尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李继

北京尚权律师事务所律师

尚权职务犯罪研究与辩护部副主任

 

 

2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并向社会开放。截至2024年4月21日，人民法院案例库共收录案例3886篇，其中刑事案件1484篇。鉴于入库参考案例在司法理念、事实认定、法律适用、裁判规则等诸多方面具有权威示范价值，对于律师办理刑事案件具有重要指导意义。

截至2024年4月30日，经过全文精准搜索，笔者收集到传播淫秽物品牟利罪案例9篇，删除不相关案例1篇（裁判要旨针对的是向公安机关提供同案犯共同犯罪中用的联络方式，公安机关据此抓获该同案犯的，不构成立功，不涉及到传播淫秽物品牟利罪）。

笔者曾于2022年6月10日10时至23时30分、2022年6月20日11时至20时两个时段对收录在中国裁判文书网中的传播淫秽物品罪以“情节特别严重”为关键词进行二次检索，查找到相关案例1926篇。

尽管在篇幅上案例库收录的9篇数量骤减，但案例库收录案例的裁判要旨基本涵盖了传播淫秽物品牟利罪实践中常见的疑难问题的司法认定尺度，对界定清楚此类案件辩护方向具有极为重要的参考意义。8篇案例裁判要旨主要厘定的疑难问题汇总于下表（其中案例5“重庆某问科技有限公司等单位及郑某等人组织淫秽表演案”是以裁判要旨的形式对组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪进行了剖析，对分清此罪与彼罪具有指导意义）。

 

 

 

01

 

深圳市某播科技有限公司、王某等人传播淫秽物品牟利案

——网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定

 

2023-06-1-374-001

基本案情：

 

被告单位深圳市某播科技有限公司（以下简称某播公司）持有网络文化经营许可证，至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。为提高热点视频下载速度，某播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局（以下简称深圳网监）对某播公司进行检查，针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题，给予行政警告处罚，并责令整改。10月11日，深圳市南山区广播电视局认定某播公司擅自从事互联网视听节目服务，提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容，对某播公司予以行政处罚。

此后，某播公司的检查屏蔽工作依然没有有效落实。某播公司直接负责的主管人员王某、吴某、张某某、牛某某，在明知某播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，未履行监管职责，放任淫秽视频在某播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。

2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，查获某播公司使用的4台服务器。经查，该4台服务器从2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

另查明：某播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等，某播事 业部是某播公司盈利的主要部门。根据账目显示，至2013年仅某播事业部即实现营业收入143075083元，其中资讯某播营业收入70463416元，占49.25％，第三方软件捆绑营业收入为39481457元，占 27.59％。

北京市海淀区人民法院于2016年9月13日作出（2015）海刑初字第512号刑事判决：一、被告单位深圳市某播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币一千万元。二、被告人王某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币一百万元。三、被告人张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五十万元。四、被告人吴某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币三十万元。五、被告人牛某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

宣判后，吴某提出上诉。

北京市第一中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）京01刑终592号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。  

 

裁判要旨：

 

认定是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。

关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合具体行为及传播内容进行理解。在提供P2P视频技术服务和缓存技术等服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择裁判要旨认定是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。

关于“技术中立”原则的适用，应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合具体行为及传播内容进行理解。在提供P2P视频技术服务和缓存技术等服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术等服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具，本身有义务、有能力阻止而不阻止时，就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用某播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担法律责任。构成犯罪的，应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第366条、第30条、第31条、第52条、第53条

一审：北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第512号刑事判决（2016年9月13日）

二审： 北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终592号刑事裁定（2016年12月15日）

 

 

02

 

龚某某传播淫秽物品牟利案

——利用爬虫技术传播淫秽物品牟利“情节特别严重”的认定

 

2024-04-1-374-001

 

基本案情：

 

2017年3月份以来，被告人龚某某利用爬虫技术，在互联网上建立了二十余个可以提供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站，并通过挂载广告的方式从中牟利。经鉴定，其所建网站中含淫秽视频588部。山东省胶州市人民法院于2020年10月15日作出（2020）鲁0281刑初62号刑事判决，认定被告人龚某某犯传播淫秽物品牟利罪，系情节特别严重，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，被告人龚某某以其行为不构成传播淫秽物品牟利罪情节特别严重的情形，量刑过重为由提出上诉。

山东省青岛市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）鲁02刑终663号刑事判决，认定龚某某不构成传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”情形，改判有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

 

裁判要旨：

 

利用云技术、AI技术、爬虫等新兴技术传播淫秽物品牟利的，情节认定不宜简单适用相关司法解释中的数量标准，还应综合考量行为人主观故意和全案事实、情节作出判断，做到罪责刑相一致。  

 

关联索引：  

 

《中华人民共和国刑法》第363条

《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号）

一审：山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281刑初62号刑事判决（2020年10月15日）

二审：山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02刑终663号刑事判决（2020年12月28日）

 

 

03

 

陈某鹏等传播淫秽物品牟利案

——对设立淫秽网站以及为其提供接入服务、租用网站广告位的行为，如何定罪量刑

 

 2023-04-1-374-003

 

基本案情：

2008年1月，被告人陈某鹏从六零科技公司被告人安某成处租用服务器建立 www.haosecc.com色情网站。安某成将相关服务器出租给陈某鹏用以建立www.haosecc.com色情网站，并累计收取陈某鹏人民币（以下币种均为人民币）20000元以上服务费。

2008年9月，陈某鹏采用被告人张某A编写的新程序软件将上述网站改为www.97XXOO.com色情网站，并通过出租该网站广告位、通过广告出售商品等方式牟取非法利益。陈某鹏为运营该色情网站，雇用被告人陆某祥为其从其他色情网站上下载色情图片、小说等资料并上传至该色情网站，雇用张某B为该色情网站进行维护、更新，并由张某A负责为该色情网站提供相关程序方面的服务。

2009年6、7月间，陈秉荣租用该色情网站广告位，并分两次付给陈某鹏网站广告位租金160000元。另查明，2009年7月26日晚至27日晚，托管于中国电信股份有限公司常州分公司位于江苏省常州市武进区武进IDC机房内的一台域名解析服务器遭受网络异常流量攻击，导致该域名解析服务器提供的域名解析服务失败，造成江苏电信部门DNS服务器访问量上升，引发江苏电信黑洞2000系统异常过滤机制启动，以致用户的正常域名解析请求被清洗，造成江苏省大量用户无法正常登录互联网。经查，该域名解析服务器为陈某鹏所经营色情网站提供DNS域名解析。

江苏省常州市天宁区人民法院判决如下：被告人陈某鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六十万元；被告人张某A犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人张某B犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人陆某祥犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人安某成犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元；对被告人陈某鹏违法所得人民币十六万元，予以没收并上缴国库。一审宣判后，被告人没有上诉，检察机关也未提出抗诉。

 

裁判要旨：

设立淫秽网站，目的在于通过传播淫秽电子信息牟利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。同时，从2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）从《解释》第一条规定可以看出，构成本罪客观上须实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，淫秽电子信息可以以多种形式出现；主观上要求具备牟利目的，该牟利目的是否实现并不影响犯罪构成，但因采取的牟利手段不同会影响到犯罪的定量因素。为淫秽网站提供接入服务，实质上是对传播淫秽信息的一种帮助行为。《解释》第七条对该种行为应视为共同犯罪作出规定。在以共同犯罪论处的情况下，帮助者的行为是否构成犯罪及其处罚，一般应以对直接实施实行行为的实行犯的定罪处罚为前提。但这种帮助行为与直接的传播行为毕竟有所不同，故2010年2月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第六条对此类帮助行为构成传播淫秽物品牟利罪的标准进一步明确。依照《解释（二）》的规定，实施该条规定情形的帮助行为可直接以传播淫秽物品牟利罪处理，并规定了明确的构成犯罪的数额标准，认定“情节严重”及“情节特别严重”的标准，对此类行为有了独立的定罪量刑标准，不再以主犯的定罪量刑为前提和依据。关于租用淫秽网站广告位及为淫秽网站提供资金，《解释（二）》第七条规定：明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚，同时明确了对此种行为独立的定罪量刑标准。但因其以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理，广告主、广告经营者、第三方支付平台的具体罪名仍应依据实行犯的具体罪名而定。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第68条、第363条第1款、第366条

一审：江苏省常州市天宁区人民法院（2010）天刑初字第0182号刑事判决（2010年08月27日）

 

04

 

彭某传播淫秽物品牟利案

——传播淫秽物品牟利罪中“实际被点击数”的认定

 

2023-04-1-374-006

 

基本案情：

 

2013年8月，被告人彭某入职北京某信息技术有限公司，担任原创运营部编辑，负责对原创作品进行审核，并与作者沟通签约。2013年12月30日，被告人彭某与个人作者吴某某签订协议书，吴某某授权北京某信息技术有限公司将其创作的小说制作成电子出版物并发行，后该小说在网络上公开发行。经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。

经查，该小说网络点击数为1 431 348，在互联网上共发行103章，该小说实际点击次数经折算为13 897次。2014年4月11日，被告人彭某被公安机关抓获归案，后如实供述所犯罪行。

北京市海淀区人民法院于2015年6月26日作出（2015）海刑初字第513号刑事判决：被告人彭某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元。宣判后，被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉。判决已发生法律效力。

 

裁判要旨：

 

1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑情节判定时，两高解释使用了“物品数量”、“实际被点击数”、“注册会员数”、“违法所得”等各种指标；指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实传播量级和获利情况，以判断行为的社会危害性。因此，在应用“实际被点击数”等指标时，也应遵循此精神，以真实传播量级作为着眼点和落脚点。

2.真实传播量级应结合互联网特征，将淫秽作品视为整体的原则指导下进行。如果案件环境下具有类似作用的其他指标，例如某网络视频的实际观看人数，也可以作为估算“实际被点击数”、判定真实传播量级的工具。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第363条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第一条

一审：北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第513号刑事判决（2015年6月26日）

 

 

 

05

 

重庆某问科技有限公司等单位及郑某等人组织淫秽表演案

——单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪量刑

 

2023-04-1-378-003

 

基本案情：

 

2008年9月，被告人郑某与被告人戴某焱商议合作建立视频聊天网站，并要求被告人刘某松制作FLASH视频聊天软件。同年10月，郑某要求本公司技术部门开发视频聊天网站平台，后与刘某松将FLASH视频聊天软件上传到视频聊天网站平台，并于11月建立两个视频聊天网站。同年12月10日，被告单位重庆市某乐网络有限公司、重庆某蓝科技有限公司、重庆某问科技有限公司签订《视频聊天项目合作协议》，约定由重庆某蓝科技有限公司、重庆某问科技有限公司合作经营视频聊天网站（收费型为一对一聊天室形式），并负责网站的日常运营及管理，重庆市某乐网络有限公司负责视频聊天系统的开发及持续维护更新，并有权分享自行推广全部收入的65%。此后，郑某、戴某焱、刘某松在原有网站基础上，又建立若干网站并进行推广，上述网站均指向郑某管理的同一个后台数据库。被告人何某、张某分别负责招募并管理专职、兼职女主播小姐，网民在上述网站上注册成为会员后，须通过充值方式观看女主播不同程度的淫秽表演。3个被告单位和5名被告人通过组织淫秽表演牟利。

截至2009年6月，通过上述网站注册的用户记录达5 703 830条，进入上述网站聊天室的网民向郑某、戴某焱在网站上提供的银行账户汇款达232 320笔，金额达人民币14 931 089.39元。

湖北省荆州市荆州区人民法院认为，被告单位重庆某问科技有限公司、重庆某蓝科技有限公司、重庆市某乐网络有限公司通过签订《视频聊天项目合作协议》，由被告人张某、何某负责组织招募女主播并联系兼职女主播小姐，采取一对一收费型聊天室形式，在网络视频上多次组织淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，情节严重。被告人郑某、戴某焱、刘某松和被告人张某、何某是组织者，分别系上述被告单位的主管人员和直接责任人员。3个被告单位和5名被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪。基于各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位和作用，对各被告单位和被告人不宜区分主从犯。

于2010年5月31日作出(2010)荆刑初字第00018号刑事判决：一、被告单位重庆某问科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币一百万元；二、被告单位重庆某蓝科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币八十万元；三、被告单位重庆市某乐网络有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币五十万元；四、被告人郑某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；五、被告人戴某焱犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；六、被告人刘某松犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；七、被告人张某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人何某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

一审宣判后，被告人刘某松、何某提出上诉。

湖北省荆州市中级人民法院经审理认为，上诉人刘某松作为重庆市某乐网络有限公司的法定代表人，参与了淫秽视频聊天软件的开发、维护及网站的推广，且其推广的网站都指向郑某管理的后台数据库，该情况有三方单位签订的协议和诸多证人证言予以证实，足以认定重庆市某乐网络有限公司参与了组织淫秽表演的共同犯罪，刘某松作为单位主管人员，应当承担相应的刑事责任。刘某松等人组织淫秽表演，犯罪情节严重，原判量刑适当。上诉人何某负责为淫秽视频聊天网站招募专职女主播小姐，并负责对专职女主播小姐分组进行管理，足以认定其系组织淫秽表演的直接责任人员，原审考虑何某在共同犯罪中所起的作用相对较小，在量刑时已区分对待，量刑适当。刘某松、何某作为单位主管人员或直接责任人员，伙同三原审被告单位及原审被告人郑某、戴某焱、张某组织招募女主播和联系兼职女主播小姐在网络视频上进行淫秽表演活动，并从中牟利，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，犯罪情节严重。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

于2010年8月20日作出(2010)鄂荆中刑终字第00056号刑事裁定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

 

裁判要旨：

 

以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演。组织淫秽表演罪追究的是淫秽表演组织者的刑事责任，该罪的客观方面包含组织行为和淫秽表演行为两个核心要素，单位亦可构成该罪。

传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面传播行为和传播的对象为淫秽物品两个核心要素，单位亦可构成该罪。

组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。

以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。各被告单位和被告人以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，依法应认定为共同犯罪；各被告人作为单位主管人员或直接责任人员，应当对单位犯罪承担相应的责任。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第365条、366条

一审：湖北省荆州市荆州区人民法院（2010）荆刑初字第00018号刑事判决（2010年5月31日）

二审：湖北省荆州市中级人民法院（2010）鄂荆中刑终字第00056号刑事裁定（2010年8月20日）

 

06

 

陈某明等传播淫秽物品牟利案

——仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚

 

2023-04-1-374-007

 

基本案情：

 

2009年5月，被告人陈某明创建了“天下灵通”网站，后在此基础上又创建了“某心休闲论坛”网站，并限定只有注册成为会员才能浏览该网站的相关内容。为了增加会员数和网友的浏览点击数，“某心休闲论坛”网站上传了许多具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的图片、文章等信息。

2009年8月，陈某明认为该网站的点击数、会员数量已经具有一定的规模，遂决定收取广告费。陈某明通过手机短信、电话等进行联系，利用该网站为酒店桑拿部等色情场所进行宣传，内容包括色情服务的地点、图片等，每个场所收取每月人民币（以下币种均为人民币）200-300元或每季度500-800元的费用。

2009年8月至12月，陈某明利用该网站为20多家色情场所进行宣传，共收取约2.5万元广告费。被告人史某庆、盛某志起初只是“某心休闲论坛”网站的注册会员，后来为了获取权限以便浏览更多的淫秽图片和淫亵性文字内容信息，明知陈某明创建淫秽网站从中收取广告费牟利，还分别于2009年6月和11月向陈某明申请成为该网站的管理人员，其中史某庆申请为超级版主，盛某志申请为东莞版实习版主。史某庆、盛某志主要负责网站的管理、编辑和维护，特别是对描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，对能详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复，以便吸引更多网民进行点击和浏览。至本案案发，该网站的会员数达到70968名。

2009年12月16日，侦查机关通过电子数据远程勘查，发现了“某心休闲论坛”网站，提取涉嫌色情、淫秽性质的网站标题54个，其中图片431张、文章5篇，并抓获正在上网的陈某明、史某庆、盛某志。经鉴定，在所提取的431张图片、5篇文章中，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。

广东省东莞市第三人民法院认为，被告人陈某明、史某庆、盛某志以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。陈某明创建网站，收取广告费牟利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。史某庆、盛某志在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。三被告人认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。关于陈某明的辩护人提出陈某明的犯罪行为未达到“情节特别严重”标准的辩护意见，经查，电子数据远程勘查报告、从电脑中打印出的“开心休闲论坛”截图及陈某明的供述等证据，足以证实陈某明的行为已达到“情节特别严重”；关于陈某明的辩护人提出的三被告人不是共同犯罪、陈某明不是主犯的辩护意见，经查，史某庆、盛某志明知陈某明主观上具有牟利的目的，客观上与陈某明实施了传播淫秽物品的行为，三被告人系共同犯罪，且陈某明创建网站并收取广告费牟利，起主要作用，系主犯；关于史某庆、盛某志提出其本人无牟利目的的辩解，经查，二人虽无为自己牟利的目的，但在明知陈某明创建淫秽网站从中收取广告费牟利的情况下，仍然对网站进行管理、编辑和维护，吸引更多网民进行点击和浏览，其行为对陈某明利用淫秽网站牟利起到了帮助作用，不影响共犯犯罪牟利目的的认定，故对于上述辩解和辩护意见均不予采纳。

东莞市第三人民法院判决如下：一、被告人陈某明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50 000元。二、被告人史某庆犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3 000元。三、被告人盛某志犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2 000元。

一审宣判后，被告人陈某明向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。陈某明及其辩护人均提出：实践中重复注册的现象较多，原审判决认定70892名注册会员的数量过多；陈某明系2009年8月才开始收取广告费，只应计算此后注册的会员数量。

东莞市中级人民法院经审理认为，原审判决认定被告人陈某明、史某庆、盛某志犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于陈某明及辩护人所提认定注册会员过多的辩解和辩护意见，无证据支持，也不足以影响本案的量刑，不予采纳；对于陈某明及辩护人所提陈某明牟利前的注册会员数不应计算的辩解和辩护意见，经查，因全部会员均可浏览该淫秽网站，陈某明以牟利为目的传播淫秽信息的犯罪行为足以影响所有注册会员，因此，对上述辩解和辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

 

裁判要旨：

 

被告人虽无牟利目的，客观上也未获得报酬，但在明知他人建立淫秽网站收取广告费牟利，仍申请成为网站的版主，对网站进行管理、编辑和维护，从而吸引更多的网民进行点击和浏览，其行为对他人的行为起到了帮助作用，应当构成传播淫秽物品牟利罪的共犯；被告人行为完全符合帮助犯的构成要件，应认定为从犯。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第363条第1款

一审：广东省东莞市第三人民法院（2010）东三法刑初字第523号刑事判决（2010年4月26日）

二审：广东省东莞市中级人民法院（2010）东中法刑终字第326号刑事裁定（2010年8月2日）

 

07

 

徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案

——复制、贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽物品数量的计算

 

2023-02-1-374-001

 

基本案情：

 

2014年至2016年年底，被告人徐某在浙江省玉环市坎门街道振兴路某手机店内，将存储在店内电脑主机的淫秽视频以5元或10元的价格复制、贩卖给前来购买SD卡的顾客，其中向顾客丁某出售的SD卡中复制、贩卖视频129个，经审查鉴定，其中102个属于淫秽视频。2016年12月9日，该店被公安机关查获，并当场扣押被告人徐某笔记本电脑一台，内有视频552个，经审查鉴定，其中485个属于淫秽视频。浙江省玉环市人民法院于2018年1月17日作出浙1021刑初5号刑事判决：一、被告人徐某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。二、没收作案工具笔记本电脑一台、手机内存卡一张，予以没收，上缴国库。

 

裁判要旨：

 

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择罪名。确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实。对于淫秽物品数量的考量应当考虑犯罪的本质以及社会危害性。犯罪惩处的对象是行为，无行为则无犯罪，而犯罪对社会的危害在于其对法益的侵害。当被告人的行为尚未对社会造成危害时，法律应保持审慎、谦抑的态度。在没有证据证明的情况下，推定被告人所拥有的视频都是用于复制、贩卖牟利，违反了推定允许合理解释和反证的规则。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第363条第1款

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款

一审：浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021刑初5号刑事判决 （2018年 1月17日）

 

 

08

 

张某某等人制作、传播淫秽物品牟利案

——淫秽物品性质的司法认定

 

2024-04-1-374-003

 

基本案情：

 

法院经审理查明：被告人张某某设立公司并担任法定代表人，组织多名女模特在京、沪、穗、深、厦等城市包括大学校园、商场在内的多处公共场所拍摄标题如“在公共场所公交站牌前突然脱掉衣服”“民宅里有男性维修工时脱掉全部衣服”等全裸照片、视频，并先后雇佣被告人冯某、被告人袁某某负责摄影、摄像并对视频、照片进行编辑，被告人夏某某负责网站维护及上传照片、视频，被告人南某负责行政管理及上传照片、视频等。相关照片、视频经编辑后上传至境外注册的A网站，在网站浏览、下载照片、视频需成为会员并以有偿订阅的形式支付费用（15.99美元/月或159.99美元/年），订阅时网站可跳转至公司运营的B网站，B网站以微信或支付宝收款的方式出售20美元和100美元面值的礼品卡，可用于支付A网站的订阅费用，礼品卡销售收入进入公司账户，张某某等人以此方式进行牟利。

公安机关经侦查后将5名被告人抓获，当场扣押相关作案工具，后委托司法鉴定机构对境外的A网站进行远程勘验，提取相关视频及图片。

经鉴定，送检的照片和视频中，1027张照片和55份视频文件系淫秽物品。袁某某、冯某、夏某某、南某如实供述了前述事实。

一审期间，经法院委托，由上海市公安局鉴定中心会同上海市新闻出版局组成的鉴定组鉴定：去除重复及不清晰文件后，送检的文件中47份文件系淫秽视频，632份文件系淫秽照片。

上海市黄浦区人民法院于2021年8月31日作出（2021）沪0101刑初96号刑事判决，以制作、传播淫秽物品牟利罪分别判处被告人张某某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人袁某某有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人冯某、被告人夏某某、被告人南某有期徒刑一年五个月至八个月不等，罚金人民币十万元至二万元不等；违法所得及涉案作案工具应予没收。宣判后，被告人张某某、袁某某提出上诉。上海市第二中级人民法院于2022年10月31日作出（2021）沪02刑终1152号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

 

裁判要旨：

 

认定淫秽物品性质，应遵循整体性原则和社会一般人标准，结合行为时的文化语境，对涉案物品是否具有诲淫性以及科学艺术价值进行判断。

 

关联索引：

 

《中华人民共和国刑法》第363条第1款、第25条、第26条、第27条、第67条第3款、第53条、第64条

《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条

一审：上海市黄浦区人民法院（2021）沪0101刑初96号刑事判决（2021年8月31日）

二审：上海市第二中级人民法院（2021）沪02刑终1152号刑事裁定（2022年10月31日）