尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

毛立新

北京尚权律师事务所主任

从官方公布的统计数据看，我国目前已有85%以上的刑事案件适用了认罪认罚从宽，80%左右的案件适用速裁程序、简易程序审理，初步实现了繁简分流、简案快审。按说，对于剩下来不足15%的不认罪案件，已经有条件实现繁案精审、落实庭审实质化，切实推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革。但令人遗憾的是，证人普遍不出庭仍然是常态，庭审实质化和以审判为中心的刑事诉讼制度改革踟蹰不前、几无进展，仍然停留在政策层面。

 虽然2012年修订的《刑事诉讼法》、2017年最高人民法院发布的“三项规程”都明确规定了证人出庭作证的具体情形，并完善了相关配套制度，但并未扭转证人出庭率过低的问题。2019年两会期间，全国人大代表、清华大学法学院教授周光权提交的建议专门聚焦“刑事案件证人出庭率”问题。据其调研，证人出庭率在“个别法院勉强能够到5%，多数地方证人出庭率低于1%。有的基层法院法官，审了十年、二十年的案件，从未通知过证人当庭质证，个别案件，证人勉强来了，也未进行真正的当庭质证。”¹还有学者对2019年1月1日至2020年6月1日中国裁判文书网和无讼案例网的80351份被告人不认罪、适用普通程序审理的一审判决书进行大数据分析，统计结果为：有证人出庭的案件仅为209件，占比仅为0.26%。²可见，证人不出庭，仍然是我国刑事审判的常态。

 在2024年4月30日最高人民法院召开的刑事审判工作视频会议上，张军院长在讲话中强调，“要做实审判以庭审为中心。关键证据一证一质，推动重大疑难复杂及被告人不认罪案件中关键证人出庭作证，确保庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”可见，最高司法机关也意识到了证人不出庭、庭审实质化改革不到位的问题。但是，由于这一问题涉及刑事诉讼制度、刑事证据制度的诸多方面，要摈弃长期以来形成的“侦查笔录中心主义”，转向现代法治所要求的“审判中心主义”，真的还要拿出脱胎换骨的决心和刮骨疗毒的勇气才行。

 对于证人出庭的必要性，学者们多有论述，本文不再赘述。下面，笔者重点分析一下刑事证人不出庭的主要弊端和危害，意在说明证人出庭问题关系重大、必须解决、绕不过去，至于解决的路径和建议，作者则另文讨论。

一、剥夺了被告人的对质权，影响公正审判的实现

 对于作了不利于被告人证言的证人，被告人有权要求该证人出庭并与其当面对质，这是被告人享有防御权的体现，也是一项基本人权。被告人对不利证人享有对质权，已被国际社会及各法治国家普遍认可，成为保证被告人享有公平审判权的一项最低限度要求。

 联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条，规定了国际社会公认的公正审判权的一般国际标准。其第3款规定了被追诉人权利的最低限度的保障，其中（戊）项规定：被追诉人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受讯问”。该项规定包含了两项重要的诉讼权利：一是被追诉人有权向对他不利的证人进行对质，二是有权在同等条件下要求对他有利的证人出庭作证。可见，被追诉人对不利证人享有对质权，作为公正审判权的重要组成部分，早已被国际社会普遍认可。

 在其他法治国家，被追诉人享有对质权，也是公民宪法性权利的“标配”之一。例如，《美国联邦宪法》第六修正案规定，在所有刑事案中，被告人享有要求与原告的证人对质的权利。《日本宪法》第37条第2款规定：“刑事被告人享有询问所有证人的充分机会，并享有使用公费依强制程序为自己寻求证人的权利。”法国、德国亦有类似规定。发展中国家中，《墨西哥宪法》第20条第4款、《菲律宾宪法》第3章第14条第2款等也对对质权做出了规定。可见，对质权作为公正审判权的必要组成部分，已获得超越国界的普遍认同。3

 大陆法系的直接言词原则，英美法系的传闻证据排除规则，都要求证人以口头言词方式在法庭上直接表达，其功能有共通之处，除了有利于发现案件真实外，还体现了对被告人对质权的保障。相反，如果证人不出庭，等于剥夺了被告人与不利证人当面对质的权利和机会，亦难以有效揭露证人证言中的虚假、想象、夸张、漏洞和矛盾之处，导致其防御权无法有效实现。这样的审判，就没有达到国际社会和法治国家所普遍认可的公平审判之底限要求，最终的裁判结论也难以让被告人信服。

二、违反直接审理原则，影响法庭对证言真伪及事实真相的查明

 我国刑事诉讼具有职权主义传统，查明事实真相是刑事诉讼的首要目标，且强调法官负有查明案件事实真相之职责。但需要注意的是，在19世纪欧陆国家废除纠问制度之后，所奉行的职权主义，是摈弃了间接、书面、秘密审理方式的新职权主义，直接言词原则成为其庭审规则的核心。4

 根据德国刑事诉讼学说，直接审理原则的内涵包含形式之直接性、实质之直接性两个方面。形式之直接性要求法官必须亲自践行审理程序，尤其是调查证据程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据。实质之直接性要求法官应该尽其可能运用最为接近事实的证据，即能够提供待证事项“第一手”信息的原始证据，而非从原始证据“派生”而来的“证据替代品”，原则上禁止法院以间接的、第二手的证据替代直接的、原始的证据。⁵言词原则，是指审判程序的进行原则上应采用言词陈述的方式，判决仅能以诉讼主体在审判中以言词陈述所提出的诉讼资料为依据，否则应被视为不存在，不得作为裁判的基础。言词原则的意义在于让被追诉人更好地理解诉讼的内容以及让公众得以对刑事司法开展有效监督，是对秘密、书面审理相对立的。6

 根据直接言词原则之要求，法官必须亲自接触被告人、证人及证物，通过自己的“察言观色”以便获取对于证据和事实活生生的直接印象，进而凭借产生于法庭审理的直接印象作出裁判。就证人证言而言，法官必须传讯证人出庭亲自询问，并允许被告人及其辩护人进行诘问，该证言才获得作为裁判基础的证据资格，除非法律规定的例外，绝不允许以宣读书面笔录来代替证人亲自出庭作证。可见，直接言词原则，有助于法官查明证言真伪及发现事实真相。中国古代审理案件提倡并重视“五听”，也是强调司法官审理案件，不能只看文书材料，而应让当事人、证人到庭陈述案情，司法官通过察言观色判断真伪，进而认定案件事实、裁判是非曲直。

 而我国目前的所谓职权主义，完全没有体现直接言词原则的要求，证人、被害人、侦查人员普遍不出庭，控方通过摘要宣读第二手的、间接的证据——侦查笔录来举证，被告人及其辩护人只能针对书面笔录进行质证，法官同样也失去了直接询问证人进行“察言观色”的机会。从书面笔录上，控辩审三方其实都无从知晓侦查人员询问的环境、过程和方式、方法，也无从查考证人、被害人对案件事实的感知、记忆、陈述是否准确，如何去判断证言真伪呢？实务部门奉为法宝的“印证”，其实带有巨大的误判风险。因为，即使是虚假的供述、证言、陈述之间，经过侦查人员的精心加工，往往也达到了表面上的“相互印证”效果，法庭如果据此认证定案，就难免导致冤错。就如同要品鉴一条鱼的新鲜与否，就必须去亲自观察活鱼的状态并亲自品尝清蒸后的味道一样，这是原始的、直接的方法；如果只能吃到加工后形成的鱼丸、鱼罐头，吃起来固然方便了，但新鲜与否却无从判断了。

 证人普遍不出庭，法官接触不到第一手证据，只能依据第二手的“证据替代品”裁判，这就不是直接、言词审理，而是间接、书面审理；法官裁判所依据的心证，亦非其在庭审中通过接触第一手证据而形成的心证，而是沿袭了侦查人员、公诉人员的心证。法官难道不该扪心自问：这些第二手的书面笔录真的可靠吗？事实上，往往是不可靠的，尤其在特定案件中或者在“运动式”执法的背景下，更是不靠谱。近年来，涉黑涉恶、职务犯罪案件申诉率居高不下，盖与这种证据调查、事实认定的方式相关。违法取证层出不穷，法庭调查却难以发现和揭示证据的非法、虚假，导致证据采信、事实认定将错就错，已成为我国刑事司法目前面临的一个突出问题，冤假错案就在其中矣。由是观之，最高人民检察院新近提出“构建以证据为中心的刑事指控体系”，可谓切中时弊、恰逢其时。

三、对证人证言的质证变“纸证”，影响辩护人质证权的有效行使

 由于证人不出庭，法庭允许控方以宣读书面笔录的方式举证，被告人及其辩护人的质证，必然只能针对侦查机关制作的询问笔录进行“纸证”， 完全失去了以交叉询问方式对证人证言进行质疑和辩驳的机会。

 人类千百年来的诉讼经验证明，证人出庭以口头方式直接陈述，并接受控辩双方的交叉询问，这是辨别真伪、防止误判的一种有效方法。美国证据法大师威格摩尔说，交叉询问是至今为止为发现真相所创设的最伟大的法律机制。

 如果证人不出庭，辩护人仅能针对书面笔录质证，就无从知晓侦查人员询问证人的环境、过程和方式、方法，无从发现可能存在的威胁、引诱、欺骗等非法取证手段，对笔录获取的合法性无从查考，合法性质证付之阙如；也无从知晓证人对案件事实的感知、记忆、陈述是否准确，侦查人员是否按照证人所述如实、完整记录，对证人证言真实性、可信度亦无从判断。辩护人即便竭尽全力，也至多是通过对书面笔录形式要件的审查，例如起止时间、询问地点、询问人及证人签名等，发现并指出该笔录形式上的不合法之处；并通过与在案其他证据的纵向、横向对比，发现并指出该笔录在内容上的虚假性问题。由于见不着证人，无法通过发问详细核查可能存在的取证合法性、证言真实性问题，所谓质证只能是“螺蛳壳里做道场”，空间有限、效果更有限。

四、导致庭审虚化，影响庭审实质化和审判中心的实现

 对于庭审实质化的要求，实务部门的概括是“四个在法庭”，即“证据举证质证在法庭，案件事实查明在法庭，诉辩意见发表在法庭，裁判结果形成在法庭”。理论界对庭审实质化的理解则基本一致，包括：证人、鉴定人、侦查人员等出庭作证，以直接言词方式举证质证，不能用宣读笔录替代出庭；依法排除非法证据，据以定案的证据必须是合法、有效的证据；保障被告人及其辩护人充分行使诉讼权利，尤其是质证权、辩论权；坚持证据裁判原则，事实认定应以产生、形成于实质化庭审过程和经过实质性审查的证据为依据。7

 可见，如果证人普遍不出庭，就谈不上庭审实质化，最终决定裁判结果的仍然不是庭审，而是侦查案卷，庭审必然是形式化、走过场，这就又陷入了侦查案卷中心主义的窠臼，审判中心主义落空。而从诉讼制度的演进来看，专制国家诉讼制度均以侦查为中心，警察在国家法律体系中居支配地位，拥有不经法院审判而对犯罪嫌疑人进行惩处的生杀大权。法治国家的诉讼制度则以审判为中心，法官作为主持审判的官员对侦查权的行使进行控制。⁸我国不是专制国家，在坚持全面依法治国、推进中国式法治现代化的背景下，必须坚决摈弃落后的侦查案卷中心主义，真正通过实质化的法庭审理，来确立一种有效监督侦查部门和起诉部门遵守法定程序、严守案件质量的机制，有效防范冤假错案、实现司法公正。

 2014年10月，党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。推进以审判为中心的诉讼制度改革。习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中强调指出：“这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。”2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。可见，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是党中央在坚持全面依法治国、推进法治中国建设背景下作出的一项重大决策和部署。

 如前所述，以审判为中心的刑事诉讼制度改革踟蹰不前、几无进展，而作为配套措施的认罪认罚从宽制度改革却如火如荼、高歌猛进。两项改革本应是车之两轮、鸟之双翼，同等重要、相辅相成、相互促进，现在却成了跛脚的改革。必须认识到，庭审实质化、审判中心的实现，也是认罪认罚从宽制度良性运行的必要条件，对保障认罪认罚的自愿性有着重大影响。任何被告人都有权要求对其以充分体现公正审判权为内容的庭审实质化方式进行审判，这是国家的义务，也是被告人的基本权利。在此前提下，才谈得上被告人行使选择权：他可以选择不认罪，从而获得庭审实质化的公正审判；也可以选择认罪认罚，自愿放弃庭审实质化的审判，从而换取程序和实体上的从宽。但如果没有上述两个选项，不认罪的人也无权获得庭审实质化的公正审判，结果是什么？选项只剩下了一个：认罪认罚。由此，认罪认罚的自愿性就无从保障，认罪认罚从宽制度追求的化解社会矛盾、促进社会和谐的价值目标就难以实现。因此，审判中心、庭审实质化改革的严重滞后，已经严重影响和制约认罪认罚从宽制度的良性运行，必须引起高度的警惕和重视，并尽快加以解决。

五、导致我国刑事庭审距离国际刑事司法准则相差甚远，影响刑事法治现代化的实现

 由于证人普遍不出庭，审判中心、庭审实质化难以落实，我国目前的庭审方式仍然以间接、书面审理为主，具有较强的“纠问式”色彩。这样的庭审方式，距离国际社会公认的公正审判的一般标准，及被追诉人权利的最低限度保障，相距甚远，致使我国刑事庭审方式迄今不具备现代法治的基本面貌和要求。这与党中央提出“全面推进依法治国”及十八届四中全会强调“推进以审判为中心的诉讼制度改革”之部署和要求，完全不相称，可以说是严重拖了中国式法治现代化的后腿，到了必须加以解决的时候。

注释：

1.程姝雯、黎湛均：《“司改措施千万条，证人出庭最关键”》，在《南方都市报》2019年3月9日，第AA10版。

2.周文章、聂友伦：《刑事诉讼证人出庭——基于80351份判决书的分析》，载《清华法学》2021年第5期，第177—191页。

3.郭烁：《对抗秘密取证——对质权属性及范围重述》，载《现代法学》2020年第1期，第46页。

4.施鹏鹏：《“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径》，载《比较法研究》2020年第2期，第78—81页。

5.林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第41—45页。

6.[德]维尔纳·薄逸克、萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》，程捷译，北京大学出版社2024年版，第45页。

7.顾永忠、肖沛权著：《“以审判为中心”与刑事辩护研究》，法律出版社2021年9月第1版，第47—53页。

8.张保生：《审判中心与证据裁判》，载《光明日报》2015年11月15日，第13版。