尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、帮助信息网络犯罪活动罪的认定

基本案情：

法院经审理查明：2020年8月，被告人董某在“蝙蝠”聊天软件上发布“有什么挣钱的路子联系我”的消息，名叫“霸道”（身份不详）的人添加董某为好友，称雇佣其干“上课”业务，看管一台“络漫宝”每天1200元，但须其自己购买“络漫宝”。后董某将该“上课”业务告知被告人韩某伟、石某尧，三被告人商量后决定一起干“上课”业务。2020年9月10日，董某、石某尧、韩某伟通过“霸道”介绍在“蝙蝠”聊天软件上向名叫“芹菜”（身份不详）的人订购“络漫宝”，次日三被告人驾驶石某尧的“哈弗”牌越野车到山东省青岛市，以4 000元人民币的价格从“芹菜”处购得四台“络漫宝”。12日三被告人在“蝙蝠”聊天软件上购买了七张电话卡插入“络漫宝”，调试好后告知“霸道”，犯罪分子用“漫话”手机APP通过网络连接到“络漫宝”拨打诈骗电话，三被告人为逃避风险开车在青岛市转了两天。14日三被告人开车来到河南省郑州市购买多张电话卡，15日早上三被告人开车从郑州市来到平顶山市，16日三被告人开车在平顶山市转，17时许三被告人被公安民警抓获。犯罪分子通过涉案“络漫宝”拨打诈骗电话864次，发送短信516条，“霸道”支付三被告人14 000元人民币。三被告人的家人于2021年2月24日各将违法所得5 000元退至河南省政府非税收入财政账户。

裁判理由：

法院认为：被告人董某、韩某伟、石某尧明知他人利用信息网络实施犯罪，为获取非法利益，仍为犯罪分子提供通讯传输等技术支持，违法所得在一万元以上，情节严重，其三人的行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。三被告人到案后如实供述自己的罪行，可依法对其三人从轻处罚。三被告人积极退赃，可酌情对其三人从轻处罚。三被告人在本案中积极主动，相互配合，为犯罪分子提供通讯传输等技术支持。法院综合案情可对三被告人从轻处罚，董某的辩护人提出的对董某免予刑事处罚的辩护意见、石某尧的辩护人提出的对石某尧判处缓刑、减轻处罚的辩护意见，不予采信。扣押在案的车辆不是为作案准备的工具，由扣押机关返还给石某尧。

裁判要旨：

被告人帮助犯罪分子设置并运行伪基站的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。首先，本案中三被告人事前没有与上游犯罪分子共谋，且获得好处费的方式是按天收取固定费用，并不参与上游犯罪违法所得的分成，实施犯罪行为的时间较短，无法掌握上游犯罪分子实施犯罪的具体情况，对上游犯罪行为参与程度较低，不能认定三被告人与上游犯罪构成共犯，对三被告人以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为适宜。其次，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要求上游犯罪事实成立为前提，但不要求上游犯罪分子被查处或依法裁判。三被告人将伪基站设置完成后，在调试并运行伪基站让上游犯罪分子使用期间，为逃避风险，开车搭载伪基站先后在多个城市不停地转移位置，能够证明三被告人主观上应当明知上游犯罪分子利用该伪基站是为了实施网络犯罪活动，但为获取非法利益，客观上仍实施上述行为，为犯罪分子提供通讯传输等技术支持，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第287条之二

一审：河南省平顶山市卫东区人民法院（2021）豫0403刑初25号刑事判决（2021年3月31日）

基本案情：

2020年2月，被告人王某胜注册成立广东某网络科技有限公司（自然人独资，以下简称“某网络公司”），通过网络平台提供广告推广服务，并招录被告人王某捷、谢某平等人作为公司员工。王某捷、谢某平按照王某胜的要求，通过网络发帖等方式寻找需要做广告推广的“客户”并与“客户”协商价格。价格谈妥后，王某胜将“客户”的网站链接发送给“代理”张某龙（另案处理），张某龙利用他人的正规资质为“客户”套上合法外衣（即“套户”）。之后王某胜利用徐某武名下的银行账户收取“客户”支付的广告费并扣除佣金，再向张某龙提供的银行账户转入广告推广费用。同年3月至案发，王某胜等人明知“客户”的广告系虚假贷款网站，仍通过上述方式收取广告费共计人民币（以下币种同）2354529元，非法获利共计513933.5元。其间，王某捷按照王某胜的要求，为QQ昵称“激情速度8”“阿凡达”“心若沉浮”“没浪够不回家”“森林”等虚假贷款网站提供广告推广，收取广告费共计1123475元，为王某胜非法获利243408元，其本人非法获利14000元；谢某平为QQ昵称“溜溜溜发发”“凯迪拉克”等虚假贷款类网站提供广告推广，收取广告费共计1231054元，为王某胜非法获利270525.5元，其本人非法获利12800元。三人共同为上官某（已判刑）诈骗团伙提供诈骗软件广告推广并收取广告费444000元，非法获利97691元。

黑龙江省嘉荫县人民法院于2022年8月29日作出（2021）黑0722刑初62号刑事判决：一、被告人王某胜犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人王某捷犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人谢某平犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。四、没收三名被告人违法所得，部分用于退赔上游诈骗犯罪未取得退赔的被害人，余款依法上缴国库。宣判后无上诉、抗诉，判决现已生效。

裁判理由：

被告人王某胜、王某捷、谢某平明知他人利用信息网络实施犯罪，而为犯罪提供广告推广帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。三名被告人系共同犯罪，王某胜在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；王某捷、谢某平在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。综上，以帮助信息网络犯罪活动罪分别对王某胜判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；对王某捷、谢某平判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

裁判要旨：

本案主要涉及两个争议点：第一，为虚假贷款网站提供广告推广服务的行为应认定为非法利用信息网络罪中的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”，还是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）中“为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广等帮助”。从行为方式上看，前者强调为实施诈骗等违法犯罪活动发送诈骗短信、发布诈骗信息等，属于信息通讯层面的行为；而后者强调为利用网络实施犯罪的人作广告、拉客户或为他人设立的犯罪网站投放广告以推广网站、扩大犯罪活动范围，属于网络平台层面的行为。本案中王某胜等人通过网络平台为虚假贷款网站提供广告推广服务，符合帮信罪的客观行为方式。第二，为帮助网络犯罪推广而注册成立公司，后与公司其他人员共同实施广告推广的行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪。单位犯罪是指单位为谋取非法利益，由单位决策机构决策后，由直接负责人实施的刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。刑法中规定的单位犯罪主体必须是依法成立、拥有一定财产或经费、能以自己名义承担责任的组织。为进行违法犯罪活动而设立的单位，或是单位设立后以实施犯罪为主要活动，均不构成单位犯罪，而属于个人的共同犯罪行为。本案中王某胜以招揽非法网络软件推广为目的注册成立网络公司，公司成立后亦以通过网络平台为非法软件提供网络推广为主要经营业务，应认定为个人犯罪行为。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第287之一、第287之二

一审：黑龙江省嘉荫县人民法院（2021）黑0722刑初62号刑事判决（2022年8月29日）

基本案情：

北京市顺义区人民检察院指控：2021年9月7日，被告人张某明知开办的信用卡可能被用于电信网络诈骗等犯罪活动，为获取经济利益，在他人的带领下来到北京市顺义区办理信用卡。9月8日至9月9日，张某在多家银行网点共开办了招商信用卡、北京农商信用卡、华夏信用卡、浦发信用卡、交通信用卡、北京信用卡、平安信用卡。2021年9月9日，被告人张某被刑事传唤到案，到案后如实供述犯罪事实并认罪认罚签字具结。

顺义区人民检察院认为，张某明知相关信用卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，依然以出售信用卡为目的，跟随办卡中间人办理信用卡，办理信用卡数量为5张以上，其行为系为他人提供帮助，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第九条第一款中的“出售信用卡5张以上”情形，应当认定为情节严重，依法对张某以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）提起公诉。

顺义区人民法院经审理查明：被告人张某为获取利益，通过朋友介绍认识了信用卡收卡中间人何某。何某告知张某，通过办理其本人银行一类卡（手机转账限额50万以上）及U盾出售给他人，可以获得每张信用卡3000至5000元不等的报酬。在何某的组织下，张某同另外5名办卡人乘坐飞机从重庆前往北京市顺义区统一办理信用卡。2021年9月8日至9月9日，张某在明知开办的信用卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动的情况下，于顺义区多家银行开办了7张信用卡。办理完后，张某将相关信用卡交给何某检查，何某查看后告知其中2张不符合额度要求，收卡人不会收购，其余5张可能符合要求，并要求张某先自行保管信用卡，后续需要时再向收卡人提供。2021年9月9日，北京市公安局顺义分局民警接反诈线索，将何某、张某及其余5名办卡人查获，并从各办卡人随身物品中起获了来京办理的相关信用卡。

另，除被告人张某外，其余5名办卡人均以涉嫌犯帮信罪被另案起诉。

顺义区人民法院经审理认为，张某等6名办卡人虽以出售信用卡为目的跟随中间人前往外地办卡，但办卡完成后并未实际交付给收卡人，出售行为尚未完成，且相关信用卡未进入信息网络犯罪环节，无法关联具体的犯罪事实及危害结果，在此情况下不能单纯以办卡数量认定情节严重，故建议公诉机关就本案犯罪构成相关证据进一步补证。后公诉机关以证据发生变化为由，要求撤回对被告人张某等6人的起诉，顺义区法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许北京市顺义区人民检察院撤回对被告人张某等6人的起诉，关联6个案件均已生效。

裁判理由：

法院生效裁判认为：张某等6名办卡人虽以出售信用卡为目的跟随中间人前往外地办卡，但办卡完成后并未实际交付给收卡人，出售行为尚未完成，且相关信用卡未进入信息网络犯罪环节，无法关联具体的犯罪事实及危害结果，在此情况下不能单纯以办卡数量认定情节严重，故建议公诉机关就本案犯罪构成相关证据进一步补证。

裁判要旨：

公诉机关认为，本案被告人具有出售目的且出售信用卡达到5张以上，符合《电诈意见（二）》中情节严重的认定标准，构成帮助信息网络犯罪活动罪。法院认为，帮信罪的构成应区分被帮助行为的具体情况，不能简单独立构成本罪。具体理由如下：

第一，从立法设置上看，帮信罪的成立需要具备被帮助的正犯。帮信罪于2015年《刑法修正案（九）》中增设，其设置目的是为在网络犯罪泛滥的时代背景下更加有效的惩治相关犯罪，维护人民群众合法权益及正常网络秩序。刑法第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供各种类型帮助且情节严重的行为应当认定帮信罪，示明了本罪罪状中所帮助“犯罪”系帮信罪构成的考量要素。学术界认为，帮信罪惩治为“犯罪”提供帮助的帮助行为，系被帮助正犯的帮助犯，但对于如何界定帮信罪的理论定位则存在多种分歧，主要包括“帮助行为正犯化”“独立构罪”“量刑规则”“积量构罪”等观点。其中前两种观点认为帮信罪单独设立后已经独立构罪，具有自身独立的构成要件，应当更多的从“共犯独立论”角度，削弱帮信罪对正犯主观明知、正犯是否构罪的依赖，定罪量刑取决于帮助行为本身的犯罪情节而独立于正犯的犯罪情节；而“量刑规则”说则更多以“共犯从属论”为理论基础，认为帮信罪的构成需要严格以正犯样态作为标准，帮信罪的单独成罪系出于量刑规则设置，不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定，以便于刑事处罚需要及轻重罪衔接，但帮信罪的成立不以正犯是否具有刑事责任能力等为基础；“积量构罪”说认为本罪危害行为的单次危害量底限低，具有“海量基数×低量损害”的罪行构造，受刑法处罚性源于帮助行为的累计达到“情节严重”。上述观点虽然对帮信罪的理论定位认定不一、对应正犯对帮信罪的认定约束力或强或弱，但均反映出，帮信罪的成立是需要存在正犯并对其加以考量，仅仅具有帮助行为却缺失“犯罪”，则不能认定构成帮信罪，这与其本身帮助犯的根本属性相背离。此外，最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信息网络解释》）第12条对帮信罪“情节严重”进行了具体解释，无论是第（2）项“支付结算金额20万元以上的”，还是第（6）项“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”都表明“情节严重”是指所帮助正犯已经实际达到犯罪程度，暗含了帮信罪的情节严重认定需以被帮助的正犯行为实际存在并达到犯罪程度为前提，并非单纯的提供了帮助行为即可。具体到本案中，公诉机关试图在不考虑被帮助正犯是否存在的情况下，单纯以帮助行为认定构成帮信罪，是对帮信罪法条设置、相应司法解释的误读。

第二，从行为模式上看，尚未将信用卡交付给与下游犯罪联系紧密的收卡人系未完成的“出售”行为。公诉机关认为被告人张某等6人主观上以出售为目的，客观上处于中间人何某的支配状态下办理信用卡，应当视为完成了出售，办理的信用卡均应当计算入内。但在案证据显示，中间人何某并非信息网络犯罪环节成员，其作用仅为组织他人办卡并统一出售给收卡人，收卡人是实际收购并使用信用卡的被帮助对象。因此，张某等人刚办卡后就被公安机关查获，相关信用卡未到达与下游具体信息网络犯罪联系紧密的收卡人手中，出售行为尚未完成。事实上，办卡人前往银行机构办理信用卡的行为系符合其自我意愿、合法有效的中立行为，单纯开办信用卡与出售信用卡在帮助程度、帮助阶段上具有明显的不同，难以类比。退一步讲，即使真能到达出售给收卡人的环节，现有证据显示张某办理的个别信用卡不符合收卡人对信用卡额度的要求，客观上何某也告诉了张某收卡人对不符合额度要求的信用卡不会收购，故能否实际完成出售并达到5张以上的要求亦未可知，不能就此作出对被告人不利的推定。

第三，从危害结果上看，出售信用卡型帮助行为需要相关信用卡关联信息网络犯罪。司法实践中，办卡人出售、出租个人信用卡的帮信行为十分普遍，认定涉信用卡的帮信行为构成“情节严重”一般存在两种思路：一种是按照信用卡内信息网络犯罪实际转移赃款的数量认定为“支付结算”行为，另一种则是在赃款无法具体查清的情况下以信用卡数量认定。对于认定“支付结算”型情节严重，相关信用卡必然关联具体的信息网络犯罪，问题在于以数量认定情节严重时是否对信用卡关联具体犯罪存在要求。最高人民检察院在对《电诈意见（二）》的解读一文中提出，出售信用卡5张的行为要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度，例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。这表明以信用卡数量认定情节严重同样暗含信用卡必须进入到实际的信息网络犯罪环节、关联具体的信息网络犯罪，且能够达到涉嫌罪名入罪数额的要求。同时，《电诈意见（二）》中“出售信用卡5张以上”的情节，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第1款第（7）项“其他情节严重的情形”，同样不符合该条第二款所描述的可以不查证帮助对象是否达到犯罪程度的情形。因此，出售信用卡的帮助行为构成帮信罪情节严重，无论前文所述哪种思路，均需要以相应信用卡关联具体信息网络犯罪为前提。具体到本案中，被告人在办卡后就被查获，相关信用卡被随身起获，未实际进入信息网络犯罪活动环节，没有关联的具体信息网络犯罪，不构成情节严重。

第四，从刑事政策上看，本案被告人不属于“断卡”行动的重点打击人员。“断卡”行动以电信网络诈骗为切入点，重点打击跨境组织、参与电信网络诈骗犯罪人员、贩卖“两卡”团伙及职业“卡商”、行业“内鬼”等，在持续释放从严打击信号的同时也强调坚持宽严相济，对情节轻微的人员以教育挽救、惩戒警示为主，确保取得良好法律、社会效果。本案中，张某等6名被告人年纪尚轻，其中2人刚满18岁，均属于学生或农民工等弱势群体，系初次参与办卡，大部分人无前科劣迹，办卡亦未造成严重后果，情节显著轻微。因此，本案6名办卡人并非专项行动重点打击对象，审慎的刑事处罚可有效避免产生社会对立及舆情风险，防止帮信罪被过度滥用沦为口袋罪，维护刑法的谦抑性。但办卡人明知可能违法的主观心态与积极参与的客观行为应当受到负面评价，对此可比照《刑法》第37条之规定有条件的予以训诫或责令悔过，或由公安机关警告教育、银行业机构设置业务限制等形式进行惩处。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第287条
 

一审：北京市顺义区人民法院（2022）京0113刑初15号刑事裁定书（2022年2月9日）

基本案情：

法院经审理查明：2021年4月至5月，被告人王某明知田某洋（另案处理）使用银行卡实施犯罪，仍将本人名下的5个银行账户以及微信、支付宝支付账户提供给田某洋使用。经查，该5个银行账户共转入非法资金人民币46万余元，其中涉电信网络诈骗资金3万余元，王某从中非法获利1300元。

湖北省当阳市人民法院于2022年3月1日作出（2022）鄂0582刑初36号刑事判决：一、被告人王某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；二、对王某的违法所得人民币一千三百元（已退缴）予以追缴，上缴国库。宣判后无上诉、抗诉，判决已生效。

裁判理由：

被告人王某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；王某自动投案，到案后如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；王某退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。王某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综上，以帮助信息网络犯罪活动罪判处王某有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。

裁判要旨：

根据刑法第二百八十七条之二和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）的相关规定，帮助信息网络犯罪活动罪需满足三个方面条件：一是行为人明知他人（即被帮助对象）利用信息网络实施犯罪；二是行为人实施了帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为；三是行为人为他人提供帮助达到“情节严重”的标准。本案中被告人王某明知田某洋使用银行卡实施犯罪，说明其主观上对他人利用信息网络实施犯罪具有明确的明知；王某将本人名下的银行账户等支付账户提供给田某洋使用，上述银行账户共接收非法资金人民币46万余元，其中涉诈3万余元，王某非法获利1300元，说明王某客观上为他人实施信息网络犯罪提供了帮助，且其提供的银行账户数量、相关涉案资金数额已达到“情节严重”的标准，故王某的行为依法构成帮助信息网络犯罪活动罪。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第287条之二

一审：湖北省当阳市人民法院（2022）鄂0582刑初36号刑事判决（2022年3月1日）

基本案情：

2020年5月份以来，被告人吴某某与他人使用非法收购的支付宝账户、身份证等购买域名并搭建虚假的ETC速通卡客服网站，后向车主发送内容为“您的ETC速通卡验证已过时，为避免影响您的通行，请及时更新验证，点某某域名办理”的手机短信。吴某某等人利用被害人点击进入虚假网站填写的身份证号、手机号、银行卡号和验证码，盗刷车主银行卡内资金达4万余元，被告人李某某参与盗刷资金2万余元。为实施“钓鱼网站”等违法犯罪行为，吴某某和李某某还非法购买公民手机号码等个人信息共计17万余条。被告人吴某2、吴某3、沈某某明知吴某某利用信息网络实施犯罪，为谋取利益仍将自己及他人的银行卡、支付宝等支付结算账户21个提供给吴某某，被用于购买钓鱼网站域名等信息网络犯罪活动，相关账户资金交易流水巨大。

山东省济南市钢城区人民法院于2022年7月29日作出（2022）鲁0117刑初102号刑事判决：被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元。被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万七千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万七千元。被告人吴某2犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人吴某3犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人沈某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后无上诉、抗诉，判决已生效。

裁判理由：

法院生效裁判认为，被告人吴某某等人以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，已构成盗窃罪；非法获取公民个人信息，情节特别严重，已构成侵犯公民个人信息罪；被告人吴某2、吴某3等人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。综合被告人吴某某等5人自首、立功、坦白、上交违法所得、自愿认罪认罚等情节，对被告人吴某某等5人，依法作出如上裁判。

裁判要旨：

行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接，通过预先设置的程序窃取他人财物的，应当以盗窃罪定罪处罚。

对既采取“秘密窃取手段”又采取“欺骗手段”非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是“秘密窃取”，“虚构事实、隐瞒真相”只是为了转移被害人注意力或使被害人无法察觉，是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有自愿交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是“诈骗”，被害人基于错误认识而自愿交付财物，“盗窃行为”只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第264条
 

一审：山东省济南市钢城区人民法院（2022）鲁0117刑初102号刑事判决（2022年7月29日）

基本案情：

被告人陈某与李某甲相识，李某甲与李某乙相识。2020年12月份左右，李某甲、李某乙在明知他人需要银行卡用于转移违法犯罪所得的情况下，先后组织被告人陈某、李某丙、姚某某等人（均另案处理）使用银行卡转移犯罪所得。陈某在明知李某甲等人使用银行卡转移违法犯罪所得的情况下，提供自己实名办理的三张银行卡，并根据李某甲、李某乙的安排在夜间频繁将不同账户内的钱款转移到特定账户或者通过购买虚拟货币等方式参与转账，并通过李某甲等人与上线组建的聊天群记账、对账。经统计，陈某参与犯罪期间，该团伙转移电信网络诈骗资金共计3966893.4元。其中，陈某提供的3张个人银行卡转移电信网络诈骗资金共计147185.17元。

2021年2月20日，李某甲、李某乙等人被公安机关抓获后，被告人陈某、都某某伙同任某某、陈某某（另案处理），在明知他人需要银行卡用于转移违法犯罪所得的情况下，组织吕某某、张某某、魏某某、赵某某等人（均另案处理）使用银行卡转移犯罪所得。其中，陈某负责和上线联系、记账，都某某负责交押金、看人，任某某负责找人，陈某某负责找转账地点、接人。经侦查机关统计：陈某、都某某伙同他人使用银行卡转移电信网络诈骗资金441195元。其中，都某某提供自己名下的中国工商银行卡、中国邮政储蓄银行卡转移电信网络诈骗资金20800元。

河南省沁阳市人民法院于2021年12月25日作出（2021）豫0882刑初322号判决，认定被告人陈某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人都某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。宣判后，二被告均提出上诉。河南省焦作市中级人民法院于2022年3月10日作出（2022）豫08刑终50号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由:

法院生效裁判认为：同案犯李某甲、李某乙、陈某某、任某某、魏某某、赵某某、肖某某等人的供述、银行交易明细、微信转账记录等证据相互印证，能够证实陈某在李某甲、李某乙组织他人使用银行卡为上线转移资金的情况下，提供自己的银行卡在夜间频繁将不同账户内的钱款转移到特定账户或者通过购买虚拟货币等方式进行转移。在李某甲等人被抓获后，陈某伙同都某某等人组织他人继续采用相同的方法进行转账。陈某为他人提供银行卡的行为可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，但是其不仅提供银行卡，而且参与、组织他人使用银行卡在夜间频繁将不同账户内的钱款转移到特定账户或者通过购买虚拟货币等方式进行转移，这两种行为具有明显的非法特征，明显不是一般意义上的帮助朋友转账行为，尤其陈某在团伙中负责和上线联系、记账，现有证据表明陈某主观上明知其转账经手的是犯罪所得。客观上，陈某在明知是犯罪所得的情况下参与、组织转移资金达4408088.4元。陈某的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。故一、二审法院依法作出上述裁判。

裁判要旨:

1.主观“明知”认定问题。“明知”是行为人主观故意的内容。在提供帮助类行为的案件中，“明知”是决定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的关键，是审判过程中运用证据予以证明的重点。但是“明知”属于心理活动，若非自己言明，一般难以为外界所直接认知，所以只有根据行为人的供述，结合其表现于外的行为过程来判断是否“明知”。判断行为人是否“明知”的表征包括：行为人实施掩饰、隐瞒行为的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与上游犯罪行为人之间的关系、了解程度、行为人是否规避调查等因素，要结合一般人的认知水平和行为人的认知能力来判断。比如，行为人与他人商定在秘密地点交付物品，说明有意躲避。本案中，被告人陈某与陈某甲相识，且被拉入到陈某甲与上家组建的聊天群内记账、对账，足以说明其对陈某甲及上家的行为性质有所认知，而且其提供银行卡后按照陈某甲等人的安排在夜间频繁将不同账户内的钱款转移到特定账户或者通过购买虚拟货币等方式参与转账，并通过李某甲等人与上线组建的聊天群记账、对账。据此足以推定陈某对所经手的钱款系犯罪所得系“明知”。

　　2.“明知”是区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的重要因素。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，对于所涉钱款与上游犯罪关联关系的认知程度相对较低，可以理解为一般概括性的知道；掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的内容是所涉钱款系“他人犯罪所得”，认知程度要求高，包括明确知道或高度盖然性的知道。在区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，要坚持主客观相一致的原则。行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍以提供银行卡等方式予以帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，但是不能不加分析论证，仅因提供银行卡后又帮助转账或刷脸验证，即一律升格为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。转账行为本身不能说明行为人明知所涉钱款系“他人犯罪所得”。要具体分析案件的客观行为表征是否证实行为人具有更高程度的“明知”，确保罚当其罪。一般来说，对多次或使用多个银行账户帮助他人频繁转账、套现、取现，利用虚拟货币转账、套现、取现，通过非法支付平台、跑分平台转账、套现、取现，就转账、套现、取现行为额外收取异常“手续费”的，可以认定为具备掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第312条
 

一审：河南省沁阳市人民法院（2021）豫0882刑初322号刑事判决（2021年12月25日）

二审：河南省焦作市中级人民法院（2022）豫08刑终50号刑事裁定（2022年3月10日）

基本案情：

2021年6月，被告人沈某某伙同王某、李某（均另案处理）等人为非法牟利，在明知系犯罪所得的情况下，在上海市青浦区多处公寓据点非法从事“跑分”业务，使用沈某某2张银行卡、“卡头”王某某（另案处理）及其招揽而来的“卡农”多人银行卡、支付宝或微信等支付账户，按照上家指示用于收取、转移多人被骗资金计130余万元。

2021年8月至9月，被告人沈某某在取保候审期间再次伙同王某、李某及被告人杨某某等人，非法从事“跑分”业务，按照上家指示接受、转移被骗资金86万余元。其中杨某某负责对接“卡头”和“卡农”，维持现场秩序。被告人高某、陈某某作为“卡头”，被告人陈某某介绍被告人马某等人作为“卡农”，在明知银行卡用于信息网络犯罪的情形下，仍将自己银行卡及关联手机交给上述“跑分”团伙使用，从中非法获利。

上海市青浦区人民法院于2022年7月7日作出（2022）沪0118刑初174号刑事判决：认定被告人沈某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人杨某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；被告人高某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元；被告人马某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。一审宣判后，被告人沈某某提起上诉。上海市第二中级人民法院于2022年10月18日（2022）沪02刑终607号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由:

法院生效裁判认为，关于被告人沈某某及其辩护人提出本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪的辩解，经查，本案中有证人李甲、王某某、龚某等人的证言，被告人沈某某、杨某某、高某的供述等证据相互印证，形成证据链，证实被告人沈某某在明知系犯罪所得的情况下，为非法牟利从事“跑分”业务，实施了帮助上游犯罪转移财产的行为。沈某某主要负责与上家联系、租赁场地、提供银行卡、微信等支付账户信息，在共同犯罪中起积极主要的作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。

裁判要旨:

1.“跑分”是指专门利用银行账户或者第三方支付平台账户为他人代收款，再转账到指定账户，从中赚取佣金的行为。作为一种新型犯罪形态，其具有将资金分散、匿名交易的特点，因此被用于黑灰资金的流转，与电信诈骗、网络赌博等犯罪活动密切相关，可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，还可能构成诈骗罪、赌博罪、开设赌场罪等上游犯罪的共犯。实践中，应从主客观方面综合分析犯罪事实，准确认定“跑分”行为的性质。行为人明知他人涉嫌犯罪，其所经手的资金应系他人犯罪所得及其收益，仍用本人或收集来的银行卡为他人“跑分”的，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。行为人明知他人涉嫌利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售银行卡用于“跑分”的，达到情节严重标准，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　2.在量刑时应注意主从关系。“跑分”团伙一般涉及人员众多，应结合各行为人具体作用大小，从而认定主从犯。“跑分”团伙领导者、主要管理者、操盘手等能够起到决定作用的人应认定为主犯，对于租赁场地、对接“卡农”、维持秩序、买水买饭等，并未参与到“跑分”关键环节或核心领域，仅起到次要辅助作用的，应认定为从犯。作为“跑分”操盘手及“跑分”团伙的管理者，应对所参与的或者组织、指挥的全部犯罪负责。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第287条之二第1款、第312条第1款
 

一审：上海市青浦区人民法院（2022）沪0118刑初174号刑事判决（2022年7月7日）

二审：上海市第二中级人民法院（2022）沪02刑终607号刑事裁定（2022年10月18日）

基本案情：

重庆市云阳县人民检察院指控被告人满某、孙某犯非法经营罪，向云阳县人民法院提起公诉。

被告人满某及其辩护人对指控的基本犯罪事实无异议，提出满某的行为不构成非法经营罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

被告人孙某及其辩护人对指控的基本犯罪事实无异议，提出孙某的行为不构成非法经营罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪；孙某应认定为从犯。

云阳县人民法院经审理查明：2019年年初，被告人满某、孙某得知第四方支付平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生了经营想法。同年4月，满某前往重庆某公司定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙某接触，二人达成并实施了由满某提供平台、孙某提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满某在重庆市江北区租赁房屋，召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。满某、孙某通过网络发展多人为代理（简称“码商”），代理发展下线（简称“码农”）。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。

2019年5月至2019年11月14日期间，被告人满某、孙某按照“交投保”平台结算资金流水的2%-3%不等比例抽成，并按照约定的比例分配，满某非法获利10461348.76元、孙某非法获利10007490.02元。

案发后，公安机关扣押了被告人满某涉案款7797770元、被告人孙某涉案款3 558 790元，查封、扣押了孙某涉案车辆等资产。

云阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一、被告人满某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千零四十七万元。

二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币一千零一万元。

三、扣押在案的被告人满某违法所得人民币7797770元、被告人孙某违法所得人民币3558790元，依法予以没收。继续追缴被告人满某违法所得人民币2663578.76元、孙某违法所得人民币6448700.02元，予以没收，上缴国库。

四、被告人满某、孙某扣押在案的作案工具手机、U盾、银行卡等予以没收。

宣判后，被告人满某、孙某不服，提起上诉。

重庆市第二中级人民法院审理认为，一审认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

裁判理由:

法院生效裁判认为：被告人满某、孙某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。满某、孙某在共同犯罪中分工明确，相互配合，作用相当，均系主犯。孙某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。满某、孙某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于满某、孙某及其辩护人分别提出本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为；本案中，满某、孙某为了能使“交投保”平台顺利运行，分别为平台找寻“码商”，通过“码商”（或是“码农”）收取资金、完成资金转移，“码商”“码农”是“交投保”不可缺少的部分，因此“交投保”平台具有支付结算功能；满某、孙某明知无资质而非法从事资金支付结算业务，其行为构成非法经营罪；相关意见，与查明事实不符，不予采纳。

裁判要旨:

随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。本案争议焦点是被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性。被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。理由是：

1.本案被告人的行为构成非法经营罪。

刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。判断本案被告人是否构成支付结算型非法经营罪，需要对“资金支付结算”要件的内涵与外延准确界定。
　　

“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以下情形：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金业务；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金以及其他非法从事资金支付结算业务的情形。从前述规定来看，支付结算行为重点在于虚构交易、虚开价格、交易退款、套现、公转私等行为。本案中，虽然证据显示“码商”“码农”或者平台抽成、赌场收钱的账户都是私人银行、微信、支付宝账户，且都是赌客直接扫描“码农”二维码支付，不存在虚假交易，不符合司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着被告人的行为不是支付结算。一般认为,设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管,非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。
　　

（1）本案存在支付结算业务。根据《办法》第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《纪要》第18条则透过现象、揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与到平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。
　　

（2）本案的支付结算业务是非法的。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当取得《支付业务许可证》。本案中，《协查函》、《中国人民银行重庆营业部关于协助查询情况的复函》证实涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。
　　

（3）被告人的行为扰乱市场秩序，且系情节特别严重。被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱国家支付结算秩序，两人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，扰乱金融秩序，具备极大的社会危害性。
　　

2.本案被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪。
　　

依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。两被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超“解释”规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
　　

3.法条竞合下非法经营罪优先适用。
　　

如前所述，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因为“支付结算”要件而交叉竞合。本案中，被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，相较于帮助信息网络犯罪活动罪的截堵性、补充性属性，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此，本案被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑，符合罪责刑相一致原则。
　　

需要注意的是，如果上游犯罪查证属实，且第四方支付事前与之通谋，为特定对象提供支付结算帮助，以共犯论处为宜。如果针对不特定对象提供支付结算服务，则以非法经营罪处断。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第225条
 

一审：重庆市云阳县人民法院（2021）渝0235刑初12号刑事判决（2021年5月25日）

二审：重庆市第二中级人民法院（2021）渝02刑终238号刑事裁定书（2021年10月26日）

基本案情：

公诉机关指控，2021年10月份，被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供帮助，在上线拨打诈骗电话时帮助架设GS设备（GS设备是一种可以远程操控的网络通讯设备）非法获利共计15.3406万元。案发后，经核实，通过该GS设备关联4起诈骗案件，造成被害人被诈骗金额共计45.2365万元，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究四被告人刑事责任，综合被告人在案情节，建议判处四被告人六个月至一年不等的刑期并处罚金。

四名被告人及其辩护人对公诉机关指控无异议，认罪认罚，请求从轻判处。

法院经审理查明：2021年10月15日，被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢明知通过蝙蝠APP联系的“南昌人”冒充天猫、淘宝客服行骗，仍接受“南昌人”的安排，分工协作为上线架设GS设备，帮助、配合连接信号并进行调试，非法获利共计15.3406万元。案发后，经核实该GS设备关联电话号码关联4起诈骗案件，涉案金额共计45.2365万元。

四被告人归案后，通过国家反诈大数据平台显示被告人程某为缅北滞留重点人员；被告人程某昌于2017年9月21日因扰乱无线电通讯管理秩序罪被安徽省滁州市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2017年12月22日刑满释放。

江西省上饶市广信区人民法院于2022年10月20日作出（2022）赣1104刑初209号刑事判决书，以诈骗罪判决被告人程某、杨某文、程某昌、程某钢有期徒刑二年至四年不等，并处罚金。宣判后，四名被告人以定罪有误提出上诉。江西省上饶市中级人民法院于2023年1月19日作出（2022）赣11刑终392号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

裁判理由:

法院生效判决认为：本案诈骗上线未归案，四名被告作为“外围”帮助犯应定性为诈骗罪。

经查，1、四名被告人主观上明知架设GS设备形成通话线路等技术支持是帮助、促成诈骗团伙实施电信诈骗。理由如下：（1）被告人程某、杨某文均供述是为境外诈骗团伙实施电信诈骗提供帮助，上线冒充网站客服拨打被害人电话进行诈骗。可见被告人虽不实际参与拨打诈骗电话等行为，但明知上线实施电信诈骗活动。（2）结合被告人的认知能力、既往经历、行为手段、获利情况等，可综合认定被告人对上线实施电信诈骗是明知的。被告人通过架设GS设备获取高额回报；架设GS设备的地点在偏僻处，需要人员望风；从2021年10月持续到2022年3月份，时间跨度长；当程某被公安抓获后，程某钢砸掉GS设备以规避调查；程某昌曾因帮助伪基站发送诈骗短信被判刑的经历；程某被反诈平台推送为滞留缅北重点人员，可以综合认定四名被告人对帮助对象实施电信诈骗的行为是明知的。（3）在案四名被害人均系被电信网络诈骗，造成了危害后果。公诉机关移送的关联号码拨打的4起关联案件均为电信诈骗，未涉及其他犯罪，且四名被害人陈述了被冒充网站客服的人以修改号码等理由骗取钱财的过程，与被告人交代的上线系冒充网站客服行骗的行为一致。

2、四名被告人客观上主动购置设备，积极寻找上线，配合上线提供通话线路等技术支持，且接受上线指令维护设备。时间长达六个月，与上线形成较稳定的合作关系，该行为系诈骗过程中的重要一环，被告人参与程度较深，与诈骗团伙相互配合，与上线在诈骗过程中具有犯意联络。理由如下：（1）本案被告人主动购置GS设备、大量收购电话卡并用他人身份证进行实名认证，确保诈骗团伙可以通过其架设的通话线路成功拨打被害人电话。（2）四名被告人主动寻找上线，在明知上线系利用涉案GS设备冒充客服拨打他人电话实施诈骗的情况下，主动从上线处“接单”，听从上线指挥，将设备架设于偏僻山上，开通GS设备，配合上线通过手机与该设备进行调试，在上线频繁通过GS设备呼出号码期间，依照指示更换被封停的电话卡，逃避检查，对该设备运行期间全程维护。（3）四名被告人与上线“南昌人”形成了稳定的合作关系。持续了近6个月的时间，应认定为具有共同犯意的意思联络。

3、四名被告人积极实施的帮助行为促进了诈骗结果的发生，具有因果关系。该GS设备在架设期间，使用的电话卡与关联四名被害人接到的诈骗电话号码一致，且实际发生了四名被害人被诈骗45万余元的犯罪结果。

4、四被告人明知诈骗团伙实施诈骗行为，仍提供通讯设备等技术支持，且获利达15万余元，数额巨大，被告人对上线犯罪的明知程度、获利情况均有别于帮助信息网络犯罪活动罪。

四名被告人明知诈骗团伙实施电信诈骗，仍积极购置设备，为上线架设通话线路提供技术支持，维护设备正常运行，该行为持续时间长且稳定地与上线形成了共同犯罪的意思联络，最终造成了四名被害人被诈骗45万余元的犯罪结果，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。四名被告人在整个诈骗环节中，处于从犯地位。被告人程某在本案中系从犯，具有坦白情节，又当庭认罪，部分退赃，予以从轻处罚。被告人杨某文在本案中系从犯，具有坦白情节，又当庭认罪，部分退赃，予以从轻处罚。被告人程某昌系累犯，应予以从重处罚；程某昌在本案中系从犯，具有自首情节，又当庭认罪，部分退赃，予以从轻处罚。被告人程某钢在本案中系从犯，具有自首情节，又当庭认罪，部分退赃，予以减轻处罚。

裁判要旨:

本案的争议焦点在于上线未归案，如何认定被告人与上线实施的电信网络诈骗行为有共同犯罪故意。

一、本案四被告人均对上线实施电信网络诈骗行为作出具体的供述。被告人程某、杨某文均供述架设GS设备目的就是为境外诈骗团伙实施电信诈骗行为使用，GS设备架好后只要保持运行并从电信诈骗行为人处接单即可，很赚钱；程某、杨某文还供称，诈骗团伙是冒充天猫、淘宝网站客服拨打被害人电话进行电信诈骗，他们不具体实施拨打诈骗电话行为，通过每张手机卡获利，该供述与关联的四名被害人陈述的被骗过程高度一致，供证相互印证，证明了被告人对上线诈骗团伙实施诈骗行为的明知程度极高。而帮助信息网络犯罪活动罪往往仅明知他人利用信息网络实施犯罪，对上线实施何种犯罪是不明知的。

二、本案四被告人主动寻找上线，双方形成犯罪意思联络和稳定的合作关系，接受任务帮助诈骗团伙架设GS设备并全程维护。被告人程某、杨某文、程某昌供称，四人事前商量了分工，商定收益平分；程某交代，通过telegram、蝙蝠等APP加入群聊后找到一个“南昌人”，“南昌人”可以介绍卖手机卡的人，但这些手机卡只能给“南昌人”介绍的人使用，所赚收益平分，于是双方开始合作；杨某文供称，接单都是由“南昌人”居间介绍；程某、杨某文供称，在架设过程中，听从“南昌人”指挥，配合该设备远程调试，按“南昌人”指示更换被封停的电话卡，使用过程中还会望风，四人都对该设备的运行全程维护。可见本案四名被告人积极创造条件寻找有设备需求的诈骗团伙，在实施诈骗犯罪过程中提供外围帮助，尤其是与“南昌人”形成稳定的配合关系并持续6个月，具有共同犯意的意思联络。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人往往无需参与具体犯罪过程，行为人多提供“两卡”换取几百元的蝇头小利，对如何使用“两卡”、何人使用“两卡”基本不了解。

三、从被告人的行为、既往经历及规避调查行为来看，被告人对自己行为帮助的对象、导致的危害后果明知程度高。根据公安部推送的使用在该GS设备上的电话卡号，涉及的报案材料均为电信网络诈骗；被告人程某经国家反诈大数据平台显示为缅北滞留重点人员；被告人程某昌曾受雇他人，利用伪基站设备冒充95533发送诈骗短信被判处刑罚；被告人程某钢在架设设备的偏僻山间望风，规避公安人员巡逻，在程某被抓获后将该GS设备砸毁。结合四被告人的供述，可以认定四被告人对诈骗犯罪的“明知”程度。而帮助信息网络犯罪活动罪中的行为人，对被帮助对象实施何种犯罪行为没有明确指向性。

四、从被告人电话卡的获利情况来看，被告人获取暴利，有别于帮助信息网络犯罪活动罪中出售“两卡”的获利。根据被告人的供述计算，设备插有4张卡，1张卡每小时获利二三百元，一般从10点到19点，架设设备一天的获利在10000余元，四被告人供述六个月并非每天架设，仅接单了几次就获利高达15.3406万元。明显高于帮助信息网络犯罪活动罪中行为人出售“两卡”的获利。

五、上线未归案不影响本案被告人的犯罪事实认定。本案被告人属于诈骗罪的外围帮助犯，不属于诈骗核心环节。根据全案证据，被告人实施帮助行为是客观存在的，主观上对诈骗团伙实施电信诈骗也是明知的，被告人的帮助行为与被害人遭受的被骗后果相关联，能形成完整的证据链，足以证明四被告人的犯罪事实。鉴于电信诈骗远程、无接触等特点，有别于传统的共同犯罪，根据本案现有证据已能够证明四被告人与诈骗团伙具有意思联络，并实施了帮助犯罪行为。

六、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪系交叉竞合关系，而非取而代之。电信诈骗案件频发，严重影响网络安全、财产安全、社会安定。中华人民共和国刑法修正案（九）在刑法中增设第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪,旨在对网络犯罪中不断衍生出的帮助行为予以规制，该罪名与诈骗罪有交叉竞合，即使两罪竞合，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。在审判实践中，电信网络诈骗的共同犯罪模式非接触性特征尤为突出，应严格依照司法解释的相关规定，对个案进行深入研究分析，正确适用法律，避免架空电信网络诈骗中的帮助行为构成诈骗共同犯罪的相关规定。

综上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四部分第（三）、第（五）的规定，本案四名被告人明知上线实施电信诈骗行为，仍积极参与其中，提供帮助，造成四名被害人被诈骗45万余元的危害后果，应认定四名被告人构成诈骗罪且数额巨大。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第266条

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四部分

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条
 

一审：江西省上饶市广信区人民法院（2022）赣1104刑初209号刑事判决（2022年10月20日）

二审：江西省上饶市中级人民法院（2022）赣11刑终392号刑事裁定（2023年01月19日）

基本案情：

2020年9月初，被告人汪某鸿、汪某强、王乙为谋取非法利益，在湖南省宁远县合作成立跑分工作室（为网络赌博平台转移资金至指定账户），三人经商议，由被告人汪某鸿、汪某强负责为被告人王乙介绍转账业务，被告人王乙负责收购银行卡套件（含银行卡、手机卡、网银U盾、设置特定转账密码），并将收集的银行卡账号、户名等通过“飞机”聊天软件工作群，提供给上家绑定至特定网络平台进行资金转账。2020年9月至11月，被告人王乙共向被告人黄某林、黄某发、伍某兵等人收购银行卡20张，被告人黄某林、黄某发、伍某兵等人明知被告人王乙收购银行卡用于网络赌博犯罪转移资金，仍向其出租、出售银行卡套件，上述银行卡累计转入资金30175451.27元。被告人汪某鸿获利20000元，被告人汪某强获利11000元，被告人王乙获利10000元。

2021年2月初，被告人王乙为谋取非法利益，与刘某宇在湖南省宁远县铂富广场、九嶷新村合作成立跑分工作室（每转账100万元抽成2000元），通过“小财神”代付网站接单，将收集的银行卡账号、户名等通过“飞机”聊天软件工作群，提供给上家绑定至特定网络平台进行资金转账，并雇佣被告人黄某发等人操作接单转账。其间，被告人陈某使用其本人手机帮助其丈夫王乙接单转账数日。截至2021年2月21日，被告人王乙向王丙等人收购、收集银行卡5张，被告人陈某与王丙、王某平等人明知被告人王乙将银行卡用于网络赌博犯罪转移资金，仍将本人银行卡套件供其使用，上述银行卡累计转入资金15534075.4元。2021年2月22日，被告人王乙又将王丙的2套银行卡提供给被告人王甲的工作室使用。被告人王乙获利6000元。

2020年12月初，被告人王甲与“老王”在湖南省宁远县柏富广场成立跑分工作室，并向他人收购银行卡套件，通过“飞机”聊天软件工作群提供给上家绑定至特定网络平台进行资金转账，陆续雇用了被告人王某保、唐某辉、唐某华、王某能等人，按照三班倒的固定排班顺序，通过“飞机”聊天软件群接收上线下达的指令操作转账，工作室赚取支付结算金额4‰-6‰的佣金。2021年1月中旬，为逃避抓捕，被告人王甲将工作室迁至宁远县九嶷山瑶族乡。2021年1月底至2月初，被告人汪某强、汪某鸿与被告人王甲在该处共同经营跑分工作室，经商议，被告人汪某鸿、汪某强负责介绍业务给被告人王甲，抽取支付结算金额1‰-2‰作为分成，被告人王甲负责租赁工作场地、收购银行卡套件、雇用工作人员接单操作。2021年2月20日，被告人王甲、汪某鸿、汪某强将工作室迁至九嶷山瑶族乡某景区一民房内，并陆续招募了被告人胡某军、谢某永接单操作。2021年3月1日，公安机关查获该窝点，当场缴获用于作案的银行卡、U盾、密码器、手机、电脑若干，抓获被告人王甲、汪某鸿、汪某强、胡某军、谢某永。经统计，被告人王甲向被告人王某能、王某保与欧某、李某、黄某平、周某、龙某等人收购银行卡共计84套，累计转出资金356050700.9元。上述银行卡中有59张被绑定在“飞机”聊天软件的6个工作群，用于接收上线下发的转账任务，累计转出资金196635120.6元。此外，被告人王甲还向被告人唐某辉、唐某华等人收购5张银行卡作为佣金卡，收取上线支付给跑分工作室的报酬，非法获利895300元。

另查实，潘某通过手机在境外网络赌博平台上进行充值赌博，共向王某能等人银行账户转账1153600元。

福建省浦城县人民法院于2021年10月29日作出（2021）闽0722刑初125号刑事判决：被告人王甲犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人汪某鸿犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人汪某强犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人王乙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由:

法院生效裁判认为：收买、非法提供信用卡信息罪，系指收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的行为，本罪侵犯的是国家信用卡管理制度和他人对信用卡信息资料所享有的隐私权，犯罪对象为信用卡信息资料，即银行卡的磁条或芯片信息，包括有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容，由发卡行在发卡时使用专用设备写入银行卡的磁条或者芯片中，是POS机、ATM机等终端机器识别合法用户的依据。公诉机关认为被告人王甲、王乙所收购的银行卡四件套，虽为实物，但包含了无磁交易的全部信息资料，属于信用卡信息资料。公诉机关对信用卡信息资料的认定，已超出刑法用语可能具有的含义。本案中，银行卡出售者系主动处分自己的银行卡及有关信息资料，相关账户中未存入资金，银行卡购买者亦无非法占有目的，不会侵犯银行及出售者在相关资金账户里的资金安全。涉案人员收买并持有银行卡及有关信息资料与一般的非法持有他人信用卡的行为并无实质差别，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。公诉机关指控被告人王甲、汪某鸿、汪某强、王乙犯收买、非法提供信用卡信息罪，指控罪名不当。被告人王甲、王乙分别伙同被告人汪某鸿、汪某强设立工作室，在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，仍收购银行卡、雇佣人员为其提供支付结算帮助，其行为均同时触犯妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪。被告人王甲、王乙非法持有他人银行卡，目的是为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助。行为人为实施某一犯罪，其手段行为又触犯其他罪名的，属于牵连犯，应择一重罪处罚。因被告人王甲非法持有他人信用卡80余张，数量巨大，被告人王乙非法持有他人信用卡20余张，数量较大，故应以处罚较重的妨害信用卡管理罪对被告人王甲、王乙及共同犯罪人汪某鸿、汪某强定罪处罚。

裁判要旨:

行为人收买银行卡及有关信息资料，为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，这种收买并持有银行卡的行为妨害了国家的银行卡管理制度，但出售者本人系主动处分自己的银行卡及有关信息资料，相关账户不可能存入资金，购买者亦无非法占有资金的目的，不会给银行以及银行卡有关关系人的公私财物所有权造成损害。行为人收买并持有银行卡及有关信息资料与一般的非法持有他人信用卡的行为无异，构成妨害信用卡管理罪。行为人为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助而收买银行卡，同时还触犯帮助信息网络犯罪活动罪，属牵连犯，应择一重罪处罚。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第177条之一第1款、第287条之二第1款

一审：福建省浦城县人民法院（2021）闽0722刑初125号刑事判决（2021年10月29日）

基本案情：

2013年前后，被告人阎某粤从网友处获得号码为*****的QQ号码，将该QQ号码内的号码为*****的QQ群改名为“暗夜王朝《总群》”，并充费保持QQ等级维持该群。阎某粤作为群主经常在辽宁省沈阳市苏家屯区某街道花卉市场通过电脑和手机登录、使用该QQ及QQ群，并通过询问“暗夜王朝《总群》”群内的嫖客和卖淫女，用自己的群主权限在有卖淫女证实的嫖娼过的男成员的名称前加上“护卫”“带刀”等头衔，在有嫖客证实的卖淫过的女成员名称前加上“验”“安全”等头衔，以方便群内成员的卖淫嫖娼行为。

2016年5月6日，赵某某通过“暗夜王朝《总群》”联系上李某，当日21时许，李某在沈阳市铁西区某小区某号楼某室与赵某某发生性交易；同年5月12日，毛某某通过“暗夜王朝《总群》”联系上李某，当日21时许，李某在沈阳市于洪区沈辽路某公寓某号房间与毛某某发生性交易；同年5月12日，李某某通过“暗夜王朝《总群》”联系上李某，当日15时许，李某在沈阳市大东区某国际大厦某楼某号房间与李某某发生性交易；同年6月8日，王某帮助羿某某通过“暗夜王朝《总群》”私聊联系上张某，当日13时许，羿某某在沈阳市铁西区兴工北街某号其租房处与张某发生性交易。

辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院于2017年3月31日作出（2017）辽0111刑初63号刑事判决：被告人阎某粤犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人阎某粤未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由:

法院生效裁判认为：关于本案定罪问题。被告人阎某粤利用QQ群实施了介绍卖淫行为，对卖淫嫖娼活动并未实施管理和控制。卖淫嫖娼者何时、在何地、如何卖淫嫖娼以及费用的支付等，均由卖淫嫖娼人员自主决定。阎某粤并未从中牟取经济利益。因此，其对卖淫嫖娼活动仅起到介绍作用，不构成组织卖淫罪，应当认定介绍卖淫罪。被告人阎某粤在管理和使用QQ群时，实施了介绍卖淫的犯罪行为，性质恶劣。在作为非法利用信息网络的组成行为之一的介绍卖淫行为，已经达到了犯罪程度即“情节严重”。被告人阎某粤的行为同时构成介绍卖淫罪和非法利用信息网络罪，属于竞合犯，应当以介绍卖淫罪定罪处罚。

综上，被告人阎某粤建立网络群，为卖淫嫖娼者提供平台和信息，已构成介绍卖淫罪。检察机关指控被告人的犯罪成立。关于辩护人提出的检察机关指控的第三次事实证据不足的辩护意见，法院认为有李某和李某某的证言，二人证言互相吻合，可以认定事实的存在，且由于考虑本案被告人建立网络群的情节，法院并未机械依照次数予以量刑，故该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人没有获利，主观恶性较小，且自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。故一审法院依法作出如上裁判。

裁判要旨:

1.行为人线上介绍他人卖淫嫖娼致他人线下达成卖淫嫖娼交易，但并未对卖淫嫖娼活动实施管理或者控制行为，应当认定为介绍卖淫罪。

2.对于利用信息网络发布招嫖信息，情节严重的行为，根据法律的规定，可以按照非法利用信息网络罪来追究刑事责任。对于确实促成一定数量的卖淫嫖娼人员达成交易的，可适用介绍卖淫罪追究责任。在同时构成非法利用信息网络罪和介绍卖淫罪时，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第359条第1款、第67条第3款、第52条
 

一审：辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111刑初63号刑事判决（2017年3月31日）

基本案情：

2020年以来，被告人李某明知他人利用信息网络实施犯罪活动，通过骗取或购买等方式获得多张银行卡后，使用自己及收集来的银行卡、支付宝为他人提供收款、转账、取现等服务，并收取转账金额的2‰作为报酬。同年5月至11月，李某先后在其叙州区家中和一出租房内开设“工作室”，雇佣同案人张某某、李某某等人为其进行转账操作，涉案银行卡268张，流水115606万余元，涉电信网络诈骗案件76起，流入涉案银行卡诈骗金额107万余元。其中，被告人李某本人涉案银行卡10张，流水共计5771万余元；同案人周某、李某某等人涉案银行卡173张，流水共计75738万余元；刘某等人涉案银行卡85张，流水共计34096万余元。被告人李某通过涉案银行卡共计取现547万余元，并非法获利231万余元。

四川省宜宾市叙州区人民法院于2022年3月17日作出（2021）川1521刑初475号刑事判决：被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民十万元。宣判后，被告人李某不服，以其使用银行卡是为了掩饰、隐瞒犯罪所得，虽同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪，但应择一重罪处罚，即以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚为由提出上诉。四川省宜宾市中级人民法院于2022年7月7日作出（2022）川15刑终190号刑事判决：被告人李某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

裁判理由:

法院生效裁判认为，被告人李某明知他人利用信息网络实施犯罪活动，使用其10张银行卡用于收款、转账等支付结算，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李某非法持有他人信用卡258张，属数量巨大，该部分银行卡也用于转账等支付结算，其行为既构成妨害信用卡管理罪，又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，按照择一重罪的原则，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。

裁判要旨:

1.明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，使用自己及他人的银行卡予以转账、套现、取现，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究责任。

2.明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第177条之一、第312条

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第7条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条
 

一审：四川省宜宾市叙州区人民法院（2021）川1521刑初475号刑事判决（2022年3月17日）

二审：四川省宜宾市中级人民法院（2022）川15刑终190号刑事判决（2022年7月7日）

基本案情:

被告单位深圳市某播科技有限公司（以下简称某播公司）持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。为提高热点视频下载速度，某播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对某播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。10 月 11日，深圳市南山区广播电视局认定某播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对某播公司予以行政处罚。此后，某播公司的检查屏蔽工作依然没有有效落实。某播公司直接负责的主管人员王某、吴某、张某某、牛某某，在明知某播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在某播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，查获某播公司使用的4台服务器。经查，该4台服务器从 2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。另查明：某播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，某播事业部是某播公司盈利的主要部门。根据账目显示，至2013年仅某播事业部即实现营业收入143075083元，其中资讯某播营业收入70463416元，占49.25％，第三方软件捆绑营业收入为39481457元，占 27.59％。

北京市海淀区人民法院于2016年9月13日作出（2015）海刑初字第512号刑事判决：一、被告单位深圳市某播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元。二、被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元。三、被告人张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元。四、被告人吴某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元。五、被告人牛某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。宣判后，吴某提出上诉。北京市第一中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）京01刑终592号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由:

法院生效裁判认为：被告单位深圳市某播科技有限公司及被告人王某、吴某、张某某、牛某某以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，应依法惩处。关于本案是否适用“技术中立”的责任豁免，经查，以技术中立原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于实际使用技术的主体，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。某播公司绝不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，某播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，某播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的提供者。某播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，自己有义务、有能力阻止而不阻止时，某播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。某播公司出于牟利目的，不履行安全管理义务，继续放任他人利用某播网络大量传播淫秽视频，且自己的缓存服务器也介入传播，在技术使用过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任。某播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播并且拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益，社会危害性大，但鉴于某播公司能自愿认罪，故可对其酌予从轻处罚。王某作为某播公司法定代表人、股东、执行董事、经理，张某某作为某播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监，牛某某作为事业部副总经理兼市场部总监，均系某播公司传播淫秽物品牟利行为中直接负责的主管人员，应根据其在犯罪中的地位作用承担相应的刑事责任，但鉴于三人在一审第二次庭审及二审审理期间均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，故可分别对三人酌情予以从轻处罚。故法院依法作出如上裁判。

裁判要旨:

认定是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合具体行为及传播内容进行理解。在提供P2P视频技术服务和缓存技术等服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术等服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用某播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担法律责任。构成犯罪的，应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。

关联索引:

《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第366条、第30条、第31条、第52条、第53条
 

一审：北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决（2016年9月13日）

二审： 北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终592号刑事裁定 （2016年12月15日）