尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨戴锦澍：黑社会性质组织非法控制特征的认定

作者：尚权律所时间：2024-12-11

摘要

黑社会性质组织非法控制特征的解释呈现“一定区域”划定模糊化、“一定行业”类别扩大化和控制程度相对降低的问题。平稳、平和的经济社会秩序法益和公众安全感法益均无法将黑社会性质组织犯罪与具体分则犯罪的本质进行区分，黑社会性质组织犯罪的本质是侵夺国家对社会有效管理和控制的权限，应当坚持限缩认定的立场。“一定区域”的解释应从功能性、规模性和开放性方面明确大小的下限，控制和支配对象应包括不同行业与“消费群体”，坚持从犯罪事实支配角度理解非法控制与重大影响的关系。应综合具体案件时空环境来对排除非法控制特征的情形进行整体判断。

关键词：黑社会性质组织；非法控制特征；法益；限缩认定；犯罪事实支配；排除规则

自开展扫黑除恶专项行动以来，2018年，全国各级法院审结黑恶势力犯罪案件5 489件，涉及29 000人；2019年，全国法院各级审结的涉黑涉恶犯罪案件数量较2018年成倍增长，达412 639件，涉及83 912人[1-2]。依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）294条规定，对黑社会性质组织的非法控制特征认定，需达到“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”的标准。在实践认定上，一方面取决于具备“准司法解释”性质的司法文件所作出的解释，另一方面则依赖于法官的价值评价。从司法文件出发，非法控制特征的解释在区域范围、行业范围、控制程度三个维度上呈现不同程度的扩张，带来了法条适用上的困惑，同时司法实践中也存在类案判决意见相左的情形。笔者拟从法益实质解释的角度出发，对非法控制特征的解释与具体黑社会性质组织犯罪认定进行论述。

一、非法控制特征的扩张与解释困境

（一） “一定区域”划定的模糊化

2009年，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009年《座谈会纪要》”）认为，“一定区域”的大小具有相对性，并未简单地将 “一定区域”限制为某一特定的空间范围。这种虚置化的解释倾向在2015年由最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2015年《座谈会纪要》”）出台后得到了一定程度上的缓解，该座谈会纪要承认“一定区域”应当具备一定空间范围，并承载一定的社会功能。然而，2018年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定了《关予办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“2018年《指导意见》”），该《指导意见》却坚持了2009年《座谈会纪要》的解释方向，且这种解释思路在之后发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《软暴力意见》）、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）中均有所体现，实践中以套路贷、非法放贷为主要牟利手段的黑社会性质组织，其所控制的区域既可能跨越不同的行政区划，也可能仅仅局限于空间有限、人口经济规模较小的场所。因此，“一定区域”的限制标准不可避免地会被模糊化、虚置化，司法文件上也不再对区域空间范围作出具体限制。

（二） “一定行业”含义的扩张

对黑社会性质组织非法控制特征所作用的行业而言，经常引起争议的便是所谓行业内的非法控制，即：是对同类行业而言，还是无所谓行业类别，均可成立非法控制。在黑社会性质组织所非法控制“一定行业”是否存在类别限制这一颇具争议性的问题上，只有2015年《座谈会纪要》认为，黑社会性质组织所控制和影响的“一定行业”是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。在《套路贷意见》和《非法放贷意见》中提到的专门从事套路贷、非法放贷暴力逼债的犯罪组织，在一定条件下可能构成黑社会性质组织。然而，这种黑社会性质组织的非法控制既不针对同类行业从业者，也并非针对不同类别的行业从业者，而是针对自身行业的“顾客群体”。套路贷、非法放贷的被害人并不从事行业内的生产、经营活动，而是一个消费者甚至是被欺骗而进行“消费”的身份。由此，在行业类别问题上，目前的司法文件已经突破了2015年《座谈会纪要》对于“同类行业”以及必须涉及“生产、经营”领域的限制，犯罪组织对不同类型的行业从业者和不同类别的“消费群体”均可能形成非法控制，进而满足被认定为黑社会性质组织的条件。

（三） “控制程度”的扩张：突出“重大影响”

刑法条文本身在黑社会性质组织控制程度上将“重大影响”与“非法控制”并列，本身就存在一定的扩张风险，毕竟“影响”可以被解释为犯罪行为造成的轰动性效果，并不一定与“非法控制”在质上相等和等量齐观。2009年《座谈会纪要》规定的第2～5种情形更是通过“重要影响”和“严重影响”的措辞将“非法控制”的内涵进一步稀释，模糊化处理。2015年《座谈会纪要》对8种情形适用时所应把握的标准进行了细化，展示了数种典型事例，然而，其中第3～5种情形中的“造成严重影响”仅将单纯的人员伤亡和经济损失等严重后果作为符合非法控制特征的情形，而并没有将其进行与控制和支配相近的理解，有将“非法控制”的含义泛化之嫌。“控制”的作用力大于“影响”，而“影响”的作用力则相对模糊，“严重影响”理解中的造成重伤或多人轻伤或经济损失等情形难以体现“非法控制”的本质，其作用力可能并未达到“控制”之程度[3]。

2018年《指导意见》和《软暴力意见》肯定了 “软暴力”手段属于“黑社会性质组织行为特征”，使用如跟踪贴靠、播放哀乐和秀肌肉摆架势等软暴力造成“重要影响”的，基本符合司法文件对非法控制特征限度的要求，但也在事实上造成了非法控制特征认定的极大宽泛。《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）第10条在有关“社会影响”的解释中提到了引起社会秩序混乱的程度和对人民群众安全感的影响程度这两个影响因素，“非法控制”的提法逐渐被“重大影响”所取代、所泛化，并不再坚持同质化解释。

（四）个案分歧

司法案例对于黑社会性质组织非法控制特征的认定尺度也存在巨大分歧。在荣某刚案中，被告人结伙多人实施多起严重暴力犯罪，造成多人轻伤、大量经济损失的严重后果，获取非法利益，但仍未被法院定性为黑社会性质组织 ①；反观王英案，王英等人组建车队，实际实施的寻衅滋事行为并未造成人员伤亡，他人经济损失数额也不大，所获取的利益来自会员自愿缴费和正常出租车运营，然而法院仍将车队认定为黑社会性质组织 ②。上述两起案件的判决在裁判结果和论证思路方面的差异较为明显，在对触犯多个罪名或实施多起犯罪行为是否构成“非法控制”的结论和说理上产生较大分歧，对构成要件存在不同解读的背后，反映出法官对于黑社会性质组织犯罪的本质和保护法益存在不同见解，进而导致了对非法控制特征的不同认定标准与定位。只有厘清黑社会性质组织的保护法益，才能为合理解释构成要件提供足够的理论支撑，进而准确理解非法控制特征含义。

二、非法控制特征与黑社会性质组织犯罪的本质

对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上，离开刑法的法益保护目的就不可能对构成要件符合性作出判断[4]。然而，在黑社会性质组织犯罪的保护法益上，学界与实务部门目前存在一些不同的认识：有观点认为，“本罪的保护法益是一定范围内社会秩序的平稳和平和” [5]50-65；也有办案人员认为，可以考察群众的安全感和群众对该犯罪组织的心理状态来判断非法控制的形成，进而构成黑社会性质组织，这是一种将公众安全感作为本罪保护法益的看法[6]；还有通说认为，“本罪的客体是复杂客体，既侵犯了经济秩序、社会生活秩序，同时又侵犯了公民的人身财产权利” [7]。当对刑法分则各罪的法益出现不同解释之时，根据刑法原理甄别出真正的法益，进而论证黑社会性质组织犯罪的法益应然是什么，此为刑法教义学的功能之所在。

（一）平稳、平和的经济社会秩序之反思

首先，平稳、平和的经济社会秩序是整体法规范所构建并保护的对象，将其设定为具体刑法分则条文所保护的法益就显得过于宽泛。法律本身就是人的行为的一种秩序，这种“秩序”是许多规则的一个体系[8]。既然刑法的目的本就在于维持一定的公共秩序，通过具体的故意伤害、寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等罪名进行惩处已然足以构建强制力基础上的秩序。换言之，所有犯罪行为的发生均可以被评价为违反刑法上“有秩序的”状态，如果对于黑社会性质组织犯罪本质仅仅停留在与其他刑法分则具体罪名内涵相近的一般性描述，那么所有构成要件行为背后的法益内涵都将趋同。从这个角度来看，有观点尖锐地指出，“对于实施犯罪的黑社会性质组织以其实施的犯罪追究刑事责任即可，故应当废除组织、领导、参加黑社会性质组织罪”，这便是站在禁止重复评价原则的立场上，对“黑社会性质组织犯罪侵犯一般经济社会秩序”进行批驳[9]。

其次，由于平稳、平和的经济社会秩序的破坏可以通过具体的故意伤害、寻衅滋事等行为实现，司法实务中这种法益并不能起到预期的过滤、限缩构成要件的功能，反而在实质上架空了对黑社会性质组织非法控制特征的判断。正如王英案中法院仅仅通过数起寻衅滋事行为就认定被告车队严重破坏了经济、社会生活秩序，在司法实践中一出现具体的暴力犯罪就认定平稳、平和的经济社会秩序遭到扰乱，已经成为部分法院的思维定式，在这种情况下，反而是“不存在平稳、平和的经济社会秩序遭到破坏”的情形才需要证明，无形中科以被告不合理的举证责任。显然，平稳、平和的经济社会秩序是一个空泛的概念，也无法将黑社会性质组织与犯罪集团进行区别，毕竟犯罪集团犯罪所侵犯的法益也是故意伤害、敲诈勒索等其他具体罪名保护的具体人身财产权利。

（二）公众安全感法益之厘清

安全感是基于对未来事态的可预期性和对外在事物的信赖而产生的一种社会心理状态，相较于经济社会秩序是处于不同的概念层次[10]。然而，首先公众不安感的来源具备较大的不确定性。公众不安感的来源是否为犯罪行为，本身就是一个十分复杂的问题。公众安全感的来源渠道可以概括为5种：一是亲身遭受刑事犯罪侵害或现场目击犯罪发生，二是亲密关系之人遭遇犯罪，三是道听途说案件传闻，四是新闻媒体的案件报导，五是环境因素的影响[11]。由此可见，作为主观心态的公众安全感，不仅与客观上的安全状态区别巨大，甚至二者之间并不存在明显的正比或反比关系。倘若以公众安全感的维护作为刑法处罚黑社会性质组织犯罪的处罚基础，可能出现单纯为平息公众恐惧心理而滥用国家公器，将刑罚较轻的其他分则犯罪以该罪论处。

其次，无条件地承认安全感作为刑法保护的法益将会导致刑法的过度膨胀。由于安全感在一定程度上可能受到现代传媒和先入为主的偏见的影响，且变动较为频繁，再加上现代社会中每分每秒人们都在面对不同种类的风险，些许风吹草动都可能挑动人们脆弱的神经，所以在这种背景下，想要真正做到让个人免于一切恐惧，无异于空中楼阁，既无实现的可能性，甚至可能适得其反，让所有人陷入毫无自由的境地。刑法的任务在于保护社会绝大多数成员和平共同生活的存续，在社会成员之间就其自由的行使划出明确的界限并予以强制，从这个意义上来说，个人的内心情绪理应属于自身控制与调试的领域，安全感原则上属于个人自我管理的范畴。

（三）法益证立：国家对社会有效管理、控制的权限

尽管在许多情况下黑社会性质组织犯罪都是在一个国家的地域内运作，但是它们本身就是“小国家”，甚至在某种情况下可以主导母体的文化[12]。因而，将该罪导向与国家相关的法益类型，最能符合立法者所希望达到的保护目的，毕竟规制的对象通常为压迫民众、与政府相对抗的暴力团体。同时，为了避免重复评价的诘问，使用集体法益概念描述黑社会性质组织的本质，指导构成要件的具体解释，会比使用个人法益概念更加妥当。欲要证立“国家对社会有效管理、控制的权限”的法益地位，首先，应从国家管理、控制社会的层次出发，与平和、平稳的经济社会秩序区别开来；其次，应明确法益视角下黑社会性质组织犯罪的解释立场。

1. 保护法益与根本性社会管理

通常，人们将只有一个层次或没有层次结构的管理系统称为简单系统，而将具备多种层次结构，且各层次之间关联关系繁复庞杂的系统称为复杂系统。显然，国家对于社会的管理是一个复杂的系统工程，内部存在不同的管理层次，管理力度随国家对于管理权限的重视程度的不同而呈现出显著差异。所谓分层次管理，是指在特定的环境条件下，为实现管理的目标，对各管理对象进行合乎目的的精细分层，并根据各自层次的管理需要，设计特定的管理职能层次与之相对应，系统协调整合管理资源，实现各层次对象管理的最优化[13]。划分对社会的管理层次是为了识别社会存在在管理上的差异性，是对事物及概念由少而多、由简而繁、由本质到一般的识别和分解过程。因此，应当更加精细地探索社会管理过程的内在规律，以便掌握管理规则，通过对社会管理、控制规则的认知和利用，为国家的稳定发展服务。

作为一个文明型国家，中国具备“四超”，即超大型的人口规模、超广阔的疆域国土、超悠久的历史传统、超深厚的文化积淀，以及 “四特”，即独特的语言、独特的政治、独特的社会、独特的经济[14]。在此基础之上，国家对社会的管理是以化解社会矛盾，解决社会问题，维护社会稳定为目标，同时强调政府主体在社会管理中的相对主导性，并通过自上而下地管理社会来解决社会问题[15]。在这样一种政府主导的经济社会发展模式下，政府强势且集中高效，可以有效调动社会资源，保证符合国家利益的战略和政策得以高效执行。从宏观角度来看，面对人多、地广、资源少、内部差异大、矛盾治理难的社会现实，安全保障与稳定和谐的社会环境是国家对社会进行有效管理和控制的根本性需求。从较为微观的角度来看，政府秉持“为人民服务”的中心思想，深入基层治理实践，以群众路线为纲，也要求加大对社会的管理和控制的深度、广度，扩展政府责任范围，提供由基础到多元创新的各种公共服务。

马克斯·韦伯在一次学术演讲中指出，暴力是国家特有的手段，国家是这样一个人类团体，它在一定疆域之内（成功地）宣布了对正当使用暴力的垄断权[16]。国家利用警察与军队等暴力机关保障共同体内公民的自由生活，除了法定情形外，公民不得以私力进行暴力救济。因此，在国家管理、控制的层次中，应当将国家对社会有效管理、控制的排他权限区分出来，作为“管理中的管理”而位居国家对社会管控体系的最高层。原因便在于，这种管理、控制权限的破坏，意味着对国家体制、社会管控体系造成伤筋动骨的损害，政府正式行政将遭受釜底抽薪式的根本性挑战。而其他具体经济社会秩序的管理，如对国家机关公文印章、身份证、国家考试、司法活动、国边境、文物、公共卫生、环保等方面实施的管理，就组成了社会管控体系中的一般层次。

即便在以社会契约论为构建国家体制基石的西方社会，国家对社会有效管理、控制的垄断也是构成社会管理系统的基础。例如，从霍布斯和约翰·洛克的描述中，人们基本出于功利理性的思考选择摆脱自然状态，让渡个人武力和其他权利建构共同体与法律体系，其目的在于通过共同体有效管控社会取代个人力量来保障其财产权利[17-18]。在康德的理论体系中，自由是作为一种先验的实践理性价值，一种根本道德理想来指引人们进入公民状态，包括刑法在内的法律是从外部联结人类生活，它必须具备强制的力量，这种强制力量只有通过整体组织使人们承认整体意志的支配，才会建立起来[19]。法治是通过对于个人暴力的限制而被证成的，作为解决社会冲突的手段的暴力被一种具备普遍约束力的解决冲突的社会决定程序所取代，这种程序的正当行使者必然掌握社会有效管理控制的权限。国家所独占的管理、控制社会权能，从某种意义上来讲也是个人履行尊重他人权利义务的反面表述。无论是社会契约论的隐喻中建构的国家，自由价值理念下引导的国家，还是社会发展、阶级斗争需要下产生的国家，都需要克服约翰·洛克所言之个人现实的主观局限，并通过具有公共性的体制发挥确定个人之间法权关系的功能。在国家治理体系中，必然通过排除私人暴力团体染指国家对社会的有效管理、控制，以避免造成根本上的政治影响力及基层掌控能力的缺失。

由此观之，在《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章（尤其是“妨害公共秩序罪”一节）中，应当从重要性的角度，将黑社会性质组织犯罪的保护法益限定为国家对社会有效管理、控制的权限，与之相对应的是国家对社会管理、控制的根本层次。而该章中其他具体犯罪的保护法益涉及国家对社会管理、控制的一般层面，体现于对国家机关公文印章、身份证、国家考试、司法活动、国边境、文物、公共卫生、环保等制度背后的平和、平稳经济社会秩序的维护 ③。由于个人原则上不得以私人力量强制他人并破坏作为国家基础功能的社会管理、控制权限，公民对于国家的强制权能应当具有服从义务，仅在特殊情况下（如正当防卫）方能由个人合法地行使暴力。黑社会性质组织破坏了根本性的社会管理，国家对社会有效管理、控制的法益不仅是国家学说的应然推论，也是刑法实体文本的重要内容。

2. 非法控制特征的解释立场

首先，在非法控制特征的解释立场上存在扩张认定与限制认定之区分，应当坚持限缩认定的立场，不能随意扩大处罚范围，这是由目的解释所决定的。法律是原创者企图创设完全或部分的法律规范之意志的具体化，其中既有“主观的”想法和意志目标，同时也包含立法者当时不能（全部）认识之“客观的”目标及事物必然的要求[20]。从主观的目的解释角度来看，在1997年修订的《刑法》和2006年的《刑法修正案（六）》出台时，全国人大及其常委会是站在黑社会性质组织犯罪具有极大的社会危害性的角度来制定和修正《刑法》第294条的，即认为黑社会性质组织严重干扰国家正常的政治、经济秩序，腐蚀国家政权，严重威胁人民群众的安全[21]。既然立法者将黑社会性质组织犯罪定性为最为严重的犯罪形式之一，自然在黑社会性质组织非法控制特征的构成要件配置上要足以与普通犯罪相互区别，一旦作出拔高认定便难以与极大的社会危害性相匹配。从客观的目的解释角度来看，黑社会性质组织犯罪的本质在于与政府正式行政相冲突，体现出与国家对社会有效管理、控制的根本性对抗，从而散发出浓厚的政治性味道[22]。黑社会性质组织犯罪行为所侵犯的法益不仅仅是普通个罪包摄的个人法益，更是国家对社会有效管理、控制彰显的集体法益。当前，非法控制特征认定中更倾向忽视集体法益所代表的与社会相对抗的属性，仅仅从个罪的严重程度来进行扩张认定，这是与黑社会性质组织本质相背离的方向。

其次，从体系解释的角度也应当谨慎认定黑社会性质组织。《刑法》总则第25条第1款和第26条第2款规定了一般共同犯罪与犯罪集团。2018年《指导意见》与《恶势力意见》肯定了恶势力概念并将其区分为恶势力团伙与恶势力犯罪集团，二者唯一的区别便在于组织程度 ④。《刑法》及相关规范文件按照有组织犯罪随着时间发展的通常变化路径，构造出具有内在规律性的“金字塔”式惩罚结构，犯罪行为人之间的组织形式从最低级的一般共同犯罪发展为恶势力团伙，再发展为犯罪集团（包括恶势力犯罪集团），最后成长为黑社会性质组织。黑社会性质组织是刑法上具有黑社会组织雏形与本质的有组织犯罪最高形态；然而，在中国，经济社会发展主要依赖自上而下的政府组织，对整个社会具备强大的动员和掌握能力。中国并未出现如同日本山口组、意大利的黑手党之类的正式黑社会组织，而在国家对社会有效管理、控制的薄弱环节，如某些特殊领域与基层政权，方有黑社会性质组织存在的空间。在认定黑社会性质组织之时，不能仅仅通过重大影响所引发的“黑社会”恐惧感联想来拔高认定，而是应当从有组织犯罪的发展阶段进行排除，即首先思考是否能排除符合一般共同犯罪、恶势力团伙、犯罪集团等通常前置发展阶段的可能性，以及是否达到真正非法控制的程度，否则将可能造成整个有组织犯罪认定体系的颠倒。

最后，从正确认识刑事政策的角度，坚持宽严相济的刑事政策要求在贯彻“打早打小”的同时，应当注意“打准打实”，坚持限制解释的立场。在黑社会性质组织非法控制特征的认定上，应当准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，不能因为强调严厉打击而将不具备非法控制特征实质的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。2015年《座谈会纪要》中强调，“打准打实”就是在审判时应当本着实事求是的态度，在准确查明事实的基础上，对于明确不符合黑社会性质组织认定标准的扩大化情形，要按照《刑法》中的相关条款处理，罚当其罪，不能以“打早打小”替代“打准打实”。在当前司法文件、实践案例扩张解释非法控制特征的情形下，只有打得准，坚持限缩认定立场，才能回归公平正义的审判原则，有效摧毁黑社会性质组织。

三、非法控制特征的具体解释

（一）对“一定区域”的解释

司法文件对于“一定区域”的划定总体上有脱实向虚的趋势，对于空间范围并不设定一个下限，那么对于“一定区域”的空间范围究竟是否应当存在一个最小范围，就值得研究了。

从国家对社会有效管理、控制的角度，作为非法控制对象的“区域”应当具备功能性、规模性和开放性。首先，这样的区域应当承担一定的基本社会功能，如生活、生产、经营、公共服务等。社会空间的本质不是人在其中活动的物理场所，而是不同社会关系的生产与再生产，在这个空间中，经济、政治、文化生态等相互交融、相互作用，共同构成一个社会生态系统[23]24-30。社会成员在这一区域中不能仅仅是作短暂停留或者进行娱乐、消遣活动，通常应当存在生产生活、经营活动以及公共服务配套。其次，具有规模性。所谓的“一定区域”应当存在较大的人口数量和人口流量，并具备一定的经济规模。例如，某小区提供日常生活需要的小型农贸市场中的“菜霸”，则所牵涉的人口数量、流量和经济规模并不足以形成非法控制。最后，开放性意味着黑社会性质组织应当与外部社会进行活动往来，“一定区域”自然要与外界交互影响。黑社会性质组织正是通过对国家对社会有效管理、控制的破坏形成非法控制，这种过程需要对外扩张与渗透。在不与外界交流的空间内秘密进行违法犯罪活动的情况下，这样的组织充其量只能成立犯罪集团而难以扩张其影响力。因此，应该在“一定区域”的认定上坚持2015年《座谈会纪要》的立场，通过将一座酒店、一处娱乐会所等不符合功能性、规模性和开放性的场所作为一个下限空间范围予以排除，在承认基本下限的前提下，再考虑2018年《指导意见》所倡导的相对性思维，结合具体案情和危害程度综合进行判断，做到不枉不纵。

实践中，以套路贷、非法放贷为主要牟利手段的犯罪组织，其所控制的区域可能跨越不同的行政区划，在确认完“区域”下限之后，这种大辐射范围的犯罪组织是否构成黑社会性质组织也值得思考。黑社会性质组织的套路贷、非法放贷等业务往往针对不特定多数人采取暴力、胁迫等手段，并且一旦违反“套路合同”的“霸王条款”，它们便会像国家强制执行机构一般行使强制力。这种非法代行强制力带来的压迫、控制似乎能够摆脱地域限制，令“一定区域”的概念瓦解。然而，刑法文义解释上的“一定”，本就包含了适当、某种程度、特定的意涵，“一定区域”的解释不能无视文义解释的天然边界，否则将存在违反罪刑法定原则之嫌疑。同时，黑社会性质组织的产生、变化、发展并不是一蹴而就的。刑法理论与实践之所以对于有组织犯罪进行细致的划分，便是考虑到其成长性质的存在。一个发展到大范围跨市、跨省，甚至全国境内均可实现非法控制的黑社会性质组织，必然经历了从“一定”的区域进行非法控制，进而拓展势力范围的过程。那么，在黑社会性质组织的具体认定上，被纳入“一定区域”这一要件考量的事实便不应是其“跨越不同行政区划实施行为”，而是将“一定”的腹地纳入囊中这个阶段的事实。同时，在黑社会性质组织的起步阶段，如果其将不特定区域或对象作为违法犯罪目标，势必会影响或削弱行为的非法控制或影响力，此种策略下想要达到刑法要求的“非法控制”程度，也存在现实困难[23]24-30。

（二）对“一定行业”的解释

在“一定行业”是否仅为同类生产、经营活动的问题上，各个司法文件莫衷一是。强调行业“同类性”的实质便在于强调经营者之间相互存在竞争关系的生产、经营活动[24]178。有学者指出：“未与他人形成竞争关系的行为不可能成立非法控制。”[5]62这种强调竞争性的思维方式其实是将黑社会性质组织视为具有企业性质的犯罪组织，关注焦点在于黑社会性质组织与同行业其他经营者之间的非法竞争，可以称之为“企业模式”理论。在“企业模式”理论下，由于同一经济环境下合法经营与非法经营共存且适用相似的经济、组织原则，因而包括黑社会性质组织的有组织犯罪可以合理地被认为是一种非法企业[25]。

一方面，将黑社会性质组织理解为一种参与竞争的企业，暗示了竞争存在是在“一定行业”内形成支配、控制的前提，这是完全以市场原则来考虑黑社会性质组织的本质。然而，黑社会性质组织本就不依赖市场原则，而是建立在有组织的非法权力系统之上，即便跨越不同种类行业，不存在实质竞争，黑社会性质组织仍可以通过侵害、干扰、破坏他人的合法权益、生产、经营来实现在“一定行业”的支配、控制。

另一方面，刑法文义上“在一定行业内形成非法控制”的控制、支配对象绝不止于同类生产、经营者。从常规市场运行规律来看，在一定行业内除了处理企业与企业之间的关系，更重要的是企业与消费者协同演化，来捕捉、适应、引导消费者变化[26]。那么，作为破坏国家对社会有效管理、控制的黑社会性质组织，非法控制的形成就不仅仅是压迫、控制存在竞争关系的其他生产经营者，还包括其自身经营行业内的“消费群体”。以套路贷、非法放贷并暴力索债为业的黑社会性质组织，在“同类性”解释下难以符合对同类行业进行排他性竞争的要求，这种解释方法显然忽视了压迫、支配“消费者”也能实现非法控制这一事实。因此，“在一定行业内形成非法控制”并不要求是同类竞争性的生产、经营活动，也可以是不同类别的行业，并且包括对行业内的“消费对象”进行非法支配控制。

（三）对“控制程度”的解释

1. “非法控制”与“重大影响”的支配实质

对于非法控制特征中的控制程度应达到何种限度方能认定为黑社会性质组织，存在不同看法。一种看法是，“非法控制”和“重大影响”的本质均在于支配，突出表现犯罪行为对一定地区或特定行业社会关系的干预度和影响力，二者仅在表现形式与严重程度上有所不同[5]50-65[23]24-30。另一种看法则反对支配本质的说法，提出“支配”概念无法涵盖“非法控制和重大影响”两者的共同实质，“重大影响”应为准确把握有影响力的高度强制或严重的不良影响[27]。

从黑社会性质组织侵夺了国家专属的强制权能与管理社会权能的角度出发，其所形成的“非法控制”和“重大影响”，应当能够在一定区域或行业内，依照组织帮规或组织成员的意志，随意安排该区域或行业内的人之行为，支配社会生产、生活、消费等各项事务发展。当区域或行业内的“消费者”拒绝无理要求，或行使私力救济，或请求进入国家纠纷解决程序之时，便违反了黑社会性质组织的规则，进而组织成员通过行使“强制权能”之暴力、威胁等手段达到自己的目的。同时，在组织发展过程中，黑社会性质组织以随时随地、不受法律约束的暴力、威胁等强制力为后盾，参与社会管理，压制、影响甚至决定个人选择与破坏行业生产经营。“非法控制”是黑社会性质组织运用团体暴力外观夺取国家对社会有效管理、控制的权限，行使强制权能的直接体现，“重大影响”是组织在所控制范围内行使管理职能的表现，具有附随性，“重大影响”应以“非法控制”为前提。

既然二者具备前提和附随的关系，显然应当具备同质性，这一点在立法上的并列规定中也有所体现。而所谓“支配”之含义，源于正犯与狭义共犯区分的学说——犯罪事实支配理论，正犯形式的三分法（即直接正犯、间接正犯、共同正犯）分别对应犯罪支配控制的三种类型（即行为支配、意志支配、功能性支配）[28]。行为支配中，行为人通过亲自实施符合构成要件的犯罪行为进而支配整个犯罪事实，而“非法控制”所描述的黑社会性质组织则通过违法犯罪行为在一定地区或者行业内人的行为导向与情况的安排中占据核心角色，二者在“支配”这一实质上有异曲同工之妙。以意志支配为核心的间接正犯构造，通过利用工具化的他人，正犯则化身间接幕后者支配整个事件的因果流程，以他人之力实现不法之构成要件。“重大影响”在作用方式上与其类似，虽然并非完全的直接控制，但是将具体犯罪对象作为被利用者“杀鸡儆猴”，对其他人进行精神上的强制与威慑，进而达到群众不敢反抗、不能反抗的目的。当然，这并不是说造成“重大影响”的组织成员与被害人之间存在间接正犯关系，而是在“支配”的作用关系上二者一定程度上同质。因此，从“支配”概念阐释“非法控制”和“重大影响”的本质是值得提倡的，“非法控制”更加侧重从对个人与群体客观上支配的角度出发来解释黑社会性质组织的本质特征，而“重大影响”更加倾向从对群众、企事业单位、政府机关等进行主观上心理威慑的角度来描述控制状态。客观判断先于主观判断，因而黑社会性质组织所能发挥的“重大影响”取决于“非法控制”的实现。司法实践中不能盲目强调“重大影响”，应当重视判断顺序，黑社会性质组织应当在一定区域或行业内形成了非法控制，才能进而造成重大影响，司法机关要通过对二者关系的论证，避免错误地扩大解释。

2. 具体情形的合理限缩

2018年《指导意见》第11条对非法控制特征认定的8种具体情形的规定是目前实务办案的重要指导。第1种情形就是从国家是权利纠纷解决的有权执行者出发，将拦截国家程序的开启——组织压制合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害的多名群众通过正当途径举报、控告规定为非法控制特征的征表。在第2～5种情形中，无论是行业垄断或影响准入、经营、竞争等经济活动，插手纠纷，还是干扰破坏他人、企事业单位、社会团体正常生产、经营、工作，往往是对不特定或多数人的行为进行了压制。因此可以说，在某种程度上上述4种情形均应当受第1种情形的限制，武力直接阻止群众通过正当途径举报、控告行为是一种相对直观的限制他人选择的行为，即使不表现出公然的镇压举报、控告，群众也会慑于其违法犯罪行为而改变自己的日常生产、生活、消费行为，默认接受组织控制状态也可以解释为“不敢通过正当途径举报、控告”。这种行为的强制和威慑应当达到切实使人产生恐惧心理的程度，如被害人受到犯罪组织成员非法侵害后，仍然会积极寻求公安等相关部门的帮助，组织成员也因此多次被行政处罚，同时该组织曾被其他恶势力团伙强收保护费，应当认为该组织对被害人没有形成足够的心理强制 ⑤。参照第2～5种情形所言“严重影响”与“重要影响”，即使在犯罪组织产生了重大社会影响的情况下，但是没有抑制该区域或行业内人的行为，也不能将该影响认定为符合黑社会性质组织的非法控制特征[29]。

对于前5种情形的判断应当主要是依据客观的行为，辅之以民众的主观感受。社区民众的主观感受固然是对犯罪组织造成影响恶劣程度的一大佐证，但并不能单独作为证明非法控制特征成立的依据。民众安全感的来源具备不确定性，难以将行为与结果相互关联，同时安全感也不具有独立的法益地位，民众感性认识的发酵，对司法的独立性而言难称有益，刑罚判定与裁量不能仅受民意主导而陷入恣意与严酷。认定形成“严重影响”和“重要影响”，要将犯罪组织实施的客观违法犯罪行为与民众的行为作对比，从经验法则与日常行为规律的角度，判断对多数或不特定民众的行为控制程度。因此，不论是“严重影响”还是“重要影响”，在2015年《座谈会纪要》中所细化的诸多严重后果，如占有较大市场份额、敛财数额巨大、直接经济损失、伤害后果、引发群体性事件等，都需要放在犯罪组织的干预、抑制、影响能力上进行理解，不能仅仅因为产生了后果严重的轰动效应而被认定为非法控制。

综上所述，在非法控制的空间范围和行业上，荣某刚案所涉犯罪组织控制的地域为市辖区，行业涉及非法赌博业和工程行业，并无疑义；而在王英案中，犯罪组织的控制区域仅为两个酒吧的周边，规模极小，仅承担了部分生活娱乐功能，相对封闭，难称符合“一定区域”标准，只能从所涉及的出租车营运行业进行考察。从控制程度上来看，荣某刚案所涉犯罪组织抢夺工程的行为并没有常态化、规则化，具有偶发性，应作为强迫交易罪的构成要件，不能上升为具备非法控制特征，对于在赌场内放贷的行为也没有控制赌博行业经营；而王英案中的支配、控制更加薄弱，这种干预、控制水平显然无法决定出租车运营状况，不能够随意指派并威慑、控制其他司机的行为，因此，不能如同法院认定的那样，认为其对上述地点夜间出租车正常、有序、公平的经营行为产生了重要影响，垄断了夜间出租车排队经营权。

四、排除非法控制特征认定的规则

在分析非法控制特征时，为了缓和法益实质解释要求与司法实践现实的冲突，应当综合具体案件时空环境进行整体判断。

（一）松散的组织不宜认为形成非法控制

在陈某强案中，陈某强伙同多人有组织地多次在兰州市城关区的娱乐场所内构成9起寻衅滋事犯罪与2起敲诈勒索犯罪 ⑥。在内部管理结构上，虽然被告人陈某强系组织、领导犯罪集团的首要分子，其余被告人属该犯罪集团的固定成员，但是陈某强在组织中的地位仅仅是一个纠集者，组织内部并不存在明显的等级分化，且呈现为一个松散的架构，内部无法形成左右他人行动的控制秩序，自然不存在非法控制特征的认定问题。

（二）合法的管理权限不宜作为认定非法控制特征的依据

在刘某刚案中，虽然犯罪组织在管理某早市和某市场期间，利用收管理费、收选号费、缩小摊位等手段牟利，多次实施寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪活动 ⑦，然而，实际上对两个市场的“控制”源于对市场的管理权，而这种管理权或是刘某刚从前期的代管到后期的投标获得，或是因与街道办事处协议改造市场的投入取得，都是经过行政部门授权的，因而不存在非法性。从时间上来看，合法的管理权限也往往形成于犯罪组织为获取非法控制而实行违法犯罪行为之前，通常二者之间并不存在因果关系，因此不能将其套用在非法控制特征判断的情形之中。

（三）违法犯罪行为单一性不宜认定形成非法控制

在焦海涛案中，犯罪组织仅涉及寻衅滋事罪，分别为11起由暴力拆迁引发的寻衅滋事和1起因焦海涛为承揽工程而实施的寻衅滋事 ⑧。焦海涛等人的犯罪行为虽然在次数、手段上是符合行为特征表面要求的，但是实际上他们是受项目部雇佣，专门从事暴力拆迁活动，并无制定拆迁行业规约和强制民众遵从。在收入来源上，他们也完全依靠项目部发放酬劳。因此，不能仅以单一种类犯罪行为认定形成非法控制，应当承认犯罪行为多样性作为认定非法控制特征的基准。黑社会性质组织违法犯罪行为样态多样化、丰富化，是实现非法控制特征的前提条件。

（四）事出有因的偶然性冲突不宜认为形成非法控制

在李卫案中，被告人组织并实施的犯罪只有4起，其中非法采砂与其他组织成员没有关系，其余聚众斗殴、强迫交易、寻衅滋事系雇佣工资支付问题、组织成员与他人购车价格争议、工程款结算纠纷引起的，人员均是临时纠集，具有一定的偶发性，其目的均与非法控制无关，不应承认非法控制特征的成立 ⑨。

（五）行为人和平协商解决纠纷的宜排除非法控制

在符青友案中，作为失地农民，被告所成立的三友公司和北门劳务组依照政府书面文件指示，与开发商进行谈判、协商承揽工程，这些谈判、协商并不以暴力为基础，开发商、承建商妥协退让的主要原因并非心理受到强制而感到恐惧，而是抱着“多一事不如少一事”的心态将承揽供应权交给三友公司，其中符合强迫交易罪、敲诈勒索罪构成要件的仅为少数部分行为[24]52-63。在被告人是为了生计所需从事土方工程、劳务，一定程度上得到政府的支持，显然与妄图对抗合法社会而建立非法控制的黑社会性质组织完全不同，符合非法控制特征的指控并没有得到法院支持。当案件事实表明犯罪组织与受害人之间矛盾并未明显激化，双方还能在相对理性的氛围和有政府规范性文件可依的前提下进行协商，即使被害人让利，也不能就此将犯罪团伙拔高认定为黑社会性质组织。

注释：

① 参见：湖北省襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城刑初字第00175号刑事判决书。

② 参见：浙江省温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302刑初1274号判决书。

③ 一些具体罪名的保护法益究竟是集体法益还是个人法益，是否适格的“秩序法益”等问题目前仍然存在争议，笔者在此不予赘述。

④ 《恶势力意见》第6条明确规定，恶势力团伙的其他成员仅是按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动；第11条则规定，恶势力犯罪集团成员应接受首要分子领导、管理、指挥。

⑤ 参见：福建省三明市沙县人民法院（2018）闽0427刑初222号刑事判决书。

⑥ 参见：甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01刑终497号刑事裁定书。

⑦ 参见：吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204刑初219号刑事判决书。

⑧ 参见：河南省西平县人民法院（2012）西刑初字第237号刑事判决书。

⑨ 参见：吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02刑终184号刑事判决书。

参考文献：

[1]周强. 最高人民法院工作报告[N]. 人民日报, 2019−03−20（2）.

[2]周强. 最高人民法院工作报告[N]. 法制日报, 2020−06−02（2）.

[3]陈赛. “扫黑除恶”专项行动视域下黑社会性质组织本质特征研究[J]. 山东警察学院学报,2018,30(5): 115—121. doi: 10.3969/j.issn.1673-1565.2018.05.014

[4]张明楷. 实质解释论的再提倡[J]. 中国法学,2010(4): 49—69.

[5]周光权. 黑社会性质组织非法控制特征的认定——兼及黑社会性质组织与恶势力团伙的区分[J]. 中国刑事法杂志,2018(3): 50—65.

[6]吴武忠,刘新锋. 黑社会性质组织犯罪的司法认定[J]. 华东政法大学学报,2011(5): 130—133. doi: 10.3969/j.issn.1008-4622.2011.05.015

[7]马克昌, 高铭暄. 刑法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 2017: 547.

[8]凯尔森. 法与国家的一般理论[M]. 沈宗灵, 译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1995: 3.

[9]张明楷. 刑法理论与刑事立法[J]. 法学论坛,2017,32(6): 16—34.

[10]谢煜伟. 群众恐慌下的恐吓公众危安罪:北捷随机杀人案后续事件解析[J]. 月旦法学教室,2014(9): 69—76.

[11]罗文进,王小锋. 安全感概念界定、形成过程和改善途径[J]. 江苏警官学院学报,2004,19(5): 5—9. doi: 10.3969/j.issn.1672-1020.2004.05.001

[12] TYLER G. Sociodynamics of organized crime [J]. Journal of Public Law,1971,20(1): 41—58.

[13]傅国华. 管理学原理[M]. 北京: 中国农业大学出版社, 2011: 67.

[14]张维为. “文明型国家”视角下的中国政治改革[J]. 红旗文稿,2011(2): 4—8.

[15]王宏波,张振. 社会治理是系统的社会工程[J]. 西安交通大学学报(社会科学版),2015,35(3): 73—78.

[16]马克斯·韦伯. 学术与政治[M]. 冯克利, 译. 北京: 生活·读书·新知三联书店, 2016: 55.

[17]霍布斯. 利维坦[M]. 黎思复, 黎廷弼, 译. 北京: 商务印书馆, 1985: 92—132.

[18]约翰·洛克. 政府论: 下篇[M]. 丰俊功, 张玉梅, 译. 北京: 北京大学出版社, 2014: 11—12.

[19]安倍能成. 康德实践哲学[M]. 于凤梧, 王宏文, 译. 福州: 福建人民出版社, 1984: 61.

[20]拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥, 译. 北京: 商务印书馆, 2003: 199.

[21]黄太云. 《刑法修正案(六)》的理解与适用:下[J]. 人民检察,2006(15): 22—28. doi: 10.3969/j.issn.1004-4043.2006.15.006

[22]何荣功. 避免黑恶犯罪的过度拔高认定:问题、路径与方法[J]. 法学,2019(6): 3—16.

[23]张一兵. 社会空间的关系性与历史性——列斐伏尔《空间的生产》解读[J]. 山东社会科学,2019(10): 24—30.

[24]最高人民法院刑事审判一至五庭. 刑事审判参考（总第107集）[M]. 北京: 法律出版社, 2017.

[25] SMITH J C. Some things that may be more important to understand about organized crime than Cosa Nostra [J]. University of Florida Law Review,1971(24): 1—30.

[26]肖静华,谢康,吴瑶,等. 企业与消费者协同演化动态能力构建:B2C电商梦芭莎案例研究[J]. 管理世界,2014(8): 134—151.

[27]魏东,赵天琦. 黑社会性质组织第四项特征的刑法解释[J]. 法治研究,2019(5): 47—53. doi: 10.3969/j.issn.1674-1455.2019.05.006

[28]克劳斯 • 罗克辛. 正犯与犯罪事实支配理论[J]. 劳东燕,译. 刑事法评论,2009(2): 1—70.

[29]李林. 黑社会性质组织司法认定研究[J]. 河南财经政法大学学报,2013,28(4): 58—64. doi: 10.3969/j.issn.2095-3275.2013.04.007

来源：北京航空航天大学学报(社会科学版), 2023, 36(4):186-194.

作者：戴锦澍，清华大学法学院博士研究生