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《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条对串通投标案的立案追诉标准做出“明确”规定，共涉及五种具体情形，其中，违法所得二十万元以上的，应当立案追诉，那么对于整个投标过程中涉及的各项费用，好处费、工程成本、工程利润、管理费等，哪些应当被算作违法所得而予以追缴呢？似乎没有任何一个规定对这一事项做出具体解释，在实践中各地法院的做法也不尽相同，类案同案不同判。作者今天通过明确违法所得的功能，结合串通投标案件中各种费用的性质，来分析串通投标罪涉及到的各类费用是否应界定为违法所得。

一、违法所得的功能

串通投标罪违法所得的范围界定，那么要知道违法所得在犯罪中起到什么样的功能作用。违法所得可以作为标尺衡量违法行为对社会资源的侵害程度，从而界定串通投标罪与非罪的界限；通过明确违法所得的范围，可以防止违法行为人通过非法手段获得不正当利益进行收没，维护市场秩序，构建公平、正义的社会环境。展开来说，确定违法所得主要发挥以下几方面作用：

（一）作为定罪处罚的依据

在司法判决中，违法所得的计算范围和数额是确定犯罪分子是否构成犯罪的重要因素之一。刑法第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）、第五章（侵犯财产犯罪）中不少罪名都采用“实施犯罪行为/具有下列情形，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的”这种“行为加情节”的模式来对嫌疑人做出有罪与否的认定，如侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，以及本案所讨论的串通投标罪规定的“串通投标是指，投标者相互串通投标报价……或者投标者与招标者串通投标……情节严重的行为”等，虽然学界及司法实践中对情节严重是否应当作为定罪的构成要件存在争议，但无论是以刑法对于犯罪所规定的文字性条件约束，还是以犯罪阶层论中的违法性来看，情节严重都是这些罪名构成犯罪不可或缺的条件，对于串通投标罪来说更是如此。因为不同于计划经济，市场经济自身属性必然要求市场上存在着相当的“不公平”，实力更强劲的企业在竞争中自然会获得更大的优势，否则便意味着市场失灵，防止串通的目的必然是为了防止严重不公平的侵害行为发生才具有合理性，情节严重也当然的在不少经济犯罪中成为必不可少的构成要件。

（二）作为确定罚金的依据

刑法对于对犯罪人员、单位判决罚金时也会以违法所得为依据，如刑法第一百七十五条（高利转贷罪）、第一百八十条（内幕交易、泄露内幕信息罪）、第二百二十五条（非法经营罪）等，规定“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”，上述条文将“违法所得”作为明确罚金刑法的一个基数。从现代刑事发展理念分析，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲。虽然在量刑上有了明确的阶梯标准，但是对于部分案件来说，违法所得的范围并不够明晰。对于串通投标罪来说，违法所得数额的关键点在于其指的是收入还是利润，是否包括行为人所付出的各项成本费用。实施该类行为的出发点多是为牟利，基于投入成本的不同，非法经营行为的投机和社会危害程度当然是不同的，因此仅凭收入的角度，是不足以对犯罪行为充分、恰当评价的。

在非法经营犯罪中，《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，以及最高人民法院公报案例，都肯定了扣除直接成本的做法。但是在串投投标罪等其他具有经营性质的犯罪中，能否按照非法经营罪的处理方法进行裁判并没有统一规范，但笔者认为从法律实施的稳定性、可预见性角度出发，是应当进行参考的。

（三）明确没收财产的范围

刑事诉讼法第二百八十二条规定，“对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”，这一规定贯彻了“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”的基本原则。所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应予以没收，包括违法所得已经部分或者全部转变、转化后的财产和来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。

但是在有的案件中，行为人并非全案违法，仅部分环节违反法律规定，不宜不加区分一概没收全部财产。在串通投标罪中，行为人通过与其他投标人串通围标或者与招标人进行串通而中标，使用非法手段获得了需要招投标的项目，相较于后续进行常规开发，不加以区分全部纳入犯罪计算违法所得当然是不合适的。对违法所得的认定决定着没收财产的范围，关乎犯罪嫌疑人、单位合法的财产权益是否不受侵害，尤其对企业而言，几乎直接决定了在该地区能否继续经营下去。

二、对串通投标案涉费用的违法所得认定

招投标程序主要包括招标、投标、开标、评标和中标五个环节，也即串通投标罪规制的应是这五个环节中的犯罪行为，串通投标罪的违法所得应与犯罪行为之间具有直接的、必然的因果关系。结合上述违法所得功能作用，笔者对这几种关联费用是否应纳入违法所得范畴逐一进行辨析。

（一）好处费 

因发生在招投标过程中，且是因为被告人帮助串标、围标及制作标书的犯罪活动而产生的收益，应当认定是违法所得，应予罚没。

（二）案涉项目的成本支出

如前所述，串通投标罪通常并非全案违法，应当结合事实具体判定。中标人承建工程对内及对外需要支付的必需的开销、费用，是中标人的支出，并不是中标人所获收益，不应认定为违法所得。

（三）案涉项目所获得的利润 

同样的，在后续项目开发经营阶段，若并不涉及其他违法行为，不应认定为违法所得。项目开发是因串通投标获得的商业机会，但是该经营管理行为最终是否能够获利、获利多少则是由市场规律和管理水平等多重因素决定的，与之前的串通投标行为没有刑法上的必然因果关系。如果强行将其认定为违法所得，将会使罪与非罪的认定完全取决于行为人的经营能力，出现严重的罪刑失衡的问题，如中标人经营能力强，成本管理水平高，工程利润空间大，则违法所得就会多，相对应刑罚也会加重；如果中标人经营能力弱，成本管理水平差，工程利润少甚至亏损了，则违法所得少甚至没有，其刑罚反而会减轻甚至不构成犯罪，罪与非罪的认定具有随机性，这显然与立法本意及市场规律相违背。根据这一事实情况，在该类案件处罚金时，有法院提出采用比例原则进行确定罚金数额，笔者认为也是不合理的，这仍是带有主观随意性的做法，依据利润引发的同案不同判将严重损害司法公信力。但如果是“提篮子”，即空手套白狼，将获得的工程施工权转手卖掉，则因与串标行为有直接因果关系，可以将“提篮子”模式下获得的款项认定为“违法所得”。

（四）中标人收取的管理费

中标人收取的管理费，是根据与招标人签订的项目合同中约定内容而产生的，对工程质量、工程进度、工程安全及后续工程的维修、保修承担终身责任的义务项下发生的合理收费，与串通投标犯罪并无直接因果关系。无论是该费用产生的基础，还是在收取标准上，均不属于串通投标行为本身获得的利益，因此亦不应认定为违法所得，当然对于管理费的认识实践中是有认定为违法所得的，是有争议的。

三、结语

经营类犯罪通常涉及员工工资、供应商的材料款、企业运营成本的弥补等各种费用发生，关乎社会稳定，尤其串通投标罪中通常还会涉及农民工工资问题，如果将成本或者利润一股脑以违法所得冻结直至认定并收缴，将直接导致社会稳定问题；比这个更为的负面影响，是如果没有依据的随意将成本、利润划进违法所得的范围，难逃“以刑化债”之嫌，贵州六盘水、重庆等以刑化债的做法已经受到严厉抵制，以刑化债将会导致企业不敢在本地投标，严重破坏市场秩序，破坏营商环境。

来源：大成辩护人

作者：刘丽云，大成律师事务所高级合伙人、国家一级律师

        王   啸，大成石家庄办公室专职律师