尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

     前一段时间在《昆明会议纪要》问世之际，笔者写了一系列评判《昆明会议纪要》新变化的文章，有肯定的，也有批评的。但当时由于时间紧，有些问题没有进行太深入的研究，现在趁着春节空闲，再结合新近公布的《<昆明会议纪要>理解与适用》,笔者就把其中个别重要的问题进一步进行了深入研究，以后会逐步分享给大家，今天先说说关于“犯意引诱”规定的修改问题。笔者前面的文章已经对本次《昆明会议纪要》中“犯意引诱”问题修改后暴露出来的弊端进行了批判，今天笔者的重点就不再只是批判，而是更深层次地分析一下面对这种没头没尾、语焉不详的修改，下一步办案机关可能将会如何办案，而咱们律师又该如何辩护！

原2008年《大连会议纪要》中规定：对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。这一规定其实有两层含义：一是对“犯意引诱”的被告人应当依法从轻处罚，二是不论数量多大都不应判处死刑立即执行。这一旧的规定，是首先直接认定“犯意引诱”情况下实施毒品犯罪仍是构成犯罪的，然后在构成犯罪的前提下，对如何量刑作出的规定。而司法实践中“犯意引诱”问题最大的争议是对因受到“犯意引诱”而实施毒品犯罪的被告人是否应该无罪，也确实曾经有过数起案例因为“犯意引诱”的原因被告人最终被宣判无罪。到2012年修改《刑事诉讼法》后，其中第151条明确规定了特情人员不得诱使他人犯罪，现《刑事诉讼法》第153条也延续了这一规定，这相当于直接认定“犯意引诱”属于违法，如此因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人本应是无罪的，这样《大连会议纪要》这种对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人只是从轻处罚、不判死刑立即执行的规定，就与法律相悖了。

所以这次《昆明会议纪要》大修为了避免这种尴尬的冲突问题，就对“犯意引诱”情况下被告人的量刑问题作出了变更，没有再重复《大连会议纪要》的上述规定，而是规定在确定存在“犯意引诱”的情况下，隐匿身份人员向被引诱人提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。在排除这些后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这一规定本身没有问题，对符合该规定的案件照此执行便是，有问题的是这一规定在司法实践中能否得到真正的贯彻执行。

但今天笔者要重点说的不是上述这一规定本身，而是这一规定衍生出来的新问题，即：如果排除了以上这些之后，剩余证据仍能达到认定被引诱人有罪的证明标准时，该如何给被告人量刑，明确点说就是这时候还要不要考虑因为存在特情引诱而给被告人从轻处罚，甚至不能判处死刑立即执行？这种情况在司法实践中肯定是存在的，原因就在于《昆明会议纪要》这一规定本身。这一规定只说要排除隐匿身份人员向被引诱人提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，特别是这个“其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料”，《<昆明会议纪要>理解与适用》中明确解释了是指“隐匿身份人员证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料”。这就有问题了，为什么只规定排除隐匿身份人员自己所证实的被引诱人实施毒品犯罪的证据材料呢？难道不应该是排除所有因为隐匿身份人员违法引诱而产生的证据材料吗？如果是只排除这有限的几项，那么还有大量的其他证据材料（比如上下家、同案犯的口供）可以证明被引诱人构成犯罪，而这些证据材料也同样是因为被引诱人被隐匿身份人员引诱才产生犯意实施毒品犯罪所产生出来的。这样一来，《昆明会议纪要》所说的“在排除这些证据后，在案证据达不到认定被引诱人有罪的证明标准的，应当依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”恐怕就没有几个案子能够符合了。

因此，即便确定了存在“犯意引诱”也很难无罪。那么在不能无罪的情况下，对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，是否还要如原《大连会议纪要》那般应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行呢？

同时，还会有一种情况会大量存在，那就是不能排除存在“犯意引诱”的合理怀疑。这种情况，原《大连会议纪要》中规定“不能排除存在‘犯意引诱’的情况下在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时要留有余地”，但现在《昆明会议纪要》修改后这条没有了,那么这种不能排除存在“犯意引诱”的情况下在考虑对被告人适用死刑时是否还需要留有余地？

以上两个问题《昆明会议纪要》及《<昆明会议纪要>理解与适用》中都避而不谈，笔者只说一下自己的看法，还是那句话，如果各位读者认为不对，权当我是胡说八道！

笔者认为，对以上这两种情况的处理仍应参照原《大连会议纪要》的规定，特别是在考虑对被告人是否判处死刑立即执行时，即：在确定存在“犯意引诱”的情况下，在排除了隐匿身份人员向被引诱人提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及隐匿身份人员证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料后，在案证据如仍能达到认定被引诱人有罪的证明标准，则虽然可以作出有罪判决，但仍应依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；在不能排除存在“犯意引诱”的情况下，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时仍要留有余地。笔者作出以上理解的理由有以下四点：

一、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》、《昆明会议纪要》这毒品犯罪三纪要是一脉相承的，虽然在个别具体条文上有所差别，但基本原则不变，因此不可能出现在像死刑适用这种重大原则问题上《昆明会议纪要》与此前的《大连会议纪要》完全相反的情况。

二、本次《昆明会议纪要》中在“数量引诱”问题上，不管是确定存在“数量引诱”，还是不能排除存在“数量引诱”，其规定虽然在具体表述上对原《大连会议纪要》作出了一些修改，但基本原则一致，即都是对于因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人要从轻处罚，可以不判处被告人死刑，既然两《纪要》在“数量引诱”问题上的规定基本不变，那么在属于一领域且更为重要的“犯意引诱”问题上裁判原则也不会有明显差异。

三、既然《昆明会议纪要》规定“数量引诱”情况下尚且仍然能够从轻处罚，可以不判处死刑，那么“犯意引诱”情况下难道反而会不从轻处罚，不考虑行为人是在被特情人员的违法蛊惑之下才踏上毒品犯罪这条不归路，就直接判处其死刑立即执行？这显然与罪责刑相适应的刑法基本原则违背，也不符合人们正常的认知，于情于理于法都不应如此！

四、《昆明会议纪要》会议纪要中还规定：存在或者不排除存在其他不规范使用隐匿身份人员实施侦查的情形，影响定罪量刑的，应当作出有利于被告人的处理。虽然该条文说得比较抽象，但很明显是可以把存在或者不能排除存在“犯意引诱”的情况包含进去的，故也应是作出有利于被告人的处理。

其实说起来像“犯意引诱”这种问题，虽然出了《纪要》，又出了《理解与适用》也没有把问题说明白，还得要人去猜，但我相信，只是是一个受过正常法学教育的人，都会对这一问题有与笔者相同的认识。司法实务中的很多所谓疑难问题也都是如此，并没有那么复杂，只要本着基本的法律原则去理解都会有一致的答案，只不过是实务中掺杂了太多法律之外的东西，于是就出现了常说的“屁股决定脑袋”的情况，把本来简单的问题人为复杂化了，可叹！