尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

宋立翔

北京尚权律师事务所律师

尚权学术研究部主任

尚权有组织犯罪研究与辩护部副主任

 

 

2023年8月16日至8月28日、2023年10月16日至2024年1月23日，笔者作为律师助理全程参与了云南某涉黑案为期87天的庭审。笔者在庭审结束后，回顾了庭审记录并进行了总结梳理，对庭审质证有了新的心得体会。笔者将从质证的思维意识、质证的准备工作、常见证据的质证思路三方面，并结合本案的多个案例与诸位分享提升质证力度的思路。
 

一、提升质证力度应树立的“四个意识”

 

判断质证意见力度大小有两个标准：一是质证意见提出后，控方的反驳空间有多大，控方反驳空间越小，质证意见力度越大；二是，质证意见能否加强法官对有利事实的内心确信。围绕上述两个标准，笔者认为，在质证过程中应当遵循以下四点：

 

（一）重构事实优于辩解性质

 

针对控方的证据体系，通常有两条质证思路，一是彻底推翻控方的证据体系，并重新构建有利于辩方的事实，二是在控方构建的事实的基础上，针对事实的性质进行辩解。相比于辩解事实的性质，重构事实能够有效避免法官裁判时处于“可左可右”的局面。换言之，前者给法官作出不利裁判的“余地”更小。因此，在质证过程中，我们应当优先考虑前者。例如，控方举证证明，乙收到了甲给的20万，将该笔钱用于开展非法采矿活动，我们应当先看有无证据证明甲给乙20万，再看这20万是借款抑或投资款。经辩护人查询甲、乙二人银行流水，乙在非法采矿期间，甲从未向乙转账。据此，控方所构建的基本事实被彻底推翻。

 

（二）实物证据优于言词证据

 

言词证据容易受各种主客观因素的影响而出现虚假或失真的情况。从主观方面看，陈述人与案件的利害关系可能使陈述人故意作出虚假的陈述。从客观方面来看，言词证据的形成是一个相当复杂的过程，一般要经过感知、记忆、陈述三个阶段，在这三个阶段都可能因各种客观因素的影响而出现失真，使言词证据在反映案件事实时出现偏差。[1]具体到刑事诉讼过程中，针对同一事实，同一名被告人、证人、被害人会作出前后矛盾的陈述，或者被告人、证人、被害人之间也会作出相互矛盾的陈述，这导致在举证质证过程中，控辩双方均能依据不同的笔录，构建各自的证据体系。一旦出现实物证据，双方辩论的空间会明显缩减，甚至能够达到“一剑封喉”的效果。因此，证明某一事实成立与否时，我们应当先关注实物证据，而非找到几份有利于辩方的言词证据便“万事大吉”。例如，甲、乙的部分证言能证明，丙曾帮丁偿还给戊700万，丁系应丙的要求将房屋备案在丙的名下，但甲、乙二人也作出过相反的证言，即丁系应戊的要求将房屋备案在丙的名下，房屋实际是备案给戊的。仅凭甲、乙的部分证言，显然不足以认定丙曾帮丁偿还给戊700万，房屋系备案给丙这一事实。经辩护人查询丙、丁、戊三人的银行流水，丙曾先后向戊的银行账户转账700万元。因此，根据该份银行流水即可认定丙帮丁向戊还款的事实，进而能够推出房屋是备案给丙这一结论。

 

（三）客观要件优于主观要件

 

在举证质证过程中，起诉书所指控的罪名的客观要件、主观要件均需要控方举证加以证明，相比于客观要件，主观要件更多依赖言词证据加以证明，在没有言词证据的情况下，则需借助于经验法则进行推定。如前所述，言词证据具有不稳定性，控辩双方均能提出各自的论据来论述应当采信谁的陈述或采信哪一份陈述。经验法则是依据归纳法而获取的，经过人们长期的工作生活中总结提炼而来，而归纳法本身就具有不完全性，不可能将工作生活中的所有情况均囊括其中。由此可知，经验法则必然存在无法适用的情况，只是概率大小不同。[2]据此，控辩双方对于经验法则的适用也能够提出各自的论据。这导致，针对主观要件的举证质证过程中，控辩双方只能在言词证据或经验法则上“缠斗”，“谁也说服不了谁”。相反，针对客观要件的举证质证过程中，有时候甚至只需要一份书证就足以证明客观要件是否成立。因此，在举证质证过程中，我们应当先看用以证明客观要件的证据。例如，在高利转贷案中，证明被告人是否具有转贷牟利的目的通常依靠被告人的供述和辩解，或者通过贷款资料等书证进行推定，但证明被告人客观上是否具有转贷行为只需要看银行流水。如果根据银行流水显示，被告人的自有资金能够覆盖出借金额，则无需考虑被告人主观上是否具有转贷牟利的目的。

 

（四）孤证不能定案

 

我们常用孤证不能定案这一原则质疑没有其他证据印证的不利证据的证明力，但我们对有利证据的关联性进行补充时，也应当注意该原则。换言之，我们需要寻找能够与有利证据相印证的其他证据。例如，甲的辩称戊于2014年10月已还清甲的2000万借款，在此之后，甲不可能找戊要债。仅对甲的辩解的关联性予以补充，我们只是依据孤证主张有利事实。经辩护人查询甲、戊二人的银行流水，2014年10月戊向甲转账2000万，甲的辩解得到了印证。

二、撰写质证意见的准备工作

 

刑事诉讼的直接目的，在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。这里所说的犯罪事实，是符合犯罪构成要件的事实。刑事程序一开始就以某种符合构成要件的事实达到确认的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成的过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。[3]据此，在撰写质证意见之前，我们必须明确本案各个罪名的构成要件要素有哪些以及各构成要件要素的具体涵义。对此，我们需要做好以下四项工作：

 

首先，刑法分则主要规定具体犯罪的不法内涵、责任要素和处罚效果。[4]可见，各个罪名的犯罪构成要件要素均被记载于刑法分则的条文中。这要求我们必须逐字逐句地解释刑法分则条文。针对刑法分则条文的每一个概念，应当穷尽一切方式（包括但不限于法条检索、案例检索、文献检索）厘清其具体涵义。唯有做好这项工作，在撰写质证意见时，我们才能确定每一项构成要件事实需要证据证明到何种程度，现有证据能否证明到该程度，并及时挖掘出各个证据的质证要点。

 

例如，《刑事审判参考》第1267号案例的裁判宗旨认为：“一般认为，对于未参与卖淫场所经营管理的投资者，只有“明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动”，才构成组织卖淫罪。”据此，凡是没有参与卖淫场所经营的人员，必须明知该场所存在有组织的卖淫活动，主观上才具有组织卖淫的故意，而非仅仅知道该场所涉黄。这说明，即便公诉人出示的证人证言证明被告人知道其所投资的场所有涉黄的情况，也不能据此证明被告人主观上具有组织卖淫的故意，我们可以质疑相关证人证言的关联性。

 

再例如，《刑法》第125条第一款规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在非法买卖、运输、储存爆炸物一案中，我们需要厘清“非法”“买卖爆炸物”“运输爆炸物”“储存爆炸物”的具体涵义。《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》指出，“这里所说的“非法”，既包括违反法律、法规，也包括违反国家有关部门发布的规章、通告等规范性文件。”这说明，公诉人出示的《省公安厅关于对爆炸物品管理问题的批复》既不属于法律法规，也不属于国家有关部门发布的规章、通告，故该份证据显然不能证明本案的被告人购买、运输、储存爆炸物具有非法性。

 

其次，犯罪构成要件被刑法修正案调整，犯罪构成要件被不同的司法解释进行解读，以上任何一种情况都会导致该部分罪名的证明对象发生变化。因此，在撰写质证意见之前，我们需要查阅与涉及罪名相关的刑法修正案、司法解释（即便失效的也要查阅），确定哪些事实需要证明，哪些无需证明，从而有针对性地质证。

 

例如，例，2006年6月29日颁布施行的《刑法修正案六》将重大责任事故罪的犯罪主体，从原来的“企业、事业单位职工”“有关生产、作业指挥、管理人员”扩大到“从事生产、作业的一切人员”。[5]据此，如果起诉书指控的事实发生在2006年之前，公诉人需要出示证据证明被告人属于“企业、事业单位职工”或“有关生产、作业指挥、管理人员”，辩护人对此需要发表质证意见。

 

再例如，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕15号）第8条第1款规定，“刑法第一百二十五条第一款规定的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。”后该部分内容被2009年11月16日发布、2010年1月1日起施行的《关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修改为“刑法第一百二十五条第一款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。”据此，如果起诉书指控的非法储存爆炸物的事实发生在2010年之前，公诉人需要出示证据证明被告人所存放的爆炸物是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物，并且对此必须明知。如果起诉书指控的非法储存爆炸物的事实发生在2010年之后，公诉人只需举证证明被告人客观上存在非法存放爆炸物的行为即可。

 

第三，厘清指控事实的相关法律关系，并对相关法律关系进行判断，避免将对被告人有利的事实误解为不利的事实。例如，在一起重大责任事故中，根据在案证据显示，甲、乙、丙之间可能是两种法律关系。其一，甲与乙系合伙承包关系，工人丙受雇于甲、乙，工人丙因操作不当导致事故发生。其二，甲将工程承包给了乙，乙雇佣了工人丙，工人丙因操作不当引发了事故。相比于前者，后者必然对甲更为有利。

 

最后，在确定了各罪名的证明对象，确定指控事实的法律关系后，将在案证据进行归类，即每个构成要件事实都有哪些证据能够证明，从而厘清每一起指控事实的证据体系。

三、常见证据的质证思路

 

在办案过程中，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、证人证言、被害人陈述、书证是最常见的证据种类，通常而言，也是案件中数量最多的证据。受文章篇幅所限，笔者也仅阐述提升上述四类证据质证力度的基本思路。

 

（一）被告人的供述和辩解

 

通常情况下，被告人的供述和辩解会同时包含对被告人不利以及有利的内容，据此，对于二者的质证思路也必然有所不同。对于前者，应当对其合法性、真实性发表质证意见，对于后者，应对其关联性予以补充，同时还要对该部分内容进行强化。

 

1.对被告人供述的质证思路

 

对被告人供述的质证，应当按照先质疑合法性，后质疑真实性的步骤进行质证，具体如下：

 

（1）以申请非法证据排除、调取侦查讯问同步录音录像为切入点，为质证做铺垫

 

通过会见了解被告人系基于何种原因作出供述，如果被告人系因侦查人员刑讯逼供作出，必须在庭前会议中提出非法证据排除申请。否则，法官极容易认为被告人系无故翻供。换言之，辩护人必须为被告人推翻庭前供述提供相对充足的理由。无论最终是否能够成功排除相关供述，在举证质证环节，辩护人应当先针对该部分供述的合法性发表质证意见。即便最终未能成功排除非法相关供述，甚至未能启动证据合法性调查程序，但至少让法官能够密切关注相关供述的真实性，提高法官对相关供述不采信的可能。

 

退一步讲，即便被告人仅仅系基于侦查人员的指供而作出不利供述，不存在刑讯逼供的情况，辩护人也应当根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条第4项规定在庭前会议中申请调取侦查讯问同步录音录像。[6]

 

（2）从多角度论证被告人供述不具有真实性

 

辩护人针对被告人供述的合法性发表质证意见后，再针对其真实性发表质证意见。对被告人供述的真实性发表质证意见可以从以下几个角度展开论证：

 

首先，被告人的供述是否存在前后矛盾。如果被告人的供述确有前后矛盾，需要注意，几份不同的供述是否都对被告人不利。如果答案是否定的，则要注意被告人作出有利供述和不利供述的时间、地点有无不同。例如，被告人作出不利供述的时间是在其被指居期间，讯问地点是在办案中心，此时辩护人应结合证据合法性阐释该份不利供述为何不真实。如果答案是肯定的，则要重点关注被告人的供述变化的原因，看是否存在被告人供述随着某一证据的出现发生同步波动的情况。例如，在一起窝藏案中，甲先供称被窝藏的人是乙，后乙接受讯问时明确否认其被甲窝藏一事，数日后，甲又供称被窝藏的人是丙。在庭审中，甲陈述称，他受侦查人员的指供，先供称自己窝藏了乙，后来侦查人员又要求自己改口称窝藏了丙。另需注意，发表质证意见时，必须明确有矛盾的供述具体在哪几份笔录中，笔录之间的矛盾之处应当宣读出来。

 

其次，被告人的供述是否与其他被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等其他证据相矛盾。关于该部分内容已有多篇文章予以阐述，故在此不赘述。

 

第三，被告人的供述是否符合经验法则、常理。例如，在一起非国家工作人员受贿案中，乙通过银行汇款向甲行贿，且行贿金额还带有零头，这显然不符合常理。

 

最后，被告人的供述是否超出其认知范围。每个人成长经历、学识、身份地位等方面均有所不同，故每个人的认知范围必然存在差异。当一个人所陈述的内容超出其认知范围时，他所陈述内容的真实性值得推敲。例如，甲在公司经营期间，从未参与过公司的民间借贷活动，却声称该公司老板的放贷行为导致某个楼盘烂尾，甲所陈述的内容明显超出了他的认知范围。

 

2.被告人辩解的质证思路

 

首先，由于被告人在侦查阶段的辩解通常未能得到完整记录，故质证的时候不仅要将被告人庭前供述和辩解中的有利内容提取出来，从补充关联性的角度发表质证意见，还要结合法庭发问的情况，同时将发问阶段的成果予以展示，二者可互为补充。

 

其次，从卷宗材料中寻找与被告人辩解能够印证的证据材料。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第96条第1款规定，审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。可见，仅有被告人本人甚至几名被告人的辩解，均不足以令法官采信。被告人被指控多起犯罪事实的情况下，应当从所有卷宗材料中寻找证据材料。例如，在高利转贷案中，被告人辩称他向银行申请贷款时准备将贷款用于建酒庄，但根据侦查人员提供的与高利转贷相关的卷宗材料中未能找到相关证据，辩护人后来从侦查人员提供的300余本书证扣押卷中找到了多份与建设酒庄相关的合同协议以及政府批复文件等材料，在庭审中作为辩方证据予以出示。

 

最后，发表质证意见时需注意，必须明确针对被告人哪一份笔录、笔录中的哪部分内容补充关联性，而不能仅仅声称“被告人的供述和辩解能够证明……”。完整的表述应当是，“被告人在某年某月某日某时某分的笔录中辩称……，该部分内容能够证明……”。

 

（二）证人证言、被害人陈述

 

证人证言、被害人陈述的内容也会同时存在对被告人不利以及有利的内容，据此，针对证人证言、被害人陈述对被告人不利内容，可以参照被告人供述和辩解的质证思路，从多个角度去论证其不具有真实性。针对证人证言、被害人陈述对被告人有利内容，也可以参照被告人供述和辩解的质证思路，将相关内容提取出来，并寻找其他证据进行印证。在参照被告人供述和辩解质证思路的同时，针对证人证言、被害人陈述发表质证意见还应注意以下三方面：

 

1.证人与案件的利害关系

 

首先，对证人证言发表质证意见之前，应当先确定此人的身份究竟是证人还是被害人。如果所谓的证人是被害人，应当在发表质证意见时指出来。被害人有可能因个人怨恨而夸大歪曲事实，故被害人陈述有虚假陈述的可能性。[7]如果错将被害人当证人，则容易误认为被害人夸大歪曲部分的内容系客观陈述。例如，在一起强迫交易案中，起诉书指控，被害人乙将公司的某块土地被迫抵给了甲，而证人丙作出了对甲不利的证言，但经辩护人查阅该公司的工商登记资料，证人丙实为该公司股东，故实际上丙也是被害人。

 

其次，即便证人的身份能够得到确认，也要注意证人与本案是否存在利害关系。如果证人与本案存在利害关系，同样在发表质证意见时需指出。根据《刑诉法解释》第87条第3项规定，对证人证言应当着重审查以下内容……（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系……。据此，应当从两个角度考察证人与案件是否存在利害关系。一是，证人与被害人、被告人的关系，例如，在一起涉黑案中，起诉书指控的多起寻衅滋事，尽管有被害人陈述、证人证言加以证明，但被害人、证人之间均系近亲属关系。二是，案件的处理结果是否会导致证人存在被刑事追诉的风险，例如，在一起非法买卖爆炸物案中，工地负责人否认其安排被告人去为工地代购民爆物品。很明显，如果该起事实被认定为非法买卖爆炸物，则该名负责人就是共犯，所以工地负责人才会否认。

 

2.证人、被害人所陈述的内容是不是其本人所见所闻

 

首先，要考察证人、被害人是如何得知其所陈述的内容，如果在询问笔录中出现诸如“听说”“某人告诉我”之类的字眼，则明显属于传来证据。《刑诉法解释》第87条第1项明确规定了，“证言的内容是否为证人直接感知”是需要着重审查的内容之一。[8]但是，发表质证意见时仅仅指出证言内容系传来证据，力度远远不够。在此基础上，还应当“追根溯源”，寻找证人是从谁口中听闻得来的相关内容，寻找后会存在三种情况：其一，证人本人都无法说出“源头”，发表质证意见时可以指出证言内容的来源不明。其二，证人明确指出相关内容是从谁口中听闻得来，找到“源头”后，发现此人根本没有陈述过相关内容，或陈述的内容与证人所陈述的存在差异，发表质证意见时同样可以予以指出，也能加强质证意见的力度。其三，证人所陈述的与“源头”所陈述的内容能够印证，如果没有其他证据能够证明相关内容，发表质证意见时也应当指出，证人证言的信息来源仅为某某一人，本质上属于孤证，不足以认定案件事实。

 

其次，根据《刑诉法解释》第88条第2款规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。据此，还要考察证人、被害人所陈述的内容是不是他们的主观猜测或推断。但是，发表质证意见时仅仅指出证言内容系证人的主观猜测力度也不足，必须将证人、被害人猜测的依据找出来，并对相关依据进行驳斥。例如，在一起组织卖淫案中，乙证称，酒店出租人甲肯定知道承租人丙在酒店内从事组织卖淫活动，因为酒店的产权是甲的。在指出乙的证言系主观推测的同时，还要对乙的猜测根据予以反驳，即“酒店出租人必然知道承租人在酒店内的行为”，这一逻辑是不成立的。

 

3.证人、被害人所陈述的内容是否具体，且能够指向被告人

 

在能确定证人、被害人陈述的内容是其亲身经历的情况下，则应当进一步考察证人、被害人所陈述的具体内容。

 

首先，证人、被害人所陈述的内容是否具体明确。如果证人、被害人仅仅证称被告人存在某种行为，但又无法说出被告人实施该行为的时间、地点等信息，则相关证言不具有真实性。例如，证人甲证称，乙经常给公职人员送礼，但甲无法说出乙具体给哪名公职人员送礼。

 

其次，如果证人、被害人所陈述的内容具体明确，则应注意证人、被害人能不能确定行为人就是被告人。例如，在一起窝藏案中，被窝藏人甲、乙均声称他们被丙窝藏了，但甲、乙均没有辨认出丙，丙也没有辨认出甲、乙。

 

最后，补充一个提升质证力度的技巧。如果辩护人在庭前会议申请过证人、被害人出庭作证，证人、被害人最终未出庭，辩护人均可以就这一情况发表质证意见。其一，如果证人、被害人未出庭系因法院未准许，发表质证意见时可以提出“辩护人在庭前会议曾申请证人某某某出庭作证，但合议庭并未通知，从而导致证言的真实性无法核实。”其二，如果证人、被害人经法院通知，拒不出庭作证，发表质证意见时则可以提出“根据《刑诉法解释》第91条第3款规定，‘经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。’”

 

（三）书证

 

1.对书证质证的基本思路

 

首先，对书证发表质证意见之前，应当先确定，在案的书证是否全部被随案移送，所以应当先查找书证所对应的调取证据通知书、调取证据清单，以核对书证的数量及每份书证的页数。只有在保证在案书证齐全的情况下，质证意见才具有全面性，避免以偏概全。调取证据清单中的书证数量、页数与案卷材料中的书证不一致时，如果案卷材料中的书证多于调取证据清单上所显示的数量，对于未记载在清单上的书证，应对其合法性、真实性提出异议；如果案卷材料中的书证少于调取证据清单上所显示的数量，在庭前会议中应当提出调取证据申请。

 

其次，通过调取证据通知书、调取证据清单（或者扣押证据材料清单）查看书证的持有人是谁。面对不同的持有人，质证的思路会有所区别。一是，侦查机关扣押的书证是被告人的。在开庭之前，应将书证交由被告人核对，便于被告人当庭对不利内容予以解释。例如，在一起涉黑案件中，侦查人员从被告人甲公司内调取了一份任命书，被告人乙被任命为“总经理”，但是经甲当庭解释，由于乙常年负责公司对外事务，所以才给乙一个“总经理”名号。二是，侦查机关随案移送的书证是被害人、证人提供的。一方面，看书证的形式要件是否完备，例如，在一起强迫交易案中，被害人将一份没有被告人签字确认的对账单提交给侦查机关，在发表质证意见时可直接指出，该份对账单只是被害人单方面确认的借贷情况。另一方面，看被害人、证人所陈述的情况与书证所记载的是否一致，可借用书证质疑被害人陈述、证人证言的真实性，例如，在一起诈骗案中，被害人提供的书证材料中有一份经被害人本人签字确认的对账单，而根据对账单记载的内容，被告人、被害人就是以利滚利的方式计算借款利息，因此，被害人声称自己不知道被告人以利滚利的方式计息，相关陈述明显虚假。

 

最后，针对书证的关联性质证时，必然需要对书证进行解读，而对于书证的解读应当注意两个方面。其一，解读书证应当符合常情常理和经验法则。例如，用以证明被告人的厂房能否适用特殊补偿政策的证据有一份《会办单》，该份《会办单》的会办结论是“同意实施单位意见”，而制作该份会办单的人员却解释称“同意实施单位意见”只是一种文书格式，这种解释显然与常理相悖。其二，当一份书证同时存在两种甚至多种解读方式时，需要为有利于被告人的解读方式寻找依据。例如，在一起强迫交易案中，被告人与被害人在起诉书指控的“交易日”之前，其实已签订《土地使用权转让协议》，并且土地已过户给了被告人，但公诉人对该份协议的解读是“一份抵押协议”，在“交易日”当天，被害人才将这块土地用于抵账。但是，经辩护人查阅双方在“交易日”签字确认的《对账单》，《账单上》所记载的借款本息明显是在签订《土地使用权转让协议》当天扣减了涉案土地价款后算出。这说明，双方签订协议当天，这块土地就已经被用来抵账了。

 

2.常见书证的质证要点

 

（1）合同协议

 

首先，查清合同协议签订的时间、地点，有助于判断被告人以及证人、被害人的行为性质以及合同协议本身的真实性。例如，在一起高利转贷案中，证人受被告人委托，对被告人的银行贷款进行过账，过账时证人截留了部分钱款。对此，证人证称被告人在申请银行贷款之前就打算把这笔钱借给自己。但是，根据双方签订的《借款合同》显示，合同签订的时间是在证人截留钱款后一周。这说明，被告人显然不是在申请银行贷款之前就准备将银行贷款出借给证人，而是证人帮忙过账时挪用了钱款，见一直还不上，才补签了《借款合同》。再例如，在一起非国家工作人员受贿案中，被告人提出，其收受的钱款是货款而非受贿款，在案证据中有一份《苗木采购合同》。对此，公诉人指出，这份合同签订的地点可疑，不具有真实性。但是，经辩护人通过查阅地图发现，该地点正是《苗木采购合同》甲方的办公场所。

 

其次，必须结合合同签订人出具的供述和辩解、证言、陈述以及合同文本的上下文去理解合同约定的权利义务内容，不能对合同文本进行断章取义。例如，在一起组织卖淫案中，被告人作为酒店出租人与承租人签订了《租房协议书》，其中有一条约定“出租人负责政府部门、消防、公安部门和社会上的一切协调”，公诉人将这一条款理解为，被告人会为承租人摆平一切。然而，在这一条款之前，双方还约定了一条，即“甲方负责为乙方办理手续并开通停车场两个进出口和酒店门口的停车通道”。结合上下文可知，被告人帮承租人协调处理的是酒店门口的停车问题。

 

最后，对合同内容的解读还需结合民法的相关规定。例如，在一起组织卖淫案中，《租房协议书》约定，“承租期满，承租人的投资（装修）归出租人所有”，公诉人将此理解为“出租人的投资收益”，进而指控出租人对组织卖淫场所存在投资行为。但是，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，针对装修的归属，房屋出租人与承租人可以自行约定。[9]因此，这一约定仅仅是常见的房屋租赁条款内容，显然不能理解为出租人的投资收益。

 

（2）调查报告、判决书等针对指控事实出具过相关结论的文书

 

首先，需要明确上述文书对于指控事实的定性是什么，如果定性对被告人明显有利，质证时应当指出。例如，在一起涉黑案件中，公诉人指控被告人为担保自己的债权，勾结房管处工作人员甲，将债务人的房屋违法备案至自己名下。然而，根据甲的《起诉意见书》显示，监委认定甲违规办理房屋备案，且违反的是房管处的内部规定，并没有认定甲违反了法律规定。另需注意，房管处的内部规定显然只能约束甲，而约束不了被告人。可见，公诉人指控被告人违法备案，显然依据不足。

 

其次，需要明确上述文书对于相关人员的责任划分，如果根据上述文书显示，被告人没有责任或者责任小，质证时也应当指出。例如，在一起非法转让、倒卖土地使用权案中，公诉人指控被告人占用了未经有权机关批准的农用地。但是，根据国土资源局的《调查报告》显示，“乡政府对建设项目用地范围内未取得用地手续的土地一次性征收，并与村民签订征地补偿协议，兑付征地补偿款，进行村民安置；乡政府以和被告人所经营的公司合作开发的方式批准该公司使用土地进行开发。乡政府涉嫌无权批准征收、使用土地。”这说明，根据调查报告的认定，违规的责任在乡政府，不在被告人。

 

最后，如果针对上述文书的认定结论对被告人不利，上述文书是否送达给被告人，是否有提出异议的救济途径。如果上述文书尚未送达给被告人，或被告人对此提出过复议，可以在质证时指出，上述文书记载的事实尚无定论。例如，在一起非法转让、倒卖土地使用权案中，有一份《行政处罚决定书》，该份决定书认定，被告人存在非法转让土地的行为。但是，该份《行政处罚决定书》并没有送达给被告人，故被告人也无法对此提出行政复议。因此，被告人是否存在非法转让土地的问题，目前尚无定论。

 

（3）政府文件

 

一般而言，政府文件上只要有文书号、有印章或政府相关领导的签字，文件的真实性是毋庸置疑的。因此，应当重点关注政府文件能否适用于本案的情况。例如，在一起职务犯罪案件中，省国资委曾颁布过一份文件规定，“省属企业负责人应按照省国资委核定的标准领取年度薪酬，不得在本企业领取未经省国资委核定的其他收入”，而被告人作为董事长，多次为企业管理层人员发放额外年终奖。但是，经核查，被告人所在单位并不在该省国资委的省属企业名单中。据此，该份文件显然不适用于被告人所在的单位。

 

（4）银行流水、转账凭证

 

对银行流水、转账凭证原件进行质证之前，应当结合言词证据、对账单、司法会计鉴定意见等其他证据捋清涉案资金的走向，需要明确的要素包括但不限于资金数额、转账时间、转账主体等。言词证据、对账单、司法会计鉴定意见等证据通常能够展现出钱款的走向，但是，远不如银行流水、转账凭证原件体现得完整。因此，言词证据、对账单、司法会计鉴定意见等其他证据只是为我们捋清资金走向提供一个“线索”，还需要通过银行流水、转账凭证原件逐一核对。在核对过程中，往往能够有意想不到的收获。

 

例如，在一起高利转贷案中，被告人向银行贷款了600万，该笔资金进入了被告人的银行账户A，后被告人通过账户A将700万出借给乙，根据司法会计鉴定意见显示，被告人将700万出借给乙后，银行账户余额为0。据此，起诉书指控被告人将信贷资金用于转借他人。但是，经辩护人核对账户A银行流水原件，发现被告人将资金出借给乙后，银行账户的余额实际为-100万。账户A出现负数的原因是，被告人曾用账户A购买过1000万的理财产品，购买这一理财产品后，即便银行账户所显示的余额为0，也可在理财产品金额范围内进行资金支取。具体到本案中，被告人用账户A购买1000万的理财产品，则账户A最多可透支1000万元，当透支数额达到1000万时，该账户余额为-1000万元。据此，由于相关理财产品随时能够转化为现金支取，故应视为被告人的可用资金，计入账户A转款前剩余可用的资金数额。因此，被告人的账户A收到600万贷款后，账户中实际有600万存款+1000万理财产品，被告人的可用资金应当是1600万。

 

 

脚注：

[1] 何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社第五版，第125页。

[2] 潘金贵主编：《刑事司法经验法则运用研究》，中国检察出版社，第131页。

[3] [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社，第137页。

[4] 周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社第四版，第1页。

[5] 1997年《刑法》第134条之规定，“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”据此，重大责任事故罪的构成要如下：1.责任主体。具体来说，包括两种人：一是企业、事业单位的职工，二是有关生产、作业指挥、管理人员。2.客观行为。包括两种：其一，一般职工在生产、作业活动中，不服管理、违反规章制度，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的；其二，有关生产、作业指挥、管理人员，在生产、作业活动中，利用职权强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

2006年6月29日颁布施行的《刑法修正案六》，对“重大责任事故罪”作了重大修订，将刑法第134条修改为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”据此，重大责任事故罪的犯罪主体，从原来的“企业、事业单位职工”扩大到“从事生产、作业的一切人员”，特殊主体改变为一般主体；客观行为方面，也修改为“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”， 删去了“不服管理”内容，同时将“强令他人违章冒险作业”作为加重情节另款规定，并在法定刑的设置上予以提高。

[6] 《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第22条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容:......(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

[7] 魏虹主编：《证据法学》，中国政法大学出版社，第130页。

[8] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第87条规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知；（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；（四）询问证人是否个别进行；（五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者刑事诉讼法第二百八十一条第一款规定的合适成年人到场，有关人员是否到场；（七）有无以暴力、威胁等非法方法收集证人证言的情形；（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。”

[9] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”