别程序获得国际认同的前提。监察法第51条规定了国家监察委员会在国际反腐败合作中的基础地位，第52条规定了境外追逃合作、境外追赃合作的职权，与刑事诉讼法规定的缺席审判程序和犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序相关，腐败犯罪的调查权由监察委员会独占行使，监察法未规定职务犯罪案件办理中的律师帮助权，在适用此两类特别程序审理案件时不可能有律师介入，而其直接结果的是，此类案件即使获得了我国审判机关的有效判决，较大概率无法得到国外法院的认可，必然影响到境外追逃追赃工作的推进。

3.法定从宽处罚规定的不统一。监察法第31条、32条分别规定了被调查人和涉案人员法定从宽处罚的条文，前者规定了监察机关对主动认罪认罚的职务犯罪被调查人提出从宽处罚建议的情形，与刑法法定量刑情节在要件内容与处罚标准上的区别，衍生出宽严尺度不一的问题。

4.监察权行使主体资格设定。监察官是监察权能的行使主体，是监察法治的基本要素，基于职务犯罪查办主体资格的统一性，监察官应当与承担检控、审判职能的主体具有相同的资格与能力。监察官法制定中，理论界对监察官任职资格应当达到法治化的一般标准提出过诸多建议，核心是承担职务违法与职务犯罪追诉权的主体必须具备基本的专业与执业资格。在监察官法的几次审议中尽管任职资格受到关注，但最终仅在第12条第4项中规定“熟悉法律、法规、政策，具有履行监督、调查、处置等职责的专业知识和能力”要求，“熟悉”的定位与第6项专业及学历标准及监察官所应达到的“专业知识和能力”之间存在着严重的紧张关系，难以确保监察调查权的合法行使。

此外，监察法首次在立法中确立以“公职人员”为中心设定职务主体监察对象的模式，第15条以列举方式规定了其具体范围与一般标准，与刑法以“国家工作人员”为中心设定职务犯罪主体要件、将“从事公务”作为判断标准的体系，二者之间存在指称对象标准与范围的不相统一。

（四）监察权正当程序建构与法治化标准的制度缺口

正当法律程序是现代法治大厦的第一根柱石，注重程序对公正目标实现的价值是现代法治国家的共识。与权力运行的衔接不同，强调监察委员会权力运行符合正当程序，在于其独立于监察委员会的权力配置而单独地承载其权利保障和正义实现的价值追求，只有完善程序才能有效防止滥权和保障监察对象的合法权益。现行监察法治体系存在的程序性短板在于：

1.人权保障机制的程序短板。（1）基本权利保障的正当程序缺失。监察法将宪法的人权保障条款修正为“保障当事人的合法权益”，《实施条例》第7条通过“充分保障监察对象以及相关人员的人身权、知情权、财产权、申辩权、申诉权以及申请复审复核权等合法权益”的规定，将“合法权益”明定化，然而，在具体程序机制上存在权利宣言化的问题，以“知情权”“申辩权”为例，在《实施条例》征求意见中，笔者明确提出了设定权利实现程序条款的建议，但是，在正式通过的《实施条例》中，依然未见权利实现程序条款的规定，不仅如此，立案程序中未规定监察机关对被调查人涉嫌职务违法或者犯罪类型的告知程序，留置措施中未规定对留置条件、期限及执行的告知程序，且均未设定同级或者上一级监察机关对被调查人就留置正当性异议的申辩听取义务。（2）留置权独占行使与程序保障缺失。宪法第37条第2款规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这是宪法对剥夺人身自由的逮捕设定的正当程序，外部审查是正当程序的核心，留置作为完全剥夺被调查人人身自由的措施，需要满足宪法要求的正当程序。

2.调查程序法治化控制的机制短板。鉴于监察权的完全封闭性，立法规定了证据收集合法性监督的特别程序，即，监察法第41条第2款的重要调查措施全过程录音录像制度。然而，囿于程序法治的观念偏差，其实现机制并未得到同步建构。（1）特别程序的基本定位。监察法的特别程序并非是基于证明调查程序合法性的目的而创立，“全程录音录像”既非证据类型，也非随案移送、供外部审查的对象，而仅为“留存备查”、自我审查的对象。《实施条例》未见程序规定的进展，监察机关监督执法工作规定第51条尽管将同步录音录像规定为向审理部门移送的对象，但未就录音录像的审查程序做出明确。实践中，在大多数职务犯罪案件的审查起诉与审判阶段，被告人及其辩护人无法参与审查，使得本应具有证据监督功能的程序成为“象征性条款”。（2）关于“全过程”对象的“讯问”。审羁分离是现代刑事法治的基本要求，在此模式下，侦查人员失去了在讯问之外对被讯问人非法控制的可能，故将录音录像限于“讯问过程中”不失其正当性。而监察调查权中的留置执行采审羁同一原则，被调查人完全处于调查人的控制之下，再将录音录像限于“讯问过程中”，仅具“宣言”意义，原因在于，在刑事法治已获推进的时代，录音录像下的暴力威胁式讯问已基本绝迹，程序法治必然要求对羁押全过程录音录像，并将之作为证据收集合法性的证明对象，方能达到法治化所要求的保障标准。（3）关于讯问的形式。监察讯问涉及答问式与自书式两类，二者形成的证据均为被调查人的供述与辩解，仅将录音录像限于“答问式”讯问，并不周延。通过非法方式促使讯问笔录与自书达成虚假的印证关系，难以保障程序法治的实现。监察实践中，较为普遍地存在不供不录、以自书印证讯问真实性的问题，前者制造出被调查人有罪供述稳定的虚像，将录音录像仅限定于“讯问中”，无法发挥以特殊程序扼制非法取证的作用。（4）对于被留置后的首次讯问与及时讯问。监察法未设定24小时内必须讯问的要求，这就为调查中先行迫使被调查人做出有罪供述，再行讯问与同步录音录像提供了规避条件。（5）关于检察机关、审判机关的调取。《实施条例》第56条第2款规定“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。”其调取主体为检法机关，对证据收集合法性负有证明义务的主体却握有审批权与决定权，与“监—检—法”关系中“互相制约”的均衡结构难相吻合，实践中，检法机关的调取要求难获许可，因检法机关难以获取并独立审查，只得拒绝被告人及其辩护人的申请，加剧了控辩审的矛盾。

3.调查人员出庭说明义务的低适用率。监察法未对监察人员出庭证明证据收集的合法性作出规定，《实施条例》第229条第2款作出明示性规定，在实践中被适用的可能值得关注。中国庭审直播公开网、中国裁判文书网公开的职务犯罪庭审视频、裁判文书中，监察人员出庭说明义务程序极少适用，以“情况说明”解释“情况说明”来证明不存在取证非法的情况仍为常态。

三、中国特色国家监察权法治化发展的路向选择

党的十八大以来，我们党提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，十九大报告进一步提出“以良法促进发展、保障善治”。这是对中国特色社会主义法治作为形式法治与实质法治相统一的法治模式的精辟定型。良法善治的理论和实践超越了工具主义法治和形式主义法治的局限，是现代法治理论的重大创新，也是我国法治建设的质的飞跃。监察权的法治化，是新时代基于国家治理现代化的推进而提出的新使命、新任务，也是推进依法治国、实现以法治思维法治方式反腐败的需要。监察权法治化应当以宪法为根据，不断推进腐败治理与人权保护的价值平衡，以国家权力体系结构优化为导向，坚持法秩序统一和正当法律程序原则，采取突出重点、逐步推进、系统完善的方案，确定中国特色国家监察权法治化发展的重点与路向。

（一）留置措施的全面法治化改造与进化方案

囿于监察法对以比例原则为导向建构梯级强制措施体系的认识偏差，仅规定了留置一项强制措施，造成制度供给不足，为应对调查中强制被调查人到案与防范人身危险需要，监察法不得不泛化留置适用条件，在留置期限许可上采粗放式授权，长达3个月的自由剥夺仅设一次审批，实际适用期限由调查部门自行决定，推进留置措施法治化的全面改造，已然是监察权法治发展的第一支柱。

1.留置措施法治化完善的第一步：现行法内的实质法治化

以现行监察法不做修订为前提，对留置适用的范围、条件进行实质化限缩，设定留置适用的实体与程序标准。包括：（1）留置措施的实体标准。一是在适用对象上，排除对职务违法的被调查人适用留置。对涉嫌职务犯罪的被调查人，须同时满足罪质和人身危险性要件，对可能判处有期徒刑以上刑罚、具有人身危害性的被调查人，可以适用留置，不得将获取有罪证据作为留置的惟一目的。二是在适用期限上，有必要设定梯级性期限，到案留置的期限为15日，期满后需继续留置的，应当再次由上一级监察委员会进行实质审查，杜绝一次性顶格授权。对于超过3个月，需要继续留置的，应当进行留置必要性与案件查证进展的双重审查，欠缺任一要件，不予批准。三是在权利保障机制上，赋予被留置的被调查人知情权和申辩权，监察机关应当告知其涉嫌的案由或罪名，被调查人享有提出留置必要性审查的权利，接受申辩、做出留置决定的机关负有在法定期间内进行实质性审查并当面答复的义务。（2）留置措施的程序标准。一是“调查—审查”的程序分离。为了提高留置适用的准确性，负责职务犯罪调查的部门应当将案卷材料报上一级监察机关进行实质性审查。对留置必要性的审查，应当引入听证程序。二是“审查—羁押”的程序分离。杜绝将被留置对象置于监察机关单独、直接控制之下，实行在看守所建立专门监区，或者在监委廉政中心设立看守所监区，由独立行使羁押责任的主体执行留置。监察调查部门需要讯问的，应当依法办理提押手续。三是留置正当性审查程序。对被留置对象的首次讯问应在24小时内完成，审查进行留置的必要性和正当性，接受被留置对象的申辩。

2.留置措施法治化完善的第二步：修法完善

以修法为前提，完善监察强制措施体系，全面改造留置措施，配置律师辩护权，由检察机关行使对职务犯罪的部分批准留置职权。（1）建构监察强制措施体系。根据法秩序统一原则，参酌侦查权行使中强制措施体系，设定梯级化、适合于职务犯罪监察权行使的强制措施体系，降低对留置适用的不当依赖，应当增设传唤、拘传、取保候审措施。（2）完善留置措施适用条件。将留置适用的实体标准法定化，适应刑事诉讼中降低羁押率的改革要求，以被调查人可能被判处有期徒刑以上刑罚、具有社会危险性，作为留置适用的实质标准。（3）配置律师介入权。监察法对调查措施有严格的程序规范，且明确禁止以一切非法方法收集证据，但在单方办案过程中缺少直接的制约力量，存在着发生冤假错案的风险，必须从监察调查阶段就加以防止。允许律师介入可能对调查造成一定程度的干扰，但是可以切实保障被调查人的合法权利。应注意到我国特有的反腐语境，留置阶段律师介入问题，相较于普通刑事案件中的律师辩护权，可以设置一定限制规则或适用条件，以平衡适当程序框架下对调查权行使可能带来的影响。对此，应当以有限度的权利克减作为引入律师介入权的前提，将律师介入限定于人权保护的立足点上。一是限定承担职责的律师范围。建立监察留置公职律师制度，由公职律师承担特殊的法律帮助职责。二是限缩律师介入范围。将为被调查人提供法律帮助、代为申诉控告，参与上一级监察机关进行留置必要性审查的听证活动，作为律师介入权的内容，区别于普通犯罪律师辩护权。因监察法对留置规定了已经掌握部分有罪证据的前置条件，因而不会造成监察调查的困难，从普通刑事程序律师辩护权的行使来看，不会造成对调查权的不当干涉。（4）检察机关行使部分留置审批权。对留置做到案留置与羁押留置的区分，前者由监察机关决定，后者由检察机关行使审批权。一方面，留置若仅为同一权力体系的上下级审批，则可能并不能充分实现对调查权的有效监督，为避免权力的非规范化行使，可以由其他主体对监察委员会调查权的运行予以制衡。但另一方面，基于我国反腐领域中职务犯罪严重性、调查困难性的现实语境，监察机关应被赋予更大权限，不能完全以普通刑事案件中司法机关对侦查活动的制约作为标准，而应当体现一种相对有限、事中或事后的司法参与。

（二）权力结构关系模式优化与监察权法治进化方案

宪法对“监—检—法”关系设定的“互相配合、互相制约”定位，兼顾了犯罪治理效率、公平与人权保障目标的需要，职务犯罪监察权的行使，形成了监察权与被调查人之间的刑事法律关系，尽管与普通刑事犯罪有所不同，但是，基于法秩序统一的要求，应当建立一体化的刑事法律关系。

1.权力结构关系模式完善的第一步：现行法内的法治实质化

维持现行监察法规定，对涉及“互相配合、互相制约”的条款进行以实质法治化为中心的完善。包括：（1）强化各权力分支依宪行权的制度基础。宪法关于行使职务犯罪追惩权三主体间的关系，是国家权力结构平衡的法治化表达，只有各自行使好宪法授权，才能达至法治目标的统一。监察法规定了监察权的行权规则，限定了权力边界与运行程序，然而，文本法治并非法治的终极目标，在文本法治与实践法治之间常会受到权力的实然属性、制度环境的影响，进而形成文本法治与实践法治之间的鸿沟。监察权在国家权力结构体系中的特殊地位，对后位权力形成的支配，影响检察权乃至审判权充分行使宪法授权，由宪法确立的平衡权力关系的法治结构可能被扭曲。为防止权力滥用，需要强化具有实然效果的实体与程序审查权：一是保障检察权、审判权独立行使法定职权。检法机关要依法行使对监察案件的审查批捕、起诉与定罪量刑权，独立作出决定。二是保障证据收集合法性审查的独立性，明确规定同步录音录像的证据属性，配置严格、严密的证据审查制度。（2）严格“监—检—法”关系中“互相配合”的定位与内容。国家建构权力体系的目的在于实现国家职能，中国特色国家权力结构关系的功能分权模式注重权力间的配合。然而，配合以确保权力的独立性、职能履行的正当性为前提，绝非权力的混同，否则，便失去了建构不同权力的宪法价值。监察委与检察院在确定管辖、案卷材料移送、人员移交、退回补充调查等方面都应当相互配合，确保监察与司法的顺畅衔接。但是，相互配合不等于对原则问题的妥协，监检双方都必须确保对方能够依法独立行使职权。“互相配合”的目标是共同推进职务犯罪程序的法治化运行，涉及：一是规范提前介入程序。应当将提前介入确立为监检“互相配合”的实现机制，并细化程序方案。第一，在定位选择上，不得将提前介入成为使检察权工具化的程序，保持检察权的独立审查功能。第二，在介入内容上，必须与调查职能完全切割，承担介入功能的检察官只行使间接审查权，不得有提审被调查人及其他可能损害检察权客观性的行为。第三，在法律后果上，提前介入不得制约检察机关的审查起诉权，需对案件做出不同处理的，应当以审查起诉权的行使为根据。二是将对证据合法性存疑案件的审查作为重点。监察程序的封闭性，要求检法机关必须坚守证据收集合法性审查的刚性原则，而能实现这一目标的是对监察程序同步录音录像的独立审查。（3）严格“监—检—法”关系中“互相制约”的定位与内容。强化“监—检—法”的“互相制约”关系，是监察权法治化的应然内容。一是强化检察权对监察机关移送案件以刑事诉讼法为准据的严格审查。二是以刑事诉讼法和监察法为准据，重视非法证据排除程序的积极功能。三是坚守审判中心主义立场，遵循“庭审实质化”要求，做到“三个确保”：确保留置期间（而非仅为讯问期间）同步录音录像得到共同审查；确保调查人员出庭；确保证人出庭，确保被告人及其辩护人程序参与权。（4）严格职务犯罪监察权行使主体资格。权力结构专业化是法治化的基础，基于司法权主体专业化的要求，应当由监察官法细则明确调查人员应当具备国家法律职业资格的要求。

2.权力结构关系模式完善的第二步：修法完善

推进“监—检—审”关系中“互相配合、互相制约”实质法治化，对监察法、刑事诉讼法进行以法秩序统一为导向的修正。包括：（1）强化“监—检”关系中的“互相制约”。一是修正管辖制度。经过2018年10月修正后的刑事诉讼法的确认，我国职务犯罪管辖制度确立了“以监为主以检为辅”的管辖制度。笔者认为，现行管辖制度仍存在法治化完善的必要，由二元主体自行行使对自身职务犯罪管辖权的规定，尽管关照了管辖效率，却难以满足“任何人不得成为自己法官”的正当程序要求，应当实行由监察机关与检察机关管辖对方人员职务犯罪案件的交叉管辖制度。二是检察机关行使留置审查权。为了防止侦查机关滥用强制措施和强制性侦查行为，在法治发达国家，只有事先提请法官进行司法审查、取得法官发布的司法令状后，才能采取强制措施或者实施强制性侦查行为，这体现了司法权对侦查权的控制。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》规定：“任何形式的拘留或监禁以及影响到在任何形式拘留或监禁下的人的人权的一切措施，均应由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制。”联合国公民权利和政治权利国际公约第9条第3款也规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放”，我国作为国际公约的缔约国，负有将国际公约在国内法中转化的义务。（2）明确“监—检”关系中的“监督职责”。检察权立于客观立场行使法律监督权，是中国特色检察权制度的核心，也是“中国式”实质法治的标志。检察权对监察案件的审查，本身就是在履行对调查权的监督职责，对于不符合法治要求的事实、程序要求补正，并在补正不能时，不作为犯罪起诉，本身就是在履行诉讼监督职责，一概否定检察监督权，将否定审查起诉职权的独立性与正当性。值得肯定的是，《实施条例》第228条已对检察机关的监督权做出规定，涉及立案监督、调查监督与处置监督的内容，对于应当立案而不予立案、调查中不当适用调查措施，以及对不具有法定从宽处罚要件的被调查人进行实质审查，并要求监察机关做出正确处理，对滥权者提起追责程序，均是对监察权行使监督权的形式，需要在监察法、刑事诉讼法中予以明确。（3）强化“监—法”关系中的“互相制约”。一是坚守审判中心主义，对监察中心主义观念进行改造。以审判为中心的改革，是中国刑事法治迈向实质法治主义的重要一步。在全面推行依法治国特别是审判中心主义的要求之下，对监察委员会职务犯罪调查行为的审查标准将比照刑事诉讼中审判机关对公诉机关、公诉机关对侦查机关的标准。审判为中心即是以审判权查明事实、公正审理为中心，基于查明事实的需要，要求对职务犯罪承担指控功能的监察与检察机关，围绕法院查明事实、确认程序的合法性开展工作，保证控辩审结构平衡。二是严密非法证据排除程序。对非法证据欠缺严格的审查程序，是错案衍生的根源。以审判为中心要求全面贯彻证据裁判规则，在证据的收集、固定、审查或运用中，严密非法证据排除程序的运行，强化证人、鉴定人出庭等制度。

（三）监察调查程序优化与监察权法治进化方案

监察体制改革以提高国家腐败治理能力为基本导向，由此所建构的监察程序以最大限度地提高监察调查权的效能为目的，权威性、封闭化成为程序结构的最大特色。监察调查程序法治化的目标，绝非是要贬损监察权查究职务违法和职务犯罪的能力，而仅是以防止因调查权被滥用而可能导致的错案及对人权的侵害，法治化进化必须提高程序设计在均衡两大目标中的实现能力。监察程序法治化完善的中心，是强化正当程序和权利保障原则在监察程序中的支配地位。正当程序原则主要体现在监察权运行过程中依职权、依程序运行，充分尊重被监察人的陈述、申辩及抗辩权;而权利保障原则主要表现在充分尊重被监察人的人权，赋予被监察人获得申诉、抗辩及获得法律帮助的权利等。

1.监察调查程序法治化完善的第一步：现行法内的实质法治化

维持现行监察法关于调查措施程序的规定，严格讯问、询问及其他调查措施，以及证据收集合法性程序的适用。包括：（1）讯问程序的法治化。一是监察机关严格督察监察法、《实施条例》讯问规程的执行。后者基本与刑事诉讼法规范相一致，问题的核心转向规范严格实施的程度。二是讯问程序的严格化。对于到案后首次接受讯问的被调查人，必须明确到案方式，反对“审批式”讯问。三是确保对所有讯问制作笔录，对讯问及自书全过程同步录音录像，破解为制造证据稳定虚像而采取的不供不录问题。（2）询问及其他调查措施的严格规范化。询问非法治化与讯问的问题有相似性，基于有罪推定，迫使证人做出虚假陈述是问题的关键。必须严格督察询问规定的执行，实行所有询问制作笔录，对于其他涉及人身与财产的调查措施确保规范化行使职权。（3）案件审理的实质化。“调—审”权能分离，是监察机关迈向实质法治化的关键一步，为了补齐短板，有必要：一是严格督察审理规程的实现状况。二是确保讯问程序的规范性。对于职务犯罪案件，讯问活动没有全程同步录音录像,不得移送审查审理;已经移送审理的，审理部门有权拒绝受理或者退回。三是非法证据排除程序实质化。对于供录不一的供述、证言，严格执行排非规程；赋予被调查人及其辩护人同步录音录像申请复查权。四是严格审查自首及到案方式，防范调查部门以使被调查人自陷证明陷阱的方式滥用自首与从宽处罚认定权。

2.监察调查程序法治化完善的第二步：修法完善

修正现行监察法，以程序法定、责任明定的实质法治化为导向，将调查措施、强制措施、案件审查的法治化作为立法完善重点。包括：（1）《实施条例》的立法化。《实施条例》针对理论界对监察权法治化上的诸多短板，以刑事诉讼法关于侦查、证据的规定为范本进行的完善，总体上提升了监察法治化的层次，基于法治主义的要求，应实现国家立法化。（2）职务违法与职务犯罪程序分离。防止将监察法规定的监察权限过度配置于低危害性的职务违法与职务犯罪上，建构差异化的程序是解决问题的关键。“在监察体制改革完成后，我国《监察法》确立了一种集党纪调查权、政纪调查权与刑事调查权于一身的单轨调查体制。这种体制混淆了三种调查的界限和差异，降低了刑事调查的法制化水平，使得本来具有侦查性质的刑事调查，既不受刑事诉讼法的约束，也难以为被调查人提供最低限度的程序保障。”“将监察机关的刑事调查纳入法治的轨道，使被调查人获得基本的权利保障，就必须确立一种双轨调查体制，在监察机构内部设置相对独立的党纪政纪调查部门与刑事调查部门，前者遵守《监察法》以及关联法规的约束，后者则与其他侦查机关一样，受到刑事诉讼法的约束，并达到刑事侦查所要求的程序保障水平。”笔者认为，这一主张切中了监察实践中个别监察机关借助于对行为性质的模糊性而对被调查人施用剥夺性更强的监察措施的问题，具有可行性。（3）职务犯罪立案程序审查实质化。根据对实践的调查，部分监察机关存在立案程序审查不严、进而导致后置程序错误的问题，提高立案程序的审慎性至关重要。由基层监察机关自行决定立案的方式，有必要完善为由上一级监察机关进行备案与实质化审查方式，以化解错误立案带来的程序风险。（4）调查措施的法治化。一是严密监察讯问、询问等调查措施的督察要求。二是确立全过程同步录音录像的证据属性。三是授予被调查人对调查措施合法性的申辩权，由上一级监察机关进行审查。四是建立对监察调查措施授权许可的法定化，区分本级与上一级监察机关批准调查措施的权限。（5）案件审理实质化。一是非法证据排除审查实质化。明确规定“职务犯罪案件移送审查起诉与审判后，被告人及其辩护人对证据收集的合法性提出异议，要求启动非法证据排除程序获准后，有权向人民检察院、人民法院申请调取同步录音录像，接受申请的机关应当予以许可。”二是处置决定审查实质化。对法定从宽处罚审查的法定化，严格依照刑法关于犯罪构成的规定，对涉嫌职务犯罪的案件充分调查、依法处置；确保罪刑法定原则的权威性，防止对职务犯罪人做超出法定量刑标准的从轻处理，杜绝选择性反腐。

结语

监察权的法治程度评价与完善路径，是国家监察体制改革以来中国知识与理论界重点关注的核心问题，在权利保护与权力保障的二维视野中，国家监察权在法治化程度上的短板得以揭示，将法治国家建设与国家治理现代化目标高度统一的中国，确保一切国家权力在法治的轨道上运行，是实现“中国式”法治主义的目标。监察体制改革，创立了国家监察权及一体化的运行体系，还促进了中国特色国家权力体系、权力结构关系的代际更新，促进了中国特色国家监督体系的完善，基于监察权行使而建构的国家对公职者行权行为合法性的监督关系，属于“国家—国民”关系，存在权力保障与权利保护关系的定位选择问题，监察权必须获得宪法与法律的明确授权，也必须恪守授权性规范划定的权力边界，这就对监察权的法治化及其完善程度提出了明确的要求。“把权力关进制度的笼子”，是法治建构标准的“中国式”表达，涵括了对一切公权力行使的要求。

来源：《政法论坛》2022年第6期，第161-175页

作者：魏昌东，上海社会科学院法学研究所教授、博士生导师