尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

     关于技侦证据的问题，笔者此前已经写过数篇文章，近期更办理了几起涉及技侦证据的案件，又有一些新的心得、体会在这里与大家分享。本文有别于前边笔者文章的之处在于，以前的文章更多地是谈技侦证据的法律规制问题，而本文中笔者将主要谈一谈实务中技侦证据运用的现状及存在的问题。

笔者最近办理的四起毒品类死刑复核案件中都涉及到了技侦证据问题，这四起案件两起来自四川，另外两起来自湖南和福建。而这四起案件中都出现了同样的问题，即一审都在对被告人和辩护律师隐瞒了技侦证据的情况下判处了被告人死刑，而该被告人作为主犯却始终零口供，从在案证据和判决书上看，别说是判处被告人死刑了，连判处被告人有罪都证据不足，也就是说实际上判处被告人有罪乃至死刑主要是依靠的技侦证据。此后，二审以事实不清为由发回重审，在重审一审阶段侦查机关才移送过来技侦证据，或是翻音文字材料或是录音音频，被告人再次被判处死刑，然后又是重审二审维持死刑，现在到了死刑复核阶段。

另外笔者还注意到最近出版的《刑事审判参考》总第134辑中也收录了一个案例第1522号黎某昌等贩卖、运输毒品案——重大毒品犯罪案件中技术侦查证据的移送与查证（以下简称该案例）。需要特别说明的是，这可是目前《刑事审判参考》出了136集，共140个毒品犯罪参考案例中唯一一个关于技侦证据问题的参考案例。在该案例中也存在笔者所遇到的上述情况，且情况几乎是一模一样。鉴于该案例在类似案例中很有代表性，本文中笔者就借案例来和大家聊一聊这类案件中相关的问题。

首先，毒品案件审判中技侦证据应在何种情况下出场？

该案例指出，实践中采取技术侦查措施收集的证据并非在所有案件中均具有不可或缺的作用,一律要求所有采取技术侦查措施的案件都要把获取的技侦材料作为证据使用,既无必要,也不利于技术侦查措施的保密。

这点笔者表示认同，司法实践中，侦查机关在收网前可能已经监控这个案件很久了，从而形成了海量的技侦证据。但当侦查机关收网后，很多犯罪过程中的关键情节已经通过被告人供述、证人证言等得到了充分证实，此时出于保密的需要，就已经没有必要再让技侦证据出场了。技侦证据只有在其他形式的证据无法证明关键事实、关键情节时才有必要现身，也就是通常所说的“必要、最后使用”原则。

那么，什么情况下才算必要呢？该案例指出，就毒品犯罪而言,以下三类案件,应当在刑事诉讼中随案移送技术侦查措施收集的证据:一是对认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪有重要影响的;二是对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性质有重要影响的;三是对认定犯罪嫌疑人、被告人的罪行轻重,尤其是对死刑适用有重要影响的。实际上，这也是2019年两高一部《关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》中的要求，但该意见目前无法公开查询到，更未在司法实践中真正得到贯彻执行。

其次，在技侦证据的运用中律师都应有充分的阅卷权和质证权

《刑事诉讼法》第一百五十四条规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。该案例指出，《刑事诉讼法》第一百五十四条实际上是规定了具有递进关系的三种技侦证据查证方式,可以根据证据的具体情况依次顺位选择:一是采取常规的法庭调査方式对技术侦查证据进行举证、质证;二是在常规法庭调查的基础上,如果使用技术侦查证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,但审查依然在法庭上进行;三是采取保护措施仍然可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

实践中前两种查证方式不存在争议，对于第三种查证方式上的争议,即作为定案根据的技术侦查证据能否全部在庭外进行核实，该案例指出,如果案件已经达到“事实清楚、证据确实充分”,审判人员为了增强内心确信,或者出于对死刑等重大案件等审慎态度,可以采用单方核实的方式，即对于侦查机关没有主动随案移送的技术侦查材料,人民法院可以由审判人员单方到公安技术侦查部门核实后认定,不需要辩护律师参加质证;但如果案件的定罪、量刑依赖于技术侦查证据材料,则应依照相关法律规定和以审判为中心的刑事诉讼制度构造要求,法庭是审查、采信证据的唯一场所,技术侦查证据应当移送法庭接受审查,庭外核实是在证据已经移送法庭基础上对存疑证据的核实,而非审判人员单方赴收集证据部门对未移送的证据进行核实、认定。具体理由是：

第一,关于《刑事诉讼法》第一百五十四条规定的庭外核实内涵的正确理解,应当结合《刑事诉讼法》关于证据的相关规定全面进行。《刑事诉讼法》第五十条第三款规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第一百九十八条第一款对查证模式进一步明确规定:“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”这一规定明确排除了在法庭之外查证证据的可行性,以防止秘密审判。

第二,关于庭外核实证据,《刑事诉讼法》有两个条文的内容涉及这方面的内容,除了前述第一百五十四条技术侦查证据查证的条文之外,另一个条文是第一百九十六条第一款的规定,即法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。同样是对审判人员庭外核实证据的授权和规范,在对庭外核实内涵的理解上应当保持一致,在适用上遵循同样的规范,后者核实的内容应当通知控辩双方并听取意见。对技术侦查材料也不能仅由审判人员单方在庭外核实后将其作为定案的根据。

    对此笔者对前述所说的“如果案件已经达到‘事实清楚、证据确实充分’,审判人员为了增强内心确信,或者出于对死刑等重大案件等审慎态度,可以采用单方核实的方式”有不同意见。如果案件真的达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，审判人员又何需再以另外的方式来增强内心确信,也不需要多余的审慎态度,难道咱们的审判人员连这点魄力都没有吗，还非得再多此一举去核实技侦证据？既然还需要通过核实技侦证据来增强内心确信，保持审慎，那就足以说明该审判人员对该被告人罪该判处死刑心里没底，严重不自信，也就是证据上并没有达到“事实清楚，证据确实充分”的标准。因此这个说法本身就是自相矛盾的，这种情况实际上也是并不存在的。此外，既然在这种情况下技侦证据起到了所谓影响法官内心确信的作用，那么它实际上就是起到了定罪量刑的关键作用，即便被法官刻意隐瞒没有写入判决书，被告人和辩护人也应有权查阅该技侦证据并提出相应的质证意见，否则就是对被告人和辩护人辩护权的侵害，也是对被告人的严重不公。

司法实践中即便让律师查阅技侦证据也往往会设置很多障碍，不干不脆，最常见的就是不让复制，即不让对技侦翻音文字材料拍照、拷贝，甚至有的法官连律师自己摘抄都不允许，对监听录音也只允许听，不允许复制，也不允许律师自己记录。在这一点上，最高法院的某些法官即起了很坏的带头作用。

要知道即便在被告人并不知道自己已经被监听的情况下，他们也往往不会明确说自己在搞毒品，而是以非常隐晦的方式沟通，这就需要结合其他证据进行综合分析才能确定被告人是不是在谈毒品交易，以及是否是在谈本案中的毒品交易。有的技侦录音中可以听出被告人是在谈毒品交易，但比对时间却发现他谈的不是本案中的毒品交易，而是在谈本案未指控也未认定的其他毒品交易，那么这个技侦证据显然也是于本案无用的。因此，对技侦证据同样需要逐字逐句、条分缕析、认真甄别，因为毕竟事关人命，马虎不得！而很多毒品案件中的技侦证据有几十甚至上百段之多，其中涉及了多位通话人，更经常大量使用方言土语。这都决定了对技侦证据审查判断不是走马观花式的只看一遍就能解决的，这是在强人所难，如果不允许律师复制带回去细细研究实际上就是将律师的阅卷权、辩护权流于形式。

技侦证据往往是决定被告人生死的最关键证据，而既然是证据就应该允许律师复制，这是刑事诉讼法的明确规定，不容得打任何折扣，如果法官在这个问题上遮遮掩掩，不允许律师充分行使阅卷权，就是在直接侵害辩护律师的辩护权，甚至可以不客气地说就是在草菅人命！

技侦证据问题，是毒辩中的重点、难点，乃至痛点，很多案件成也技侦、败也技侦，而辩护律师充分查阅、复制技侦证据，依法质证的权利能否得到充分保障就是这一问题的关键所在！这一问题的解决指望办案人员的高素质是不实现的，只能是靠律师自己不屈不挠地去争取，别无他法！