尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

基本案情：

法院经审理查明:2014年开始，被告人陈某红以高额利息为诱饵，采取“口口相传”的方式，向尹某荣、申某忠、张某、周某彤、翁某健等12名不特定对象吸收存款，经统计其吸收存款约370万元。至案发前，尚有约170万元本金未归还(非法经营事实、合同诈骗事实略)。

广东省广州市黄埔区人民法院于2020年12月4日以(2019)粤0112刑初 861号刑事判决，认定被告人陈某红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元;犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万五千元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

裁判要旨：

认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪，必须坚持主客观相统一原则，严格把握非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，特别是要准确把握非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条

一审：广东省广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112刑初861号刑事判决(2020年12月4日)

基本案情：

被告人曾某某系A公司(成立于2005年)实际控制人，公司在某市经营品牌连锁餐饮店。B公司经营“某某宝”股权众筹平台(实际经营地位于北京市朝阳区)，负责人王某。2015年，B公司向曾某某提出可为对方融资，2015 年8月至 2016年，A公司与B公司多次签订《融资居间协议》，约定A公司委托B公司进行融资，B公司收取融资款的4%或5%作为居间费用。B公司在其经营的股权众筹平台上发布A公司的融资项目向社会公众进行资金众筹。以旗下C中心(有限合伙)名义与投资人签订《个人投资协议》，承诺固定收益，到期归还本金。A公司向投资该公司项目的投资人赠送特产礼包或厦门旅游礼包。

C中心与A公司共同成立合伙企业，由C中心认购出资份额为实际投资人代持，将钱款投入项目企业。项目方每月支付1%的固定收益，每年度进行剩余利润分配。投资期满12个月后，实际投资人可以申请撤出投资，C中心优先将股份转让给其他投资人，无法转让的由A公司回购该份额(投资本金)。经统计，有400余名投资人向A公司项目投资共计1800余万元，B公司扣除相应居间费用后，向A公司转款1700余万元。A公司后将钱款用于餐饮门店经营。

2017年，因A公司不能按照合伙协议回购投资本金，后C中心向H法院提起民事诉讼。H法院认定双方系联营合同关系，对于尚在运营中的项目，判决A公司支付回购款及投资收益，对于已经关闭的项目，依据合同约定应当进行解散并清算，故驳回C中心要求A回购其代持的全部股权及支付每月固定收益的诉讼请求。投资人向公安机关报案后，公安机关对B公司立案侦查，并抓获了工作人员郝某等三人。

在诉讼过程中，北京市朝阳区人民检察院以证据不足，不符合起诉条件为由，要求撤回对被告人曾某某的起诉。北京市朝阳区人民法院于2021年7月30日 作出(2019)京0105刑初1754号刑事裁定,准许北京市朝阳区人民检察院撤回对被告人曾某某的起诉。宣判后，没有上诉，判决已发生法律效力。

裁判要旨：

小微企业作为融资人通过互联网众筹平台进行公开、小额融资，应履行信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息。互联网众筹平台在公开融资过程中，以向不特定社会公众承诺还本付息方式非法吸收公众存款的，对于融资人刑事责任的认定，应坚持主客观相一致原则，即融资人主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意，客观上实施了帮助扩大集资规模的行为，否则不应认定融资人构成犯罪。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条

一审：北京市朝阳区人民法院(2019)京0105刑初1754号刑事裁定 (2021年7月30日)

基本案情：

1.非法吸收公众存款事实

2018年2月13日，被告人丁某忠等注册成立某云数字商品公司，并相继成立某富商品公司等关联公司，为某云数字商品公司提供服务支持。丁某忠等开发了数字电商购物平台APP，采取“以老带新人拉人”、分等级激励方式公开向社 会宣传发展数字商城消费会员，故意拉高商品销售价格产生高额价差，向消费会员进行所谓的“消费返利”，后以虚拟货币投资为噱头，通过人为操控、虚假宣传包装打造出价格只升不跌的虚拟货币“云元”(并非基于算法产生的数 字虚拟货币)，诱使消费会员将“消费返利”投资购买“云元”，变相向社会 公众公开吸收资金。经审计，2020年5月1日至2021年6月8日，某云数字APP平台吸引全国477720名消费会员购买“云元”113 933 646枚，销售金额共计人民币300 850 885.6元。前述消费会员在某云数字APP平台上购买商品及投资“云元”支付的款项全部进入某富商品公司等由丁某忠等实际控制的关联公司账户 。

另查明，2021年2月23日，湖北省云梦县公安局对本案立案调查。2021年11月16日G市某区市场监督管理局作出行政处罚决定书，认定某云数字商品公司、某富商品公司违反《禁止传销条例》第七条第(一)项、第(二)项之规定 ，属于组织策划传销的违法行为，对某云数字商品公司罚款200万元，对某富商品公司罚款200万元，并对某云数字商品公司、某富商品公司违法所得299 995 918.97元予以没收。

2.涉案资金追查情况

(1)2021年12月9日至12月20日，湖北省云梦县公安局依法对某富数字商品公司账户内涉案资金235 294 387.29元依法予以冻结。

(2)2022年5月24日、27日、31日，G市某区法院根据G市某区市场监督管 理局行政处罚决定书强制执行了云梦县公安局冻结的某富商品公司账户内共计 235 294 387.29元涉案资金。2022年5月30日，G市某区法院将前述强制执行资 金中141 284 069.23元转入国家金库某市中心支库。2022年6月9日G市某区法院 将前述强制执行资金中93 650 174.97元转入G市某区财政局账户，2022年7月 8日云梦县公安局对前述账户内93 650 174.97元涉案资金依法予以冻结。

裁判要旨：

1.刑行交叉下同一行为的认定。同一行为既构成行政违法行为，又构成刑事犯罪时，程序上适用刑事优先处理原则。对“同一行为”的认定，在实体判断层面应坚持罪刑法定原则，即构成行政违法的行为，能够作为犯罪构成要件 全部被某一具体犯罪构成所涵摄。

2.非法吸收公众存款罪的构成要件行为属于复合行为，不仅包括吸收募集资金的行为，还包括为吸收募集资金所进行的公开宣传诱导行为。两者在事实层面属于同一行为。

3.关于退赔被害人的执行顺位。按照同一行为刑行竞合情形下移交刑事处理原则，在案件已定性为刑事犯罪的情况下，应当在刑事程序框架下对涉案财产进行处置。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：...(二)退赔被害人的损失；...(四)罚金；(五)没收财产，在执行顺位上退赔集资参与人应当优先于罚金和没收财产的执行。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条、第64条

《中华人民共和国行政处罚法》第27条

一审：湖北省云梦县人民法院(2022)鄂0923刑初153号(2022年8月19日)

二审：湖北省孝感市中级人民法院(2022)鄂09刑终175号刑事裁定书 (2022年10月28日)

基本案情：

2014年11月至2017年7月，北京仁某甲资本管理有限公司(以下简称仁某甲公司)、北京乐某财富投资有限公司(以下简称乐某公司)及关联公司在北京市朝阳区、天津市、昆明市等地，以投资P2P理财项目可返本付息为由，吸收高某甲等283人资金人民币8000余万元，返款400余万元。

被告人耿某自2015年11月至2017年8月，在仁某甲公司及关联公司北京仁某乙投资有限公司任贷款部负责人，负责集资款放贷。任职期间，仁某甲公司及相关公司吸收资金8000万余元。耿某于2018年6月21日投案，退缴25万元。

被告人前某于2014年2月1日至2016年6月底在仁某甲公司任债权匹配员、运营经理，负责投资人债权匹配。任职期间，仁某甲公司及相关公司吸收资金 4600余万元。前某于2018年4月17日经传唤到案，退缴3000元。

被告人李某甲于2016年4月底至2017年12月在仁远公司任培训讲师，负责员工培训、客户接待及安抚。任职期间，仁某甲公司及相关公司吸收资金3700余万元。李某甲于2018年3月8日被查获，退缴3万元。

(被告人叶某、夏某、何某、赵某、李某乙的情况略)

北京市朝阳区人民法院于2019年5月28日作出(2019)京0105刑初458号刑事判决，认定被告人前某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人 民币二十万元;被告人李某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币十五万元;被告人耿某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元。(被告人叶某、夏某、何某、赵某、李某乙的判决情况略)

宣判后，被告人前某、李某甲、耿某以量刑过重为由提出上诉，北京市朝阳区人民检察院以一审法院在适用《刑事诉讼法》第15条对被告人从宽处罚的 情况下，没有依据认罪认罚制度的程序规定向控辩双方宣告权利、签署认罪认 罚具结书、征求控方量刑建议，系程序不当、法律适用不当、量刑不当，故提起抗诉，北京市人民检察院第三分院支持抗诉。北京市第三中级人民法院于 2019年8月28日作出(2019)京03刑终534号刑事裁定，驳回上诉、抗诉，维持原判。

裁判要旨：

1.认罪认罚表现可存在于侦查、审查起诉、审判各诉讼阶段，“同意量刑 建议，签署认罪认罚具结书”只是认罚的表现形式之一，而非认罚的唯一根据。未签署认罪认罚具结书，仅意味着未适用认罪认罚从宽制度，不影响对认罚的认定。被告人表示愿意接受处罚，或明确表示同意检察院量刑建议，仍可以基于对法院最终量刑结果有异议而提出上诉，不能因被告人正当行使上诉权 ，而否定其认罚表现。

2.对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中表示认罪认罚且确有认罪认罚表现的被告人，我国刑事诉讼法没有强制规定人民法院必须征求检察机关的意见、建议检察机关提出量刑建议、中止或转换庭审程序，法院可以适用普通程序审理案件，不要求按照认罪认罚从宽制度的有关规定组织庭审活动。

3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条系坦白从宽刑事政策在刑事诉讼法总则中的原则性规定，是程序法层面对坦白从宽政策的制度化和深化发展，体现对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人可以从宽处理的精神。从宽处理应从实体和程 序两个维度理解，即实体从宽、程序从简，且程序从简不是获得实体从宽的前提。在犯罪嫌疑人、被告人确有认罪认罚表现，但又因欠缺形式要件而未能启动程序从简的处理模式时，法院可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 15条的精神对其适当从宽处罚，同时因程序层面未能节省司法资源，对该类被 告人的从宽幅度一般要小于适用认罪认罚从宽制度的被告人。

关联索引：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条、第236条

一审：北京市朝阳区人民法院(2019)京0105刑初458号刑事判决(2019年5月28日)

二审：北京市第三中级人民法院(2019)京03刑终534号刑事裁定(2019年8月28日)

基本案情：

被告人苏某明系深圳弘某财富管理有限公司(以下简称“弘某财富公司”)、深圳弘某基金管理有限公司(以下简称“弘某基金公司”)实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记为私募股权、创业投资基金管理人。被告人高某系弘某财富公司副总裁、销售部负责人。被告人贺某系弘某基金公司副总裁、业务部负责人。

2016年7月至2018年7月，被告人苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立深圳弘某天成添富投资企业、深圳弘某汇富贰号投资企业等有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类 基金产品5只(其中4只在基金业协会备案)。苏某明指使被告人高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不 合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，约定年利率10%至14.5%的回报，变相承诺保本付息。苏某明、高某、贺某等人通过上述方式共非法公开募集资金人民币5.999亿元。上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用。其中，以募新还旧方式兑付本息1.5亿余元，用于私募基金约定的投资项目1.3亿余元，用于苏某明开发的其他房地产项目 1.2亿余元，用于购买建筑材料1.01亿余元，用于支付员工薪酬提成、公司运营成本及归还公司债务0.9亿余元。因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截止案发，投资人本金损失4.41亿余元。

裁判要旨：

违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条

一审：广东省深圳市福田区人民法院(2020)粤0304刑初301号刑事判决(2021年5月20日)

广东省深圳市福田区人民法院1403号刑事判决(2021年9月1日)

基本案情：

江山市安某房地产有限公司(以下简称安某公司)成立于2001年，法定代 表人为被告人毛某清，2009年变更为被告人毛某，毛某占95.1%股份，被告人汪 某珠占4.9%股份。安某公司经营范围主要为房地产开发销售。2010年7月，安某 公司以人民币1.6亿元拍得原江山啤酒厂地块项目开发权，其中1.3亿元为银行 贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息 ，毛某、毛某清、汪某珠以安某公司发展需要资金为由，以个人名义、安某公司担保或三人互相担保等方式出具借条，许以月利率2～5分的利息，向社会不特定对象借款，所借款项均先存入三人各自银行账户。毛某等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支，部分用于归还前期借款本息，还有部分借贷给余某、邵某、周某等人。运作项目需要资金时，从毛某的银行账户转至安某公司银行账户，若其账户资金不足，则由毛某清、汪某珠账户转账给毛某。

毛某、毛某清、汪某珠共向吴某某、王某义等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元，支付利息人民币3984.27万元，归还本金人民币 4130.9万元，至案发，尚有本金人民币23 725.4万元无法归还(经公司破产清算后，1178.936万元无法归还)。

浙江省江山市人民法院于2014年5月12日作出(2013)衢江刑初字第313号刑事判决:以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人毛某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元;判处被告人毛某清有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元;判处被告人汪某珠有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。一审宣判后，江山市人民检察院提起抗诉。浙江省衢州市中级人民法院于2014年8月27日作出(2014)浙衢刑二终字第50号刑事裁定:驳回抗诉，维持原判。

裁判要旨：

1.区分非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待:对于纯粹因“数额巨大”而 提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用;对于具有“其他严重情节”的 ，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。

2.在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条第1款，第25条第1款，第72条第1款、第 3款，第52条，第53条，第64条

一审：浙江省江山市人民法院(2013)衢江刑初字第313号刑事判决 (2014年5月12日)

二审：浙江省衢州市中级人民法院(2014)浙衢刑二终字第50号刑事裁定(2014年8月27日)

基本案情：

2010年1月，被告人陈某先担任某担保公司实际控制人，经营银行贷款担保等业务。2011年至2013年，被告人陈某在未经有关部门依法许可的情况下，以月息1分5至2分5的高额回报为诱饵，通过口口相传的方式进行宣传，共向46名社会不特定对象吸收存款1823万元，尚未归还893.037004万元。二审期间陈某先自行退还集资参与人共计203.1598万元。

裁判要旨：

非法吸收公众存款犯罪行为需具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，其中，公开性是指向社会不特定对象公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。通常表现为通过媒体、推介会、传单、社交平台等各种途径向社会公众传播吸收资金信息。对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，要根据主客观相一致原则进行具体分析。如果行为人以明示或暗示方式主动授意，或在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，对社会人员直接或以内部人员名义投入的资金均予以吸收的，可以认定为以口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条

一审：山东省滨州市滨城区人民法院(2022)鲁1602刑初439号刑事判决(2022年11月2日)

二审：山东省滨州市中级人民法院(2023)鲁16刑终6号刑事判决(2023年4月10日)

基本案情：

2014年至2018年，被告人战某东伙同何某、朱某玲(均已判刑)等人，在北京市东城区租赁场地，未经有关部门依法批准，以某泰公司名义，向社会公开宣传投资理财项目，承诺还本付息，向社会不特定对象吸收资金共计2500余万元，以工资、提成名义非法获利140.674708万元。战某东为了解同案犯何某的投案情况或配合投资人报案前往侦查机关，既无投案的意思，也未向侦查机关主动交待本人的犯罪事实，此后被侦查机关抓获归案。2021年6月2日，战某东被侦查机关抓获归案。一审期间，战某东通过家属代为退赃2万元，部分投资人对战某东表示谅解。

裁判要旨：

被告人前往侦查机关了解同案犯投案情况或配合投资人报案，同时主动向司法机关交待自己的罪行，具有投案意愿和行为，应认为构成自动投案;未主动向司法机关交待自己的罪行，缺乏投案将自身交由法律制裁的意愿，不应认定为自动投案。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第67条、第176条

一审：北京市东城区人民法院(2021)京0101刑初653号刑事判决(2021年12月1日)

二审：北京市第二中级人民法院(2022)京02刑终104号刑事裁定(2022年5月11日)

基本案情：

2013年6月至2019年5月，被告人魏某先后在江西省新余市渝水区成立新余某投资咨询有限公司(下称新余某公司)和江西某公司，招聘业务员黄某、宋 某、龚某等人以投资理财将集资人钱款用于股票配资的名义，许诺每月1.5%至 1.8%不等的利息，通过拨打电话或口口相传的方式向不特定的社会公众吸收资金，共计吸收集资参与人刘某1、廖某某、刘某2等14人资金共计人民币438万元 。截至案发前，除返还利息外，造成集资参与人直接经济损失共计人民币 2,417,750元。

同时，新余某公司和江西某公司在没有取得中国证监会批准的经营证券业务许可证、国务院证券监督管理机构审查批准的融资融券业务许可证的情况下，被告人魏某以上述公司总经理的名义向被害人龙某、余某、肖某等人推销股 票配资业务。被害人龙某、余某、肖某等人以银行转账、现金支付等方式交付本金给被告人魏某后，被告人魏某按照1:3至1:5不等的比例杠杆提供资金给被 害人进行炒股，同时规定被害人必须挂靠在被告人魏某提供的他人账户名下并下载指定的“涌乾管家”“通达管家”“华林证券”等App进行股票交易操作。 魏某对客户账户情况进行监控，对配资炒股进行资金支付结算，并对配资资金收取月息0.2%的差额利息。被告人魏某通过股票配资非法经营金额共计人民币 3,354,500元，截至案发前，尚未退还被害人炒股本金共计人民币1,788,047元 。

新余市渝水区人民法院于2021年12月14日作出(2021)赣0502刑初351号刑事判决:一、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元上缴国库;犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元上缴国库;犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元上缴国库。二、责令被告人魏某退赔人民币5675257元并发还给各被害人。宣判后，原审被告人魏某不服，提出上诉。新余市中级人民法院于2022年 5月6日作出(2022)赣05刑终1号刑事判决:一、撤销新余市渝水区人民法院 (2021)赣0502刑初351号刑事判决。二、上诉人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币四万元;犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。三、 责令上诉人魏某退赔人民币2,767,750元并发还给何某某、张某某及各集资参与人。

裁判要旨：

1.2014年《证券法》修订后，未经国务院证券监督管理机构批准为他人买卖证券提供融资业务即为他人提供场外配资的，属于刑法第二百二十五条第 (三)项规定的“非法经营”行为。

2.为筹集从事非法场外配资资金而未经金融监管部门批准，以承诺高额回报为诱饵擅自向不特定社会公众吸收存款的，犯罪目的与犯罪手段存在牵连关系，在刑法及刑事司法解释未明确规定应数罪并罚的情况下，应择一重罪论处。

3.集资参与人的本金损失可按刑法第六十四条判决由非法集资犯罪行为人承担全部退赔责任，但对于利用场外配资从事证券投资的投资人损失，不宜按刑法第六十四条在刑事判决中判决由非法经营行为人全部承担，相关问题宜通过民事途径解决。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第64条、第225条第3项

《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条第1款第2项、第3项

《中华人民共和国证券法》(2014年修订)第142条

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条、87条

一审：江西省新余市渝水区人民法院(2021)赣0502刑初351号刑事判决(2021年12月14日)

二审：江西省新余市中级人民法院(2022)赣05刑终1号刑事判决(2022年5月6日)

基本案情：

2014年8月27日，被告人马某某以注册资本人民币30万元工商注册登记成立澧县某房地产经纪有限公司(以下简称某经纪公司)。自2014年9月开始，马某某便以二手房买卖中介居间代理、民间借贷投资等为名，先后向刘某甲、刘某乙、王某甲、王某乙、黄某甲等人集资达173余万元。由于某经纪公司投资项目不能按期偿还借款本息，欠下了大量债务无力偿还;被告人余某某2012年始亦因做生意、炒股亏损而利用假存单骗取他人钱财填补亏损留下多重债务。2014年马某某、余某某相识后，见互联网金融融资见效快，遂预谋成立了一家 互联网融资公司来骗取资金偿还其二人债务。2015年6月15日，二被告人租用湖南省某房地产开发有限公司五间门面作为公司经营场所，于2015年10月10日注册成立澧县某商务信息咨询有限公司(以下简称某咨询公司)，由马某某担任该公司法人代表，余某某负责网络平台及相关的财务管理等工作，并先后聘用陈甲、王某丙、王某、陈乙、黄某乙、彭某某、周某某、谢某等人，以余某某及谢某某、马某某三人的名义，利用“联贷天下--鑫昊贷”网络平台，发布虚假投资项目，以每万元月息一分五厘至二分高息为诱饵，用口口相传、门面飞 字广告、网络广告等形式进行宣传。并在该公司成立前后期于2015年4月28日开 办澧县某汽车租赁部;2015年8月3日工商注册登记成立澧县某旅行社有限公司；2015年12月15日工商注册登记成立湖南某餐饮有限公司，给社会公众造成某咨询公司具有雄厚实力的假象，以骗取更多的社会资金。从2015年10月至 2016年4月间，马某某、余某某以高额利息为诱饵，打着投资、资金周转的幌子 ，先后向刘某、淡某某、皮某某、徐某某等46人非法集资共计7628020元，其中线上6488020元，线下1140000元。上述集资款项用于支付某经纪公司原 借款、余某某因实施金融凭证诈骗罪所诈骗的部分款项、偿还借款本息、发放员工工资等。实际集资诈骗6971147.23元。

湖南省澧县人民法院于2017年9月5日以(2017)湘0723行初157号刑事判决，认定被告人马某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二 十万元;被告人余某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人 民币二十万元，与原判金融凭证诈骗罪被判处的有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币五十万元。被告人马某某、余某某违法所得予以追缴，返还被害人。

裁判要旨：

集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别在行为人主观上是否有以非法占有为目的。非法占有为目的是主观认定，在行为人未予供述的情况下，需要通过行为人的外在客观表现来认定或者推定。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第192条

一审：湖南省澧县人民法院(2017)湘0723行初157号刑事判决(2017年9月5日)

基本案情：

(一)非法吸收公众存款罪

1995年至2008年期间，被告人倪某某在担任被告单位吴江市甲公司、吴江市乙公司、上海丙公司法定代表人时，以购买原料等名义，约定高额利息为诱饵，采用支付部分本金、利息的手段，先后多次向被害人朱某某、卢某某、吴 某某、徐某海、徐某等人变相非法吸收公众存款共计人民币7004.8801万元，其中被告单位吴江市甲公司变相非法吸收公众存款共计人民币2017.5461万元，被告单位吴江市乙公司变相非法吸收公众存款共计人民币2365万元，被告单位上海丙公司变相非法吸收公众存款共计人民币100万元，并个人变相非法吸收公众 存款共计人民币2522.334万元，还本付息共计人民币4136.647299万元，造成损 失共计人民币2868.232801万元。

(二)合同诈骗罪

2007年，被告人倪某某在担任原审被告单位吴江市甲公司、吴江市丁公司、上海丙公司法定代表人期间，以投资购买原料为名，采用空货操作的形式以 原审被告单位吴江市甲公司、吴江市丁公司、上海丙公司的名义同尤某某开设 的扬州戊公司签订买卖合同，先后多次变相非法吸收被害单位扬州戊公司资金 共计人民币1303.38万元，除归还被害单位人民币774.4464万元，购买原料花费 人民币20.3184万元，余款用于归还其在非法吸收公众存款过程中所产生的本金、利息，造成被害单位损失计人民币528.9336万元。

江苏省吴江市人民法院于2009年11月27日作出(2008)吴江刑初字第1326号刑事判决:一、被告单位吴江市丁公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币 四十万元。二、被告单位上海丙公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元 ;犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元，决定执行罚金人民币五十 万元。三、被告单位吴江市甲公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元 ;犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元，决定执行罚金人民币八 十万元。四、被告单位吴江市乙公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币 四十万元。五、被告人倪某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元;犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑二十年(刑期从判决执行之日起计算。判决执 行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年3月25日起至2028年3月24日止)，并处罚金人民币八十万元。六、责令被告单位吴江市甲公司、吴江市丁公司、上海丙公司、吴江市乙公司、被告人倪某某退赔本案尚未被追回的赃款，发还本案各被害人及被害单位。

宣判后，被告人倪某某不服，提出上诉。江苏省苏州市中级人民法院作出 (2010)苏中刑二终字第16号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

原审被告人倪某某不服已生效的一审判决、二审裁定，于2018年11月9日向 苏州中院提出申诉。苏州中院经审查，于2019年4月30日作出(2018)苏05刑申45号再审决定，对本案提起再审。于2019年9月29日作出(2019)苏05刑再5号 刑事判决:一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2010)苏中刑二终字第16号 刑事裁定和原江苏省吴江市人民法院(2008)吴江刑初字第1326号刑事判决。 二、原审被告单位吴江市甲公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元。三、原审被告单位吴江市乙公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元。四、原审被告单位吴江市丁公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚 金人民币十万元。五、原审被告单位上海丙公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元。六、原审被告人倪某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。七、对原审被告单位吴江市甲公司、吴江市乙公司、吴江市丁公司、上海丙公司、原审被告人倪某某的违法所得予以追缴，不足部分责令各原审被告单位、原审被告人在其所参与犯罪造成损失范 围内予以退赔各被害人、被害单位。

裁判要旨：

合同诈骗罪之非法占有目的的认定，不能仅以行为人后来客观上未履行合同，就推定其签订合同时具有非法占有他人财物的故意，应当结合合同签订时企业经营状态、合同签订后履行情况、资金去向和用途等进行综合判断。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第176条、第224条

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第1条、第3条

基本案情：

被告人翁某源、钟某斌以非法占有为目的，雇用孙某、邓某翔等人，先后在福建省、湖北省等地成立多家实业公司、酒水商行，并雇佣李某艳(另案处理 ) 等在未经国家金融监管机构批准的情况下，通过发放传单、举办宣传活动、 口口相传等方式，假借公司生产经营需要大量资金，向不特定群体进行公开宣传，通过承诺高额返现，以及赠送投资金额等额的积分用以兑换礼品的方式非 法募集资金。翁某源、钟某斌等未将所募资金用于实际生产经营活动，以借新 还旧维持高额返利和集资平台运转，导致部分集资款无法返还。其中，翁某源 全面负责所有事务，钟某斌协助翁某源进行日常管理，二人以非法占有为目的实际占有并控制募集资金;孙某根据钟某斌安排负责分配钱款、采购物资等事 务;邓某翔负责福建区域市场销售等。

经统计，翁某源、钟某斌、邓某翔、孙某等人在福建省永安市向社会不特定对象75人吸收存款共计2682550元，给他人造成直接经济损失共计1461718元;在福建省南平市向社会不特定对象149人吸收存款共计7752862元，给他人造成直接经济损失共计3237689元;在湖北省安陆市向社会不特定对象66人吸收存款共计1333800元，给他人造成直接经济损失共计805340元。

裁判要旨：

1.是否具有非法占有目的，是在主观方面区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。

2.在非法集资共同犯罪中，不同行为人，由于所处层级、职责分工、获利方式、对全部犯罪的知情程度等不同，其主观故意可能存在差异。行为人成立的公 司自身没有实体产业，而是虚构扩大经营规模、研发新产品等需要大量资金的事实，以高额返现、赠送积分等手段向社会不特定群体非法集资，所非法吸收的公众资金系公司主要收入来源，并由行为人实际占有、控制，主要用于高额 返利、集资平台运转开支，运营模式明显不具有营利性、可持续性，造成巨额集资款不能返还的，应认定行为人具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪 。

3.行为人受雇负责或参与公司部分业务，获得报酬或提成，对公司运营模式和真实营利状况缺少整体认识的，可认定行为人不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

4.在办理非法集资共同犯罪案件时，应依法分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应，以更好贯彻宽严相济刑事政策。

关联索引：

《中华人民共和国刑法》第192条第1款、第176条第1款

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(修正后自2022年3月1日起施行)第7条(本案适用的是2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条)

一审：福建省永安市人民法院(2018)闽0481刑初531号刑事判决(2019年11月29日)

二审：福建省三明市中级人民法院(2020)闽04刑终101号刑事裁定(2020年4月21日)