尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

毛立新

北京市尚权律师事务所主任

中国刑事诉讼法学研究会理事

一、关于辩护人的委托主体，建议赋予被告人近亲属独立的委托权，并赋予“其他亲友”代为委托权

我国《刑事诉讼法》第34条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”据此，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属并无独立的委托辩护人的权利，只能“代为委托”，该“代为委托”必须在得到犯罪嫌疑人、被告人本人确认后，才算合法、有效。

实践中，辩护律师在向公安司法机关递交委托手续前，必须先去会见犯罪嫌疑人、被告人并让其在委托书上签字确认，该委托才算合法、有效。如果看守所或者办案机关转达犯罪嫌疑人、被告人的意见，不同意近亲属的“代为委托”，该“代为委托”就失去效力，受委托的律师连会见犯罪嫌疑人、被告人都无法实现；办案机关据此认为被告人放弃了委托辩护，转而通知法律援助机构为其指派法律援助律师，这就出现了所谓“占坑式辩护”问题。

出现这一问题的根源，是我国立法不认可犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有独立委托辩护人的权利。而在世界范围内，考虑到被追诉人往往身陷囹圄，不仅失去人身自由，而且其意志自由往往也难以保障，可能因为受到办案机关威胁、引诱、欺骗而被迫放弃委托辩护，或者出于羞耻感、自暴自弃心理等原因自愿放弃委托辩护，为充分保障被追诉人的辩护权，需要赋予其近亲属独立委托辩护人的权利。

例如，日本《刑事诉讼法》第30条规定：“被告人或者被疑人，可以随时选任被告人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。”法定代理人、近亲属等即使违背当事人的意愿（包括明示表示和默认）也可以委托辩护人，但同时认为当事人有权解除这种委托关系。1

我国台湾地区“刑事诉讼法”第27条第1款、第2款规定：“被告得随时选任辩护人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察调查者，亦同。被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属，得独立为被告或犯罪嫌疑人选任辩护人。”此处所谓“独立”，是指不受被告人明示或者默示意思之拘束，虽与被告人意思相反，亦非法之所禁。但此项独立选任权，系为被告人行使，故学者们认为被告人本人有权解任之。2

如上所述，虽然近亲属委托的辩护人，犯罪嫌疑人、被告人本人最终仍有权予以解任，但在犯罪嫌疑人、被告人本人解任之前，辩护人的身份是合法的、有效的。这就能解决我国实践中所谓“占坑式辩护”面临的困境，一旦立法上认可犯罪嫌疑人、被告人的近亲属享有独立委托辩护人的权利，则律师受近亲属委托后，便具有合法的辩护人身份，看守所或者办案机关不得以当事人已经放弃委托辩护、接受法律援助为由阻止辩护人会见。至于会见之后，当事人当面向辩护人确认自愿解除其近亲属的委托，则另当别论。

如此，还可以解决委托辩护与法律援助辩护之间的冲突问题，即：只要有近亲属委托了辩护人，就视为已有委托辩护存在，基于法律援助辩护的兜底性质，为节约国家宝贵的法律援助资源，就不应为其指派法律援助律师，已经指派的也应立即终止援助。

二、关于委托辩护人的人数，现行立法限制为1-2人缺乏合理性，建议取消人数限制或扩充至1-3人

世界各国，基本上都采用多数辩护制，即允许犯罪嫌疑人、被告人委托2名以上的辩护人为其辩护。

至于辩护人的人数，英美法系国家基本没有限制。被称为“世纪审判”的美国辛普森杀妻案，辩方有6名律师组成“梦幻律师团”集体出庭辩护。深受美国法影响的韩国、日本也是如此。韩国《刑事诉讼法》允许嫌疑人、被告人选任多名辩护人，并规定可由裁判长根据嫌疑人、被告人或者辩护人的申请指定首席辩护人，首席辩护人不得超过3人。这就是我们在韩国电影《辩护人》中看到的场景，有99名釜山律师到庭愿为宋佑硕辩护。日本《刑事诉讼法》同样允许被告人选任多名辩护人，经被告人或者全体辩护人同意后由法院指定一名主任辩护人，只有在有特殊情况时，法院才能限制辩护人的人数在3人以内。英美法系以外，也有许多国家持不限制立场。例如，俄罗斯联邦《刑事诉讼法典》第50条第1款明确规定：“一名犯罪嫌疑人、刑事被告人有权聘请数名辩护人。”

大陆法系国家，大多将选任辩护人人数限制在3人以内。例如，德国《刑事诉讼法》第137条第1款规定：“选任辩护人的人数，不得超过3人。”意大利《刑事诉讼法》第96条第1款规定：“被告人有权任命不超过2名的自选辩护人。”法国《刑事诉讼法典》第274条规定，审判长责令被告人选任1名律师协助其辩护，如果被告人不选任律师的，审判长或其委派的代表依职权为被告人指定1名律师，如果其后被告人又选定1名律师，前述指定视为失去效力。我国台湾地区“刑事诉讼法”沿袭德国立法，其第28条规定：“每一被告选任辩护人，不得逾3人。”但需要指出的是，这些限制仅是对向司法机关递交“委任状”的正式辩护人人数的限制，对于被告人及其他委托人基于私法上的契约关系同时委托其他律师参与辩护，自然不在此限。

可见，除了法国、意大利对正式“委任”的辩护人人数限制较严外，其他国家要么没有限制，要么限制在1-3人。我国《刑事诉讼法》第33条第1款规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”实际上，该“一至二人”的限制，针对的是公安司法机关认可的正式辩护人人数，包括出庭辩护人人数；至于在“一至二人”之外委托更多律师组成“律师团”协助辩护，系基于私法上的委托契约关系产生，实践中一直存在，也不受公权力干预。例如，2002年的刘晓庆涉嫌逃税案，她同时委托许兰亭、钱列阳、李霄林、张青松等四位知名律师担任辩护人，史称“京城四少”，就是典型一例。

从实践需要看，无论是出庭辩护或者开庭之外，对于一些重大、复杂案件，尤其是一些罪名较多、案卷浩繁的犯罪集团案件而言，将公安司法机关认可的辩护人人数限制在2名以内，已经远远不能满足犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权的需要。且基于控辩平等原则，既然对公诉人出庭人数没有任何限制，就不应对辩护人人数作苛刻限制。

长远看，笔者主张全面取消对委托辩护人人数的立法限制，可以借鉴日本、韩国的立法，允许犯罪嫌疑人、被告人委托多名辩护人，同时，为了保障法庭秩序和庭审效率，可在多名辩护人中确定1-3名首席辩护人，并将同时出庭的辩护人人数限制为不超过3人。目前条件下，我赞成有专家学者提出的将委托辩护人人数扩充到1-3人的建议³，该建议兼顾了权利保障和诉讼效率，甚为可行，建议此次修法予以采纳。

三、关于一名辩护人为多名同案被告人提供辩护，在不存在利益冲突的前提下，建议予以允许

共同辩护，又称“共通辩护”，是指一名辩护人为多名同案被告人提供辩护。赞成共同辩护的理由，首先是经济考量，因为被告人的经济能力可能不足，如果允许共同辩护，多名被告人可以分担聘任辩护律师的成本；即使是指定辩护情形，指定一人所费的诉讼成本当然比指定数人更少，节约法律援助资源。其次，在被告人较多的案件中，允许共同辩护还可以避免可能造成诉讼程序缓慢的“辩护人拥挤”现象，提高诉讼效率。另外，对同案被告人进行共同代理还会有辩护策略上的好处，有利于确保同案被告人不相互归罪，共同的防御能够有力量来对付共同的进攻。⁴从另一方面说，共同辩护也会带来诸多负面作用，尤其是共同被告人之间潜在的利益冲突问题，不易克服。5

一些国家为避免“立场冲突”，在立法上禁止共同辩护。例如，德国《刑事诉讼法》第146条规定：“辩护人不能同时为数位被指控同一行为的被指控人辩护。在程序中他也不能同时为数位被指控不同行为的被告人辩护。”禁止共同辩护的理由，是为了避免“利益冲突”。德国联邦最高法院认为，“尽可能地避免因选任单一的律师而引起利益之冲突”，但同时也尽可能地“使自由的律师职务不要受太多的限制”，因此，德国并不禁止在不同诉讼程序中为多名同案犯辩护。⁶例如在一审程序中某律师担任被告人甲的辩护人，到二审程序时甲已解除委托，该律师便可以担任同案被告人乙的辩护人。

更多的国家和地区，原则上允许共同辩护，同时规定“利益相反”时例外禁止。例如意大利《刑事诉讼法》第106条第1款规定：“一名共同辩护人可以为数名被告人辩护，只要他们的地位不是互不相容的”。韩国《刑事诉讼法》对此未作规定，但其大法院制定的《刑事诉讼规则》第15条规定；“被告人或嫌疑人之间没有利害冲突关系时，可以给数名被告人或嫌疑人选定同一的国选辩护人。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第3款规定：“被告人有数人者，得指定一人为辩护。但各被告之利害相反者，不在此限。”上述韩国和我国台湾地区的立法，虽然仅规定指定辩护时允许共同辩护，但从法理上讲，同样适用于委任辩护。

在美国，根据美国律师协会《职业行为示范规则》1.7条之规定，一般情形不应为共通辩护，除非经审慎审查无利益冲突的情形存在，并经委托人作出经书面确认的明智同意，才允许共通辩护。美国的公设辩护人机构中，约有一半禁止公设辩护人为共通辩护。另据《联邦刑事诉讼规则》第44条（c）项之规定，数共同被告人被起诉相同之罪名，而由同一律师（不论为指定或自行委任）为辩护人，或由同一律师事务所之不同律师为辩护人，法院应迅速调查共通辩护，并亲自告知每一被告人有其受有效律师协助的权利，包括由不同律师辩护的权利。除非有良好的理由相信无利益冲突的情形存在，否则法院应采取措施以适当保护每一位被告人的辩护权。⁷可见，美国并未不禁止共通辩护，而是强调要审慎审查有无利益冲突，并经委托人作出明智同意。

我国立法对共同辩护，持严格禁止态度。1998年的《刑诉法解释》第35条规定：“在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护”。2012年的《刑诉法解释》第43条第2款进一步规定，“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护”。禁止共同辩护的理由，是认为“如果一名辩护人同时为上述两类案件中的两名以上被告人提供辩护，势必存在‘利益冲突’，可能会损害被告人的合法权利，影响案件公正审理”。⁸基于该理由，如果同案被告人之间不存在“利益冲突”，似乎就没有了禁止的必要性。如前所述，这种“一刀切”的弊端，是增加了被告人或者国家的经济负担，并导致实践中常见的“辩护人拥挤”现象，影响诉讼效率。

因此，建议将《刑诉法解释》第43条第2款修订为：“一名辩护人不得为两名以上的存在利益冲突的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联且存在利益冲突的被告人辩护。”即对共同辩护的禁止，不应简单“一刀切”，须以同案被告人或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人之间存在“利益冲突”为前提。如此，可以减少同案被告人聘请律师及国家指派法律援助律师的人数，减轻被告人及国家的经济负担，而且可以避免“辩护人拥挤”现象，提高诉讼效率。

注释：

1.彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社2002年版，第32页。

2.陈朴生：《刑事诉讼法实务》，台北海天印刷厂有限公司1981 年版，第69页。

3.陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典[第二版]》，中国人民大学出版社2011年版，第128页。

4.伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法（下册）》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第679页。

5.林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，中国人民大学出版社2005年版，第168-169页。

6.[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第161页。

7.王兆鹏：《辩护权与诘问权》，华中科技大学出版社2010年版，第27-29页。

8.江必新、胡云腾主编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第29-30页。