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关键词：职务犯罪调查；数字化转型；“权力—权利”结构；风险防范；规范治理

随着5G、物联网、云计算、大数据、人工智能、区块链等新技术的应用，社会生活发生了深刻变革，传统社会相对单一的物理属性受到冲击，文化意识、社会结构、法律制度等都面临着新的调整。在此背景下，监察机关开始尝试数字化转型，出台了《中央纪委国家监委信息化工作规划（2018—2022年）》，以大数据为代表的新技术手段的引入，使得“互联网这个最大变量，可以并正在成为反腐败斗争的最大增量，顺应信息化浪潮，借助科技的翅膀，全面从严治党的好声音必将更加响亮”。“多级多地的实践表明，运用大数据开展纪检监察监督，已然成为纪检监察机关青睐的监督方式”，部分监察机关对职务犯罪调查活动也开启了数字化、信息化的改革，但目前对监察机关数字化技术应用的研究主要聚焦于信访、线索处置、立案、审理、处分、移送司法机关、涉案财物管理等环节，以事前与事后监督为主，对职务犯罪调查环节的数字化研究仍然略显滞后。因而，本文拟立基于职务犯罪调查方式的变化，分析数字时代职务犯罪调查活动的发展趋势及面临的挑战，并找寻相应的制度保障之策，以期为职务犯罪调查的数字化转型提供理论助力。

一、职务犯罪数字化调查的时代特点

　　职务犯罪调查数字化转型，是指监察机关运用云计算、大数据、人工智能、区块链等新技术对各类公职人员进行监督调查，从日常监督、线索收集、调查取证、案件办理、案情评估等方面强化监察调查工作。其特点如下：　　

（一）线索发现：由被动回应开始转向主动检校　　

传统职务犯罪案件在线索发现上具有较强的被动回应性特征。传统职务犯罪案件线索发现的方式主要有三种：一是知情人检举，这是犯罪线索的主要来源方式。具体则可分为信访举报、专项监督、巡视巡察等。二是原发案牵连，即在其他案件调查过程中牵连出的职务犯罪线索，这些犯罪线索的出现既有办案人员主动讯问的结果，也存在被调查人自行交代以求立功的情况。三是日常性审计，指审计部门在日常审计监督过程中发现犯罪线索。上述方式均具有明显的被动性，办案机关往往在接受知情人的举报信息后才展开相应的分析甄别，进而决定是否正式调查。尽管办案机关在不断尝试提升线索获取的主动性，此前也出现过“网络反腐”等媒体反腐热潮，但本质上都未能改变被动性。　　

在数字技术的推动下，案件线索的发现方式呈现出主动检校的特点。数字技术应用下的预测侦查“主要发生在立案之前发现犯罪嫌疑的早期阶段，具有典型的‘无中生有’的特点，这与传统侦查行为系针对具体的犯罪嫌疑进行的回应性侦查模式明显不同”，具体而言：　　

其一，各类监测平台的建设增强了主动发现案件线索的概率。近些年来，各种监测平台的建设进入高速发展时期，如不动产登记管理、公共资源市场化交易平台、党员干部亲属涉权事项公开大数据平台等。各类监测平台“通过对大量、动态、多维度数据的统计、整合与挖掘分析，将惩防体系建设的主要工作任务量化为核心指标，并同步开发应用信息管理系统，从而对不间断的数字信息流实现实时监测，启动‘大数据反腐’创新模式”。这些技术的运用极大地提高了主动发现案件线索的概率，而且在未来随着更多监测平台的建设与互联互通，职务犯罪案件线索发现的主动检校化趋势必将日益显现。　　

其二，数据留痕与可追溯性为电子取证提供了基础。追寻“客观真实”是刑事司法活动的核心目标。“相比于普通的实物类证据，电子数据极易被篡改或伪造且不留痕迹，包括对电子数据生成时间上的篡改或内容的篡改”，因而确保客观真实始终是电子数据取证的关键性问题。随着数字技术的完善，尽管在价值衡量、取证规范、审查标准等方面仍存在争议，但数据留痕与可追溯性问题在技术层面已经得到了较好的解决。换言之，数字技术在应用过程中基本实现了比较完善的形式性自我鉴真，为电子取证提供了较好的基础，至于“原始失真”或“实质真实”问题，则应当是“由法官在证明力层面结合其他证据，运用生活经验、逻辑法则、良知理性等进行审查认定”，不能完全依赖技术解决。　　

其三，数字人民币的推行将使得职务犯罪线索无处遁形。数字人民币具有可溯源性、有限匿名性、可编程性等特性。一方面，数字人民币的推行可以震慑与遏制腐败行为的发生。数字人民币的可溯源性意味着权钱交易腐败行为有迹可查，而与之匹配的相关监测平台则可以及时发现不法交易；另一方面，数字人民币的有限匿名性促使职务犯罪案件的证据体系更加完善，便于规范监察机关的涉案财物处置。当前监察机关在将案件移送检察机关时，通常只移送涉及职务犯罪的财物，而不移送涉及违纪或职务违法的财物，部分案件中涉及违纪或职务违法的财物反而占到了所有涉案财物中更大的比例，产生此现象的重要原因是现金型腐败行为的匿名性导致证据体系难以完善。此外，也有学者敏锐地指出这种现象隐含的问题，即“为了获得更多的经费支持，地方监察机关可能将涉嫌职务犯罪案件按照违纪、职务违法案件处理而不通过正常程序向司法机关移送”。数字人民币的有限匿名性则很好地解决了上述问题，使得案件证据体系得以完善。　　

（二）管辖结构：由科层结构开始转向扁平结构　　

传统职务犯罪案件的办理以属地管辖与级别管辖为原则。“刑事诉讼法以犯罪行为发生地确定其地域管辖的制度”，但职务犯罪调查的管辖制度具有一定的特殊性。《监察法》第16条与《国家监察委员会管辖规定（试行）》第3条规定了监察管辖制度，即“按照干部管理权限和属地管辖相结合”的原则确定监察调查的管辖机关，系“级别管辖”与“地区管辖”的结合，只不过此处的“级别管辖”与审判管辖中级别管辖的内涵不一致。换言之，管辖制度通过纵向的级别管辖与横向的地区管辖确立管辖主体，此种层级化界分明显的管辖结构呈现出较明显的“科层化”结构特点。　　

然而，随着数字化监管平台的应用，“治理平台化”已成为重要的发展趋势，这些数据平台实际上成为案件线索与主要证据收集的中心，但与传统职能管辖结构不同，数据平台对监管对象实行“一步到位式”平行监管，减少了中间层级，从而呈现出一种“扁平化”结构的特点。　　

首先，数据平台管理者的高级别性改变了职能管辖的层级性。数据平台的建设“由于大数据技术发展水平不一，各地纪检监察机关调动大数据的资源和能力也不同。一些省级纪检监察机关能够通过数据汇聚尝试建立数据监督平台，而基层纪检监察机关能够使用的大数据监督手段、能够调动的大数据资源总体较为有限，往往只能提出‘大数据监督’的构想，而难以建立高效的大数据监督平台”，这种纵向跨级别的监管平台改变了级别管辖的多层级要求，至少实现了省级或重要市级以下监察对象的平行化监管。　　

其次，数据平台的行业领域性淡化了职能管辖的属地性。全国或省级数据平台的建设往往聚焦于特定行业、特定领域中的特定问题，不再拘泥于区县的地域间隔，而从行业领域性的角度出发对相关涉案人员进行监管。比如，山东省建立“粮食流通管理云平台”以应对粮食购销领域腐败。数据平台的行业领域性打破了传统属地管辖限制，解决了传统属地管辖难以应对的系统性、行业性腐败风险。此外，数据平台在前期对案件线索乃至于主要证据进行收集、分析，后期对接跟进的具体办案机关则更多地承担核实固定以及跟进性发掘证据、线索的责任，实践中后期对接跟进的具体办案机关既可以是符合属地管辖要求的机关，也可以通过指定管辖交由其他办案机关。　　

最后，数据平台的无差别性改变了职能管辖的属人性。职务犯罪属人管辖的标准为干部管理权限，除最高监察机关外，每一级监察机关所管辖对象都有级别上限，属人管辖的限制程度往往与办案机关的级别呈负相关，这也是传统属人管辖的特点。而且就办案能力而言，办案能力与属人管辖的限制程度则成正相关，例如让基层监察机关去调查较高级别的监察对象是相对困难的，因为基层监察机关的办案经验、人力配置、协调能力等难以支撑起对较高级别监察对象的调查。但数据平台在适用对象上具有无差别性特征，理论上可以对所有涉及到的公职人员进行监管。值得注意的是，尽管数据平台理论上具有管辖全覆盖性，但实践中各地都基于各自的属人管辖权限制数据平台功能的发挥，这并不意味着数据平台不具备全覆盖的能力，这恰恰说明当前数字化转型尚未完成，新技术手段的功能在相当程度上还受制于“传统模式”的桎梏而未得到全面发挥。　　

（三）取证路径：由人证依赖开始转向算法依赖　　

传统的职务犯罪案件在证据收集上呈现出强烈的人证依赖性特征。一方面，“由供到证”的便利性在以往无法得到稳定替代。职务犯罪案件中被调查人的对抗能力突出、反侦查能力强，证据收集的难度较大，故辅之以强制措施保障的讯问，往往能快速获取证据，这种“由供到证”的便利性可以节省大量的办案时间与精力，而“由证到供”“零口供办案”等方式则因其操作复杂、成本较高，难以对“由供到证”的办案方式形成系统性的替代。另一方面，“供证互印”的证明路径始终被刑事审判所认可。被告人的供述与证人证言之间互相印证的情况是较常见的证明路径，此种情形下，办案人员依赖人证的情况将很难得到改善。有学者指出：“在受贿案件中，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、证人证言和书证出现较多，其他证据种类出现的非常少，这说明受贿案件的办理严重依赖受贿人的口供和行贿人的证言”。以被调查人口供为代表的供述类证据在刑事证据中占据重要地位，说明从办案人员到审判人员都“习惯于‘由供到证’的侦查方式，已经习惯于将拿下口供作为案件侦破的标志”。　　

而信息承载方式的数字化使得证据在源头上呈现数字化特征。除了典型意义上的电子数据类的证据之外，以往类似于现场勘验等被认为非数字化的证据收集方式已经可以通过三维捕捉、激光扫描等技术实现证据源头的数字化。概言之，证据在承载方式上出现数字全景化的趋势，而这又引发了取证、认证、存证等方面的系列变革。证据收集的路径依赖逐步由人证化转向智能化，职务犯罪调查过于依赖口供的问题得到缓解。　　

其一，算法依赖成为证据收集的核心特征。数字时代，职务犯罪调查对人证的依赖将大大降低，但在相当程度上会转向算法依赖。在海量的数据中发现具体数据与犯罪行为之间的因果联系，需要以算法为核心的各种计算模型的技术支撑。比如，近些年各地监察机关纷纷建立腐败数据检测指标系统，“通过数据关联、碰撞比对、筛选分析，提高主动监督、发现隐蔽问题线索的精准度，精准识别手段隐形变异、翻新升级的腐败问题”。依托大数据等手段摆脱对口供的依赖，乃至于“零口供”定案都逐步常态化，这也意味着算法的设计成为关键，标志着取证工作对算法的依赖日益增强。　　

其二，时空虚拟技术成为证据体系完善的重要支撑。一方面，区块链存证成为不可避免的趋势。区块链作为分布式的数据存储方式，依托P2P网络、公私密钥加密和数字签名、哈希算法、时间戳、共识机制等技术，具有记录完整、较高的透明度和安全性、可追溯、难以更改等优点。职务犯罪调查的线索信息、电子数据的保存管理均可依托区块链技术，“可以通过区块链技术记录案件线索从登记受理到正式立案侦查的所有环节，定位线索流转中间环节的问题所在，依靠信息流转的可追溯性落实泄密追责”。另一方面，远程线上空间倒逼举证的虚拟全景化。VR、AR等虚拟技术的运用目前较为集中地应用在廉政教育活动中，但随着线上庭审等技术的应用，VR示证、AR虚拟场景举证等方式已不再鲜见，这必然倒逼监察机关在职务犯罪调查过程中调整证据体系的完善策略，及时适应数字时代的技术要求。　　

其三，违法性判断的智慧化特性逐步显现。人工智能算法作为新算法的引入为违法性判断方式的变革提供了条件。在对违法性进行判断的过程中，需要对主客观证据的证明力进行评判。自由心证作为当前证明力评判的典型方式，“在复杂度、正确性与容错性上都有着相对不错的表现，但在算法的可读性方面却暴露出明显的缺陷。……法官的生物算法不可能做到统一、确定，这使得法官的裁判结果必然各有差异”。但司法推理的形式与特点为人工智能模拟司法推理提供了适用的条件，即便是从辅助判断的角度出发，新算法的应用已然在质的层面改变了违法性判断的方式，办案人员对违法性的判断已从线索验证方式转向到风险点验证方式。　　

（四）取证方式：由空间压迫开始转向数据压迫　　

传统的职务犯罪案件办理过程中强制取证工作习惯以强制性羁押为保障。强制取证主要依靠给予被调查人物理性空间压迫来实现，而现代调查讯问的核心就是利用讯问技术实现心理操控，以此顺利取证，最终迫使被追诉人认罪。但目前实践并没有实现“由身体强制向心理强制的转型”，仍然以规范化的身体强制来保障心理强制。比如，运用强制措施使被追诉人到案或处于羁押状态中，以此为办案机关开展讯问创造条件，这种方式成为办案实践中的习惯性做法，被视为“侦查中心主义”的重要流弊。而且由于心理强制技术发展缓慢，取证工作更加依赖于强制羁押的辅助，而非讯问技巧的提升。换言之，取证工作以强制性羁押为保障，羁押则在封闭物理空间中完成，通过羁押给予被调查人较强的空间压迫感，使其在封闭环境中配合调查工作，进而能够顺利和稳定地获取其供述。　　

在数字化调查方式以及办案规范化建设的背景下，强大的数据收集能力给被调查人带来的数据证据链合理性解释压力已然成为取证的新方式。在线上取证等技术的发展下，强制取证功能从物理空间压迫转向数据压迫。　　

一方面，羁押的规范化建设让强制取证的人身压迫性逐步降低。随着规范化建设与各项制度的完善，意图通过羁押施加较高强度的人身压迫以实现查证效果做法被不断限制，尽管在职务犯罪调查过程中，“私密性空间+高强度讯问”的办案方式仍然会持续存在，但随着留置场所的规范化建设以及相关权利保障机制的完善，人身压迫的严厉性将会在相当程度上得到抑制。

　　另一方面，被调查人面临的数据压迫日趋明显。“电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征”。数字时代，职务犯罪被调查人在强制取证过程中面临的主要是对数据证据链的合理性解释压力。当内容私密性与亲属牵连性的数据进行客观化呈现时，会使得被调查人面临的合理性解释压力较大。在此种讯问场景中，尽管人身压迫性相对较轻，但被调查人并不会感到轻松，其不仅要对涉案证据进行解释，还要对其中涉及到的主体身份、资产情况、社会关系、家庭情况等个人信息进行说明，数据证据链形成的精神压迫并不亚于肉体上的强制处分。

二、职务犯罪调查数字化转型的内在逻辑

　　职务犯罪调查的数字化转型并非自发形成，而是纪检监察机关主动选择的结果。在权力主导型的数字化转型过程中，其内在逻辑可从理论、实践和制度三个层面加以分析。　　

（一）理论逻辑：实现国家治理体系和治理能力现代化的应有之义　　

腐败治理是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。2014年10月，“不敢腐、不能腐、不想腐”被写入《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，成为我国反腐败法治化的基本方针。“在腐败治理过程中，不敢腐、不能腐、不想腐并非彼此孤立，而是统一于监察工作的各个环节”， “把推进‘三不’的措施放在一起进行综合考虑，即在推进某个‘不’的过程中，要深度挖掘和充分发挥其对推进其他两个‘不’的功能作用，这是一体推进的深层涵义”。换言之，一体推进“三不腐”原则将腐败惩治、腐败预防、廉洁教育三者协同，构建完善的反腐败体制机制和制度体系，以此提升国家治理体系和治理能力现代化。时至今日，无论腐败治理能力还是国家治理能力，其理念内核都应当包括数字治理能力，数字治理能力通过理念创新推动了流程的再造和模式的优化，职务犯罪调查的数字化转型恰是从模式优化的角度落实数字治理理念，并不断实现了理念的再丰富，尤其是职务犯罪调查数字化转型过程中对法治反腐思想的丰富，对治罪效率、权利保障、权力控制等价值要素的多元协同，都丰富了国家治理体系和治理能力现代化的理念内核。　　

（二）实践逻辑：破解传统调查方式应对不足之问题　　

传统的职务犯罪调查方式面临着数字技术应用的冲击，监察机关面临的多方压力亟待应对。具体表现为：其一，调查资源数字化迫使监察机关进行数字化转型。个人信息以及相互间的交流与关联都由各种数字信息所承载，使得调查资源不可避免地出现了数字化的现象，视频监控、通话清单、短信息内容、银行卡转账记录、线上交易凭证等内容中蕴含着大量的职务犯罪线索与证据。若监察机关不能及时进行调整，还是沿用“由供到证”的传统路径，将会错失巨量的调查资源。此外，数据留痕化特征也极大地扩展了职务犯罪调查的线索资源，运用大数据技术筛查海量的数据信息，发现财物流通、社会交往等方面的反常现象，进而挖掘出职务犯罪的案件线索已经不再鲜见，这都需要监察机关及时进行数字化转型。　　

其二，传统办案手段无法完全应对新型腐败案件的办案需求。数字时代使得职务犯罪活动的数字属性日益凸显，传统调查手段在应对新型职务犯罪时明显乏力。比如，各地出现的违规冒领、挪用、虚报各类惠民资金问题，运用大数据监督平台进行精准对比、筛查预警，能够较为及时地发现相关问题，若仅靠举报或人工排查则很难及时发现相关问题。此外，当前职务犯罪的手段发生显著变化，因而调查手段也必然需要针对性的调整。比如，以低价购房、投资、入干股之名为代表的新型受贿方式近些年来花样翻新、层出不穷，其隐蔽性以及市场化运作特征已经大大提升了被调查人的抗辩能力，甚至相当多的被调查人在犯罪之初就根据未来可能的涉罪风险而进行逆向抗辩准备，高度依赖口供的传统模式往往无从下手，而以电子数据的在线提取、收集，以及大数据分析比对为代表的新型办案方式能够较好地应对职务犯罪新型化的挑战。　　

其三，跨境取证需求倒逼职务犯罪调查的数字化转型。职务犯罪的人员与资金向境外转移问题依然严峻，在给追赃追逃工作带来巨大困难的同时，也产生了跨境取证的需求。而“跨境电子取证制度面临三大难题，分别是国家主权问题、取证中的权利保障问题和高效便捷的取证程序问题”，尤其是数据主权壁垒以及国际刑事司法协助调查取证程序冗杂问题，使目前跨境取证工作陷入困境。在新的跨境电子取证国际公约出台之前，除了继续强化与域外国家和地区的正式跨境电子数据取证司法协助外，监察机关也需要通过提升跨境电子数据的取证能力来增强非正式跨境电子取证的证据效力，使相关跨境电子证据在证据能力到证明力的审查过程中获得法庭认可。　　

其四，第三方平台的介入需要监察机关具备相应的对接能力。作为数字信息实际控制者的第三方平台占据重要地位，办案机关越来越依赖于向第三方平台调取信息。由于此类证据调取的特殊性，第三方平台在事实上参与了调查活动。比如，财物流通凭证需要金融服务机构提供，网络通信内容需要即时通信软件服务商提供。这要求监察机关具有相应的数字化能力：一是必须要具有数字化的对接能力，以此确保调查主体不变质。第三方平台对于数据资源的筛选、使用、呈现将在很大程度上决定案件的走向，若监察机关不能有效地指导第三方平台的协助活动，则极难防范第三方平台滥用数据控制优势。二是要对相关电子证据具备识别能力，使其符合刑事诉讼的要求。若相关证据来自于官方与第三方平台共建共享的信息平台，证据能力与证明力相对好把握。若相关证据完全来自于第三方平台，就需要监察机关进行相应的识别工作，并且做好证据能力的完善。　　

质言之，从实践层面考量，腐败行为新型化、隐蔽化、非实体化与腐败治理的高质效需求之间存在着日益加剧的张力，只有积极推动职务犯罪调查实现数字化转型，才能破解传统职务犯罪调查方式所存在的种种不适问题。　　

（三）制度逻辑：实现“权力—权利”再平衡的规范化　　

数字化转型的成果最终体现为制度上的变革，而制度持续演进的过程在本质上是对权力配置与权利保障关系的重新平衡。“数字法治是对传统法治形态的创新发展，代表了一种全新的法治运行模式”，职务犯罪调查的数字化转型属于数字化社会治理的重要组成部分。相关制度构建应因势利导，既要以开放的心态面对剧烈的社会变化，避免在案件调查过程中因循守旧、故步自封，勇于面对新技术革命对当前调查方式的冲击，又要主动调整调查方式以适应数字社会的新变化。制度在规范化过程中的效果分为两类：　　

其一，制度规范化的激励效果。就发展趋势而言，职务犯罪调查方式从“传统模式”升级到“数字模式”是不可避免的，但完成转型则艰难且漫长。一方面，当前数字社会的演进尚未完全形成，整个数字社会需要的基础设施、制度配套、观念转变等仍在完善过程中，因而职务犯罪调查的数字化转型不可能一蹴而就，也要随着社会的演变逐渐完成。另一方面，职务犯罪调查模式的转型相对缓慢，需要在保障反腐败整体效率的基础上展开，且对于数字化转型过程中的每一次技术升级，都需要在实践中反复印证之后方能推广，这必然导致转型的相对滞后，而制度规范化则会助推数字化转型的进程，尤其是通过相关制度的完善能够提供数字化转型的法治环境，并及时对数字化转型的成果加以确认。

　　其二，制度规范化的约束效果。制度的规范化也会对职务犯罪调查的数字化转型产生约束效果，一方面，职务犯罪调查方式的数字化转型并非空中楼阁，就其基础架构而言，职务犯罪调查的机构保障、法律依循、方法技巧相当程度上都传承于“传统模式”，并继续在数字时代不断改进优化。比如，目前对留置措施的提级审批制度，即便是完全进入数字时代，适用留置措施依然需要遵循程序性控制的制度设计理念，甚至这种程序性控制还要强化与完善。另一方面，数字化转型必然需要遵循制度规范化所蕴含的诉讼价值，数字技术应用是一把双刃剑，既能大幅度提升办案效率，维护公共利益，但也导致侵害隐私与个人信息数据权利的风险增加，在权利保障与治罪效率之间实现价值平衡是制度规范化的重要目标，而在各种诉讼价值指引下的制度设计必然也会对数字技术的应用进行规制。

三、职务犯罪调查数字化转型的可能风险

　　观察职务犯罪调查数字化转型的实践，其在蓬勃发展的同时也存在一定的挑战与风险，导致出现了“权力—权利”的结构失衡现象。　　

（一）权利保障的重心偏离与虚化　　

权利保障是职务犯罪调查数字化转型的重要目标。伴随着人的“数字属性”的发展，数字人权已成为不可忽视的新型人权类别与标识。但就目前职务犯罪调查的实践状况而言，被调查人的权利保障存在两方面的问题。　　

1.权利保障的重心偏离了数字权利的重点，未能有效实现在物理空间与虚拟空间之间的跨越。“数字权利归根结底是一套独立的新兴权利，具有新的赋权方式、权利结构与运作逻辑，而不仅仅是‘数字内容的传统权利’”。数字权利的保障与传统权利保障存在较大的不同，数字权利包含着人格、隐私、财产等权益，本质上是个人对蕴含在权益之上的信息或数据的支配权或决定权，职务犯罪调查必然会对这种支配权或决定权进行干预，可视为是一种不亚于对人身权利进行强制处分的干预，但在执法规范化建设日益完善的情况下，职务犯罪调查中的权利保障重心依然停留在物理层面的人身安全，而忽视数字权利保障。换言之，当数字技术实现各类权利在物理空间与虚拟空间之间的跨越时，权利保障的重心依然停留在物理空间中。

　　“重心偏离”体现在三个方面：一是非法证据排除所体现的权利保障重点主要是被调查人的人身安全。《监察法》规定，“监察机关在调查取证时，应当遵循刑事诉讼法规体系所规定的程序规范”，在言词证据的排除方面，以刑讯逼供、暴力、非法拘禁等手段获取的言词证据应当排除，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁所获取的言词证据亦应当排除，这是非法证据排除的底线标准。换言之，“只有通过违反法定程序并且严重侵犯公民基本权利的方法收集的证据才属于‘非法证据’，适用非法证据排除程序”。二是安全保障制度主要关注被调查人的人身安全，这包括羁押场所规范化建设、全程录音录像制度、强制措施的提级审批等。比如，全程录音录像发挥重要的过程证明作用，“发挥作用的对象是侦查讯问行为的合法性”，主要目的就是防范刑讯逼供行为。三是国家赔偿义务的设定限制于被调查人人身安全。《监察法》第67条确立了监察赔偿原则，但目前尚无具体详尽的规范。“研究者普遍认可监察赔偿应在国家赔偿框架中进行独立化设置，监察赔偿设计方案较多参照行政赔偿和刑事赔偿的内容”。就《国家赔偿法》中的刑事赔偿而言，重要内容之一就是对侵害人身安全的行为进行国家赔偿，实践中对人身侵害行为的赔偿也最为积极和妥善。　　

2.监察调查中的数字权利保障存在虚置化风险。其一，数字权利主体的多元化与传统权利保障对象的相对性存在冲突。职务犯罪调查过程中的数字权利往往涉及多元主体，既包括被调查人，也包括被调查人之外的监察对象，还包括监察对象之外的涉案相关人员（证人、举报者、涉案亲友等）。在传统职务犯罪调查中，被调查人与其他人员在刑事处遇上有着明显的区别，因而以被调查人为核心的权利保障体系得以构建，但在数字调查技术下，调查机关对数据信息的监管、提取、收集、运用等活动必然触及了信息主体的知情权、隐私权、信息权、名誉权、平等权、信息自决权、表达权、监督权、尊严权等一系列权利，而这些权利的涉及人员远远超出被调查人的范畴，甚至在某种程度上有普及化的趋势。但目前监察调查实践中并未形成系统化、梯度化的权利保障方案，而是依然沿用传统的权利保障结构，使得数字权利保障实质性弱化，不规范运用数字调查权力很难受到制约。理论界也意识到了数字时代人权侵犯的新型化与隐蔽化，并呼吁权利保障的紧迫性，然而数据人权保障的举措仍基本上停留在设想层面，相关的风险防控与违规惩戒主要依靠技术主导者的自律。若不能真正解决数字人权的保障问题，则职务犯罪调查模式的转型将会衍生严重的人权保障危机。　　

其二，监察调查秘密性下的“数字不平等”难获矫正。“数字不平等表现为数据不平等、算法不平等和‘平台权力’支配”，问题是数字不平等往往不具有明显的标识性，如个人信息数据总量巨大，能够产生与收集个人信息的渠道数量庞大，公民个体面对数据收集渠道时往往只能接受这种数据收集的需求，否则很难应用这些服务，而绝大多数个体很难具备明晰的数据保护与产权意识，因而知情与公开就成为重要的权利保障方式。职务犯罪调查具有一定的敏感性，其过程通常以不公开为原则，意味着数字地位的不平等性很难被纠正，甚至在调查秘密性的需求之下获得了正当化藉口而得以长期存在。　　

（二）调查权力的隐性扩张与控制乏力　　

权力控制是公权力良性运行的必然要求。“在监督、调查、处置三项监察职权中，最为活跃也最具反腐功能性的职权无疑是调查权，在监察主导模式下，该项权力牢牢掌握在监察机关手中，其运行过程较为封闭”，因而将监察权力合理控制在一定范围内是数字调查权力发展的方向，但就目前实践而言，数字技术的应用使得调查权力隐性扩张，且对权力的控制明显乏力。

1.数字调查活动的“无门槛化”问题日益显现。以管辖、立案、内部审批为代表的调查权力的行使“门槛”已难以完全规制数字调查活动。其一，调查活动开始于立案之前而不受控制。“刑事立案程序具有划定权力运行边界、表征犯罪调查活动正式化、明确犯罪嫌疑人权利保障起始点的重要价值”，但在大规模的监控预警之下，监控与调查的一体化几乎不存在技术上的障碍，很多调查活动在立案之前已经完成，使得立案后才可调查的程序限制消于无形。

其二，数据平台管辖方式突破了传统管辖原则的束缚。伴随着数据平台的覆盖面越来越广，应用越来越深入，数据平台必然成为“管辖中心”，意味着数据平台本身就成为了巨大的权力中心，而数据平台管辖的纵向条线性特别突出，通常不以某一区县监察机关的管辖范围为限，数据平台的应用本身又在相当大的范围内打破了传统管辖原则，这使得以传统管辖所形成的对调查权力的区隔门槛不复存在，数据平台作为新的调查权力中心实现了一种跨区域的管辖。　　

其三，数字取证难受有效的程序性控制。传统调查活动中，搜查证据等行为都需要取得相关令状，但目前司法实践“并未将电子数据的收集、提取视为一种搜查措施，而是作为勘验、检查、鉴定的措施”，以通信信息、手机短信、住宿出行记录、微信支付宝账户信息、微信聊天记录为代表的电子数据，其在案件证据链中占据重要地位，由于搜查措施的审批程序比调取措施更为严格，实践中以调取取代搜查的做法较为常见，使得本就缺乏外部性程序控制的内部审批的刚性更加弱化。其结果就是实质上等同于搜查的线上取证手段很难得到程序性控制，无法受到令状制度的约束。　　

2.“技术崇拜”加剧数字调查权力的垄断性。数字技术的大规模应用往往产生的附加问题就是对数字技术的过度崇拜与依赖，导致迷信以单纯的技术主义方案来解决问题，进而使得主体性丧失。换言之，实质真实原则的贯彻始终是我国刑事诉讼秉持的基本理念，但数字技术手段并不能完全保障实质真实原则的实现。　　

其一，算法黑箱与歧视导致结果的正义性存疑。“黑箱便是关于‘不透明’的一个比喻：人们把影响自身权利义务的决策交给了算法，却又无法理解黑箱内的逻辑或其决策机制”。当算法的设计逻辑存在错误或者设计者本身存在歧视时，受算法输出结果所规制的个人就会陷入极端不正义之中。“机器学习（尤其是无监督学习）结果的不可控性又使人工智能不同于以往的技术，其中蕴含着更大的风险和不确定性”，在职务犯罪调查过程中，算法一旦存在逻辑错误或歧视，对个人的影响是毁灭性的。　　

其二，技术运用的过程与结果无法避免人为因素的干扰。数据样本的选定、标注、阐释等活动都无法摆脱主观因素的干扰，而这些活动往往直接影响职务犯罪的调查结果。尤其是“处于策略性位置并拥有垄断性资源的公司与特定组织，可以操控社交媒体，有目标地投放选择性信息或误导性信息，影响社会公共事务的解决”。人为主观因素介入之后所产生的负面效果就是产生了样本的片面性与解释的非理性，这些都构成了对实质真实的冲击。职务犯罪调查的结果具有敏感性、复杂性，监察机关在给出处置意见时会考虑多重因素，这其中所涉及到的价值衡量不是新技术运用能够计算出的。

　　其三，办案人员专业性缺失强化了数据与算法服务供应商的核心性。职务犯罪调查的“数字模式”的顺利运行归根到底需要专业化的人员支撑，但目前的法律执业人员还是在适应传统职务犯罪调查需求的教育体系下培养出来的，而绝大多数的监测平台不仅由数据与算法服务供应商建设，而且由数据与算法服务供应商运行与操作，其中最大的风险就是缺乏相关专业化知识的办案人员只能被动接受数据与算法服务供应商提供的结果，无法实质性审核相关算法结果，这可能使得调查权力先被算法设计者架空，又被数据与算法服务供应商攫取。

四、职务犯罪调查数字化转型的指导原则与制度保障

　　职务犯罪数字化转型面临的挑战与风险意味着需要对当前“权力权利”关系结构进行再平衡，而其前提则是进行理论更新，明确职务犯罪调查数字化转型的指导原则。　　

（一）职务犯罪调查数字化转型的指导原则　　

1.融入数字权力控制理念的程序法定原则。随着信息技术的不断发展，数据的价值凸显，传统的权力结构和运行模式都发生了深刻变革，数字治理模式也随之兴起。为此，应当将程序法定原则融贯于数字治理过程中。数字权力既需要用程序来保障其正当性，也需要用程序来规范其运行过程，只有在合理建构数字治理程序制度和程序规则的基础上，才能实现数字治理体系和治理能力现代化。程序法定作为现代国家权力运行的基本原则，要求国家权力机关的职权设定与打击犯罪的程序必须由相关法律予以规定，不得违背法律规定而任意决定程序的运行。正是通过法定程序的设定才能实现对权力运行的规范与控制，但对于数字权力的兴起，传统程序法定理念尚未能予以充分关照，以致依照传统程序法定理念所进行的程序设计具有一定的滞后性，因而数字时代背景下，必须对程序法定原则进行新的理解，融入数字权力控制理念，以有效防范和控制数字权力的滥用。

　　数字权力不同于“传统权力”的意涵。传统权力的行使主体通常是指“公权力主体”，但掌握数字权力的主体不仅有“公权力主体”，还包括掌握数字技术的平台或程序员等，“平台权力”某种程度上可被视为一种新的“政治权力”。与之相应，数字权力的对象亦不仅仅是被调查人，而是存在一定的对象泛化。换言之，数字权力“为国家权力提出了如何在法律上确认新权力生产方式的合法性以及利益分配的具体问题，同时也提出如何针对这种数字权力建立一个有着坚实基础且层次分明的监管责任体系的关键问题”。概言之，程序法定原则依然适用于数字时代的权力规制，但需要赋予新的意涵。也就是说，必须在承认数字权力运行机制和运行规律的基础上，将数字权力控制理念融入程序法定原则，以更好地规范和约束数字权力。　　

2.切入合理隐私期待理念的权利保障原则。数字时代权利保障理念在很大程度上是围绕个人隐私权展开的，但职务犯罪调查过程必然涉及到被调查人、涉案相关人乃至于一般公民的隐私信息，因而数字调查过程中必然涉及到权利保障理念的内在调整，有必要切入合理隐私期待的理念。该理念的核心要旨在于，“如果公民对于被政府执法人员搜查或者扣押的场所或者财物享有主观上的隐私期待，并且该期待是合理的，那么政府执法人员不得对公民的这些场所或者财物实施搜查或者扣押行为”。故在个人信息处理和利用的过程中，应当尊重人们对个人信息所持有的隐私期待，并且在保护个人信息主体合法权益的基础上，对其进行收集、处理和利用。在这一原则下，个人信息主体具有对其个人信息进行支配和管理的权利，同时，政府在行使权力对个人信息进行收集、处理和利用时也必须受到权利保障原则的限制。　　

贯彻合理隐私期待理念，需要从个人信息处理和利用行为与他人合法权益之间的关系出发来判断其是否具有正当性。一方面，公权力机关在收集、处理和利用个人信息时要坚守权利保障底线，以实现社会公共利益最大化。另一方面，社会成员有权要求政府在处理个人信息时遵循权利保障原则。这种权利保障原则要求公权力机关行使职权的目的、手段、程度都要控制在必要限度内，不得随意扩张权力应用的范围以及泛化调查必要性缘由。合理隐私期待是数字时代实现权利保障的重要突破口，实现了更广泛意义上的手段合目的性，是权利保障原则发展的必然要求。　　

3.嵌入程序效能平衡理念的调查效率原则。在犯罪调查过程中，办案效率与权利保障存在着一定的“结构性矛盾”。监察体制改革后，为了确保监察机关依法行使职权，我国《监察法》在赋予监察机关“调查”职权的同时，也对“调查”程序作了严格规定。但随着反腐败工作的持续深入，国家监察体制改革后设立的各级监察机关面临着更高的办案效率需求和更严的人权保障要求，需要在追求高效办案与保障人权之间寻找平衡。为此，应嵌入程序效能平衡理念，以实现监察调查效率与人权保障价值的平衡。具体而言，在监察调查中，应围绕“事实清楚、证据确实充分”这一办案目标，根据案件复杂程度，以效率与人权保障为衡量指标，对监察调查程序进行动态调整和优化，实现案件办理的高效与公正。数字技术会极大地助推治罪效率的提升，但应实现与公正的平衡，防止为实现犯罪追诉的有效性而过分干预基本权利的情形出现。　　

（二）职务犯罪调查数字化转型的制度保障　　

职务犯罪调查数字化的成功转型，需要充分落实程序控制、合理隐私期待、调查效能平衡等理念，通过制度建设实现“权力—权利”关系的再平衡。　　

1.塑造多元化的权利保障新机制。其一，在被调查人人身安全逐步得到保障的情况下，职务犯罪调查中人权保障的重心应当由人身安全转向隐私安全与个人信息保护。有学者指出，“社会透明化与算法黑箱化的基本矛盾，意味着有必要从制度层面加强对个人数据安全和隐私的保护，防止监控过度，并且应该从公民基本权利的高度来理解个人信息的收集、分析和应用”。数字人权包含着信息安全、隐私保护、财产权保护等内容，但在职务犯罪调查过程中，最紧迫的就是隐私安全与个人信息保护。故从权利保障理念上实现转向，是当前多元化权利保障机制建立的前提。

　　其二，探索以被调查人数据知情权为核心的隐私与个人信息保护制度。“大数据证据的运用主要有四种方法：第一种是把大数据所涉及的所有服务器（原始载体）作为证据使用；第二种是把服务器中的大数据（全样本）以等量复制的数据副本形式作为证据使用；第三种是从大数据（全样本）中筛出‘小’数据作为证据使用；第四种是将大数据（全样本）经过计算模型处理后的分析结论（如数额）作为证据使用”。其中，对原始载体与全样本的任意性选取、扩张化运用、无限度传播是隐私侵权以及个人信息保护侵权的主要风险点。侵权对象既可能是被调查人，也可能是被调查人之外的普通公民。针对此问题，应逐步完善调查过程中的隐私与个人信息保护制度，建立面向被调查人、其他诉讼参与人、普通公民的递进式数据知情制度。对于被调查人及相关利害关系人的隐私信息等个人信息，监察机关在采集之后应当及时告知被调查人相关情况，而对于不区分具体调查对象的信息筛查，监察机关应定期及时向社会公众披露。　　

其三，应当将隐私与个人信息侵权纳入申诉事项中。无救济则无权利。《监察法》第60条并没有明确隐私侵权可作为申诉理由，仅规定兜底条款，因而应通过监察解释的方式将监察调查过程中的隐私与个人信息侵权明确纳入申诉事项之中。　　

2.构建数字调查权力的规制体系。其一，强化数据平台建设的融贯性。数据平台的融贯性建设是未来深化监察调查数字化转型的必然要求，故职务犯罪相关平台应由中央纪检监察机关“统筹”，各省级纪检监察机关“主建”。各省级纪检监察机关具体负责各省范围内的数据平台建设，应注重不同数据平台之间的资源共享。数据平台建设既要确保数据信息的全面性，也要避免数据平台重复建设。此外，持续完善数字人力资源的供给结构，逐步优化人员结构与专业背景。　　

其二，优化监察管辖衔接协调制度。面对数据平台日益成为案件线索与证据收集的关键环节这一现状，要树立跨区域管辖与地区管辖相结合的职务犯罪管辖理念。职务犯罪调查应摆脱单纯的属人与属地管辖的桎梏，建立跨区域管辖与地区管辖相结合的调查管辖体制，初步实现省域内的跨区域管辖。与此同时，应当建立各数据监测平台与各级监察机关的衔接协调机制，及时移送相关线索与证据，做好案件管辖权的交接。　　

其三，强化对数字调查权力运用的过程性控制。首先，建立针对数字调查的监察立案程序。在数字初查与正式调查之间建立实质性审核门槛。一方面，按照调查措施的实质功能，明确可以在立案之前应用的措施。根据官方要求，“调取、勘验检查或者鉴定电子数据可以在初步核实阶段，采取搜查、查封、扣押措施，或者设区的市级以下监察机关调取通过技术调查措施收集的电子数据的，必须在立案调查之后进行”，但从实践情况来看，调取措施几乎可以涵盖涉及个人隐私的所有信息，若这些措施在初步核实阶段的肆意运用，将会造成立案程序的严重虚化，这是不可取的，因而有必要对相关措施的运用进行梳理，对于调取这类对基本权利干预较大的措施应当严格限定为立案之后才能适用。另一方面，对于数据平台的日常监督与调查取证界限模糊化问题，在明确可以在立案之前应用的基础上，应当根据各措施对基本权利的干预程度以及监察对象的具体范围，从技术层面设置启动门槛与预警机制，实现梯度化的授权，避免调查权力的无序扩张。其次，应根据隐私侵入程度，建立关键性隐私空间调查措施的提级审批制度。当前获得一次搜查许可基本上可以不受限制地获取搜查许可空间内的一切信息，这并不符合搜查制度设计的本意，因而在调查过程中涉及到相关人员的关键性隐私空间，如私人手机、电脑、U盘等，应当参照留置措施的提级审批制度，由上一级监察机关进行审批。最后，持续推进在线取证的全过程留痕机制。一是坚持全过程同步录音录像，让调查人员习惯在“镜头”下取证，二是随着未来数字化取证、存证、鉴证、举证等技术的日益成熟，至少在数字化取证领域，远程讯问、远程询问、远程勘验、远程检查、远程鉴定、远程搜查、远程辨认、远程技术侦查、证据远程传输等活动都应当进行留痕管理，以备过程性监督使用。

　　其四，探索建立算法正当性的释明与监督机制。一方面，探索监察机关对算法正当性的释明机制。“算法透明及算法解释问题在算法治理研究中一直居于中心位置”。而算法透明及可解释性归根到底是算法释理。控辩平等对抗的前提就是参与方具备相应的知识储备与能力以及充分的权利保障，职务犯罪被调查人在数字时代显然具有明显的弱势地位，因而当算法的结果不利于被调查人，以至于被调查人对算法结论提出质疑时，面对被调查人算法释理的请求权，监察机关应承担职务犯罪数字技术算法的释理义务。当然，监察机关的算法释理义务并非绝对化与无限度的，“此类权利主张应更类似于一种程序性权利，而自动化决策者的回应机制也更应被视为一种沟通机制或客服机制”。监察机关的算法释理义务应限于因果关系的证明即可，价值正当性问题本身不在算法释理义务的范畴之内，否则将会陷入无休止的争论之中。另一方面，将算法正当性纳入检察监督范畴。检察机关有义务对监察机关的权力行使过程进行监督，并对权力行使的不规范行为进行有效制约。除了常态化的监督事项之外，检察机关作为主导者可以组织各方主体参与，对职务犯罪调查过程中应用到的算法正当性进行审核，对于确认的算法黑箱与歧视，应当通过检察建议的方式通知修订或整改。

结　语
 

　　职务犯罪调查的数字化转型应当与职务犯罪调查程序的诉讼化改革相协同，否则数字技术在职务犯罪调查程序中的应用将会助长“监察调查中心主义”的出现，对被调查人和涉案人员权利保障构成重大威胁。进一步言之，职务犯罪调查的数字化转型应当服从于诉讼化改革的进程，职务犯罪调查程序的诉讼化改革也应当充分吸纳职务犯罪调查数字化转型的成果，进而实现权利保障与犯罪治理的平衡。

来源：《法学家》2024年第5期“视点”栏目

作者：韩晗，法学博士、山东师范大学法学院讲师