尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

田笑

北京尚权律师事务所律师

尚权学术研究部副主任

尚权有组织犯罪研究与辩护部副主任

随着互联网金融的发展，人们愈发依赖于手机支付，为了迎合消费者的支付需求，第四方支付服务应运而生，并呈井喷式发展态势。作为一项新型支付技术，第四方支付不可避免地经历了从“野蛮生长”到“统一监管”的发展过程。近年来，不乏有第四方支付服务商突破法律红线，在利益的驱动下从事非法支付结算服务，甚至为赌博、诈骗等违法犯罪活动提供非法支付结算服务。本文主要结合实务案例浅析“非法第四方支付”的刑事法律风险。

一、何为“第四方支付”

“第四方支付”又称聚合支付，是介于商户和第三方支付之间，通过工具、App以及网站等渠道聚合相关银行、第三方支付和相应平台的新型支付方式，从而为交易双方或多方提供高效便捷的在线支付综合解决方案。¹相较于提供资金清算通道的第三方支付（微信支付、支付宝、银联支付等）而言，聚合支付不进行资金清算，其相当于第三方支付通道的集成平台，提供优化的衍生服务。

以通过聚合支付技术服务类型机构备案的Ping++为例，其整合了全渠道支付收款、钱包账户管理、合规分账等服务于一体，将不同支付方式的收单融合成一个二维码，消费者通过扫描商户的二维码即可选择多种支付方式。不难发现，第四方支付具有灵活性、便捷性、可定制性等优点。在此过程中，聚合支付平台仅提供支付通道资源，本身并未形成资金池，其营利模式包括向第三方支付渠道收取手续费（返佣）、收取有偿增值服务费等。

然而，随着聚合支付市场的饱和，加之利润微薄，不少平台以聚合支付为名，开始从事违规“二清”，即《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》所规定的“以平台对接或‘大商户’模式接入持证机构，留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算”的行为。具体表现为将商户的结算资金划转至聚合支付平台拥有或实际控制的账户，再由聚合支付平台通过其他途径完成对商户入账。

为了整顿聚合支付行业存在的各种违规问题，中国人民银行早于2017年陆续发布了《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》 、《关于持续提升收单服务水平规范和促进收单服务市场发展的指导意见》、《关于强化银行卡受理终端安全管理的通知》、《关于加强小额支付系统集中代收付业务管理有关事项的通知》、《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》、《关于规范支付创新业务的通知》等文件。其中，《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》明确将聚合技术服务商严格定位为收单外包机构，并列出四种禁止性行为，即“不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算；不得伪造、篡改或隐匿交易信息；不得采集、留存商户和消费者的敏感信息；不得从事商户资质审核、受理协议签订、资金结算、收单业务交易处理、风险监测、受理终端(网络支付接口)主密钥生成和管理、差错和争议处理等核心业务”。

为了进一步强化聚合支付服务机构的合规意识，中国支付清算协会于2020年8月27日发布了《收单外包服务机构备案管理办法》，明确收单外包服务机构的范围、申请备案的条件及流程等内容。同年9月16日，中国支付清算协会正式上线“收单外包服务机构备案系统”，确立了收单外包服务机构备案管理机制。而根据《关于收单外包服务机构提交<承诺书>的通知》的要求，已（拟）备案的聚合支付公司需承诺“不从事收单核心业务”“不进行二次清算”“不为违法违规活动提供服务”以及“不能存在其他违法违规经营业务行为”。

二、“非法第四方支付”涉及的常见罪名

通过以上法律法规不难看出，合规的第四方支付平台只是为第三方支付提供衍生服务，不涉及客户信息和资金结算，更不涉及为违法违规活动提供服务。即使平台本身未取得支付许可牌照，其本身并不违法。只有违反了银行业关于收单外包服务的相关规定，非法从事资金结算业务，或者为违法违规活动提供服务等，才可能构成犯罪。笔者通过在Alpha系统检索相关案例，整理出“非法第四方支付”涉及的常见罪名。

（一）非法经营罪

为了遏制脱离监管的非法资金流转行为，2009年《刑法修正案（七）》第五条将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的情形之一；2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定了“非法经营资金支付结算行为的认定”；2019年“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了“非法从事资金支付结算业务”的具体情形和量刑标准。

1、常见业务模式

（1）利用“空壳公司”挪用支付接口型

在“最高人民检察院发布 11 起充分发挥检察职能推进网络空间治理典型案例之五：林某甲等 8 人非法经营案”中，林某甲以杭州某科技有限公司名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同林某乙等人以支付宝、微信等第三方支付平台为接口，自建支付结算系统，利用向他人收买、公司员工注册、下游商户提供等方式收集的大量无实际经营业务的壳公司资料在支付宝注册数百个公司账户，再将支付接口散接至上述账户，非法从事赌博资金支付结算业务²。再如，深圳市爱贝信息技术有限公司以“聚合支付”为名义，通过注册多家“壳公司”向微信等第三方支付机构套取支付通道，从事违规“二清”结算。

从本质上来看，前述两个案例中涉案主体均利用空壳公司申请第三方支付账户后，将申请的批量信息集成到自建的SDK中，继而为游戏等公司提供非法支付结算服务。需要注意的是，判断涉案主体是否涉嫌“非法从事资金支付结算”，关键在于区分“聚合”的内容是支付接口的纯链接还是资金的融合。而前述涉案公司在未取得《支付业务许可证》的情况下，沉淀资金，扣留一定手续费后才将资金转至游戏等公司，形成了“资金池”。其行为显然属于《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》规定的“经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算”这一禁止行为。

（2）码农-码商-平台跑分型

在满某、孙某非法经营案³中，满某提供第四方支付平台即“交投保”平台，孙某提供赌博网站等客户。后满某、孙某发展多人为代理（简称“码商”），代理发展下线（简称“码农”）。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。

司法实践中，赌博网站大多采用类似本案第四方支付平台，首先从大量赌客手中违法收集赌资，然后汇聚成较大数额交由赌博网站指定的账户即“地下钱庄”，“地下钱庄”洗钱之后转至赌场开办者指定的账户。涉案平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。涉案平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，构成非法经营罪。

（3）虚构交易型

在上海迪付金融信息服务有限公司等非法经营案⁴中，刘某某利用实际控制的“迪付公司”等多家公司与银行、第三方支付公司等签约，实现资金的线上收单和代清算的完整功能。刘某某等人通过发展下游商户并与其签订合作协议，向下游商户提供网络支付接口，大量资金通过利用虚假交易、向“迪付公司”等支付服务器发送支付交易指令的方式实现快捷转移，其中包含有大量的诈骗等非法活动资金。一审法院认定本案被告单位从事了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的“虚构交易”，向指定付款方支付货币资金，非法为单位结算账户转个人账户服务的非法资金支付结算业务，构成非法经营罪。

2、法条竞合下非法经营罪优先适用

依据《刑法》第二百八十七条之二之规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。另据《刑法》第二百二十五条第三项之规定，非法经营罪的情形之一是非法从事资金支付结算业务。由此可见，非法经营罪与帮助信息网络犯罪活动罪因“支付结算”要件而交叉竞合。

以满某、孙某非法经营案为例，当行为人运营第四方支付平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪全部构成要件时，依照刑法理论通说以及刑法第二百八十七条之二第三款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定，非法经营罪的法定刑配置相对于帮助信息网络犯罪活动罪较重，据此应以非法经营罪对行为人定罪量刑。

3、一般员工辩护要点

非法经营罪一旦案发，侦查机关一般会将公司涉案人员一并抓获。在行为性质已经被定性为非法经营时，公司一般员工的无罪辩护成为实务中的难点。

（1）单位犯罪之辩

单位可以成为非法经营罪的主体，而单位犯罪的成立，需同时具备“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”两个要件，且公司设立后不存在“以实施犯罪为主要活动”的情形。对于单位犯罪，《刑法》第三十一条规定以“双罚制”为原则，“单罚制”为例外。通常不仅追究单位刑事责任，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

另根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。那么，对于普通员工而言，辩护重点在于其是否属于“其他直接责任人员”，其从事的职务是否属于单位犯罪各个环节中不可或缺的组成部分。

以南通普讯网络科技有限公司、薛某某等非法经营案⁵为例，一审法院以“涉案公司成立之初，以数字卡密寄售等业务为主业。之后，公司实际控制人薛某某决定开展资金支付结算业务，在公司技术主管的协助下搭建支付平台，招聘员工实施犯罪活动。普讯公司对外以公司名义与上游支付渠道公司、下游网站进行洽谈，资金进入公司控制的账户，违法所得亦由公司控制，除了用于支付办公费用、发放员工工资，还用于以员工名义对外投资等方面”为由，认定本案符合单位犯罪的要件。即使涉案公司内部管理混乱，实际控制人随意占用公司资金，亦不能从根本上否定单位犯罪的成立。

至于“其他直接责任人员”的认定，一审法院认为，被告人倪某某、赵某、黄某某、岑某某作为商务部、行政部、风控部、下发部等部门的主管人员，按照分工具体实施或带领本部门人员实施犯罪活动，是单位犯罪中的其他直接责任人员。

（2）主观明知之辩

在“非法第四方支付型”非法经营罪中，多数员工以“只是在公司打工，对公司从事非法业务不知情”作为抗辩理由。但从实务案例来看，对于公司内部职员责任的认定，公司高管、财务负责人、技术负责人、运营负责人、商务负责人均很难实现罪责的切割。

以利用“空壳公司”挪用支付接口型非法经营为例，对于员工主观上是否明知，应结合客观行为来实质性地判断其对资金流转、上下游商户等非法支付结算内容是否了解，并围绕非法支付结算的关键环节，认定同案犯的罪责。比如，行为人是否在“非法支付结算”业务链条中担任重要职位；是否对接上下游客户；是否参与资金打款、结算；是否参与结算数据与下游报账数据的核对工作；是否为壳公司企业支付宝等账户配置相应的通道资源；是否负责维护支付系统的运行等。

在叶某某非法经营不起诉一案⁶中，检察院认为，被不起诉人叶某某受雇在非法资金支付结算平台打工，鉴于其参与时间仅十余日，尚无工资收入等非法所得，主观上对其受雇单位系从事非法资金支付结算的性质认识不充分。情节显著轻微、危害不大，依照《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不构成犯罪。

（3）酌定不起诉：情节轻微之辩

在赖某甲非法经营不起诉一案⁷中，检察院认为，被不起诉人赖某甲（平台工作人员，负责平台日常运作等工作）实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。理由如下：第一，赖某甲归案后能如实供述所犯罪行，可以从轻处罚；第二，赖某甲在共同犯罪中起次要作用，应当从轻或者减轻处罚；第三，赖某甲在检察阶段退赃所有非法获利，可酌情从轻处罚；第四，赖某甲系初犯、偶犯，自愿认罪悔罪。综上，为切实贯彻宽严相济的刑事政策，本着有利于被不起诉人悔过自新、化解社会矛盾的原则，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对赖某甲不起诉。

（二）侵犯公民个人信息罪

《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》明确禁止“采集、留存商户和消费者的敏感信息”。但实践中，大量的个人信息、商户信息等沉淀在第四方支付平台，以“码农-码商-平台跑分型”非法第四方支付为例，码商需要通过收集大量银行账户或第三方支付账户来提供二维码，该类行为存在信息泄露或贩卖的风险。如果第四方支付平台非法获取、出售或提供公民个人信息时，情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。

以冯某某等人开设赌场、侵犯公民个人信息案⁸为例，冯某某通过他人向其经营的“SVIP”平台（为赌博网站提供支付结算业务的第四方平台）植入代码，获取浏览其运营平台访客的手机号码并予以出售。一审法院认为，冯某某的行为构成侵犯公民个人信息罪。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪

第四方支付平台开展业务时，有通道聚合、信息聚合和资金聚合等多种模式。实践中，如果非法第四方支付平台利用通道优势，为信息网络犯罪活动提供线上转账、现金提取等支付结算业务，可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

以郑某某等人帮助信息网络犯罪活动案⁹为例，郑某某等人以非法营利为目的，先后组建迅付、捷达第四方支付平台，为“仁信支付”等平台提供赌资结算通道，支付结算金额76亿余元。一审法院认为，郑某某以非法营利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算服务，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（四）上游犯罪的共同犯罪

实践中，部分第四方支付平台明知上游从事违法犯罪活动，仍为网络诈骗、网络赌博等违法犯罪活动提供支付结算服务。其行为性质已经超越“正常”业务行为的范畴，缺乏被评价为“中性业务行为”的价值基础，应以上游犯罪的共同犯罪论处¹⁰。

以李某诈骗案¹¹为例，丁某与张某甲（均已判刑）合伙经营，雇佣被告人李某研发网上支付平台，并雇佣他人销售部分支付接口给他人进行违法犯罪活动，后根据他人利用该支付接口实施违法犯罪活动所获得的违法所得收取手续费。一审法院认为，李某在实施技术开发的过程中明知其开发的支付接口部分销售给他人用于诈骗等犯罪活动，仍为他人进行诈骗犯罪提供网络技术支持、费用结算等帮助，并从其所在公司销售支付接口的所得等款项中获取工资等利益，具有犯罪故意，同时，被告人李某具有非法占有目的，其行为已构成诈骗罪。

另以闫某某等人开设赌场案¹²为例，闫某某伙同他人成立沈阳某科技有限公司，为网络赌博平台提供源代码修改技术、提供充值提现通道接口、进行广告推广、提供第四方支付方式等方式渔利。一审法院认为，闫某某的行为构成开设赌场罪。

三、小结

综上，第四方支付平台的“红线”非常明确，一旦突破法律红线，就可能触犯非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、诈骗罪、开设赌场罪等。因此，聚合支付平台在运营过程中，一定要强化合规意识，做好刑事风险防范。此外，在新型网络犯罪日益增加的形势下，为了有效遏制非法第四方支付平台的大量涌现，应当加强对第四方支付平台的监管。

注释：

1.参见郑旭江、刘仁文：《非法第四方支付的刑法规制》，《社会科学研究》2021年第2期

2.参见杭州市西湖区人民法院刑事判决书，（2019）浙0106刑初383号

3.参见人民法院案例库2023-04-1-169-003号案例

4.参见汉川市人民法院刑事判决书，（2020）鄂0984刑初240号

5.参见南通市港闸区人民法院刑事判决书，（2018）苏0611刑初223号

6.参见寿宁县人民检察院不起诉决定书，寿检一部刑不诉〔2021〕Z6号。

7.参见桐乡市人民检察院不起诉决定书，桐检刑不诉〔2021〕20072号

8.参见庆云县人民法院刑事判决书，（2021）鲁1423刑初171号

9.参见七台河市中级人民法院刑事判决书，（2021）黑09刑终6号。

10.参见牟伦胜：《研发、维护第四方支付平台供他人诈骗应以诈骗罪论处》，《中国检察官》2017年第5下期。

11.参见嘉善县人民法院刑事判决书，（2016）浙0282刑初1033号。

12.参见景宁畲族自治县人民法院刑事判决书，（2019）浙1127刑初115号