尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李娄

北京尚权（合肥）律师事务所律师

尚权金融证券犯罪研究与辩护部主任

【引言】

证券犯罪，专业性强，隐蔽性也强，正因如此，证券犯罪案件法律事实的构建具有广阔的客观空间和重要的方法论意义；对证券犯罪法律事实的构建基础有一个一般的了解，并且系统掌握构建的一般方法及基本思路，有助于更好地处理证券犯罪案件，保障当事人的合法权益。

【法律事实的存在合理性】

从哲学认识论上看，事实是客观的，事实是可以认识的，但是诉讼中所涉及的事实，可能完全不是过去已发生的客观事实，而只是所谓的法律事实。法律事实是指在法定的程序空间内，由多方诉讼主体依据既定的规则构建起来的一幅案件事实图景，它是某种法律裁决据以作出的事实依据；通过证据发现的案件法律事实与案件的客观事实之间永远存在差距，而且由于不同的诉讼主体拥有不同的认识能力、道德修养、专业素养并且所处外部环境不同，案件法律事实或许永远只能无限接近客观事实但无法是客观事实的再现。在刑事诉讼中，法官不可能找出案件原本的客观事实，毕竟，案件通常发生在若干时间（数月或数年或很久）以前以及法庭之外，律师、侦查人员、检察人员、法官等从事司法实践的人彼时都不在场，不具备准确描述、再现客观事实的基础；即便曾经亲身经历的当事人，由于个体的认知能力、判断能力、专业知识、表达能力以及立场或看法的差异，也难以对案件事实进行精准的原样复制式的表达（即使可以，听者也不可能100%领会到），即无论人们如何努力，都无法到达客观事实，借用微积分中的一句话总结“无限接近但永远无法到达”。

法院依法认定并据以作为裁判依据的事实只能是法律事实。首先，法院认定事实，不可能依人们的直观，不可能根据当事人的亲眼所见、亲耳所闻或者亲身感知，来判定案件事实的真伪，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关及其工作人员一般也不会相信或采纳。其次，一些案件的事实因种种原因可能是永远无法查清的，如果将事实探知绝对化，案件就有可能会久拖不决，程序正义的基本要求也可能无法被实现，整个司法制度存在的基础甚至也会因此动摇。再有，最高人民法院早已公开表明人民法院对案件的审理将以“证据能够证明的事实为依据作出裁判”，而不再致力于对“客观事实”的查明，例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。最后，人们总是希望依据真正的客观事实做出公正的裁判，但是司法实践表明，最终公之于众、成为裁判依据的通常只可能是符合程序正义要求的、依证据法规则证实的“法律事实”。

【法律事实的可靠性保障】

法律事实就是法官通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，所作的合理推断与认定，理论上也称之为法律拟制事实。既然法律事实是一种拟制事实，自然需要可靠性保障；一个案件拟制事实的可靠性，依赖于该案件真实合法证据的多寡以及对该案件真实合法证据的推断认定是否合乎逻辑合乎法律合乎常识，合法真实的证据越多，法律程序上或证据规则上的判断或取舍越合法越合理越科学，作为裁决之依据的法律事实就越接近哲学意义上的客观事实。

人们总是希望法律事实能够尽可能接近客观事实，如何使法律事实尽可能接近客观事实呢？法律事实是一种以经过质证被采信后的证据作为支撑的拟制事实，所以，法律事实可靠性的关健是证据。具体而言，影响法律事实可靠性的证据因素主要有审查判断证据的原则、非法证据排除的规则、证明标准、口供的使用、推定的适用、免证事实的把握以及法官的自由心证。具体分析如下：

一、把握审查判断证据的原则

证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。所谓“查证”，一般是指司法机关经过法定程序，对证据的客观性、合法性等情况进行审查，并将某一证据所提供的情况与其他证据相互验证，去伪存真，从而确定证据是否真实。所谓“属实”，一般而言，只有证据本身是真实的，才能证明案件的真实情况，虚假的证据会造成对案件认定的错误。所谓“作为定案的根据”，通常是指，将其作为认定案件事实的依据，将其作为作出是否移送起诉、是否起诉等决定和判决、裁定的依据。

二、适用非法证据排除的规则

一般认为，只有经过合法收集的证据材料才能作为证据使用。刑诉法第五十二条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。刑诉法第五十六条进一步规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

三、证明标准

现行的《刑事诉讼法》第五十五条第二款规定，“证据确实、充分”应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。“证据确实、充分”是我国刑事诉讼法对侦查机关侦查终结移送起诉、检察机关提起公诉的要求，也是审判程序中人民检察院完成被告人有罪的举证责任，人民法院判决被告人有罪的证明标准。该证明标准是历史的产物与司法经验的总结，有着深厚的理论与实践根据，符合民众的心理需求与表达习惯，其存在是合理且现实的；但同时，由于该表述过于原则、笼统，在适用中需要进一步加以理解与把握。而“排除合理怀疑”的引入正是对“证据确实、充分”的进一步解释，有助于弥补传统证明标准抽象化与客观化的缺陷，实现从客观与主观的双重维度对刑事证明标准作出规范。“合理怀疑”不是只凭想象或轻率的怀疑，也不是基于同情或偏见的怀疑，而是基于推理和常识，且这些推理和常识必须合乎逻辑地建立在证据基础之上；“排除合理怀疑”要求证明被告人可能有罪，需要达到一种的证明高度。

四、推定的适用

推定是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事实（推定事实）存在的推定，其实质就是司法机关（当事人）认定（证明）事实的一种方法，即在直接证据不充分的情况下，运用间接证据对待证事实作出假定性的认定。在适用推定的过程中，基础事实与推定事实之间必须存在常态联系，这样的常态联系是人们通过生活中长期、反复的实践所取得的一种因果关系经验。

五、口供的使用

口供，即犯罪嫌疑人、被告人的供述，是刑事诉讼中的重要证据，对于认定案件事实有着重要的意义，办案机关一般非常重视口供的收集。但由于犯罪嫌疑人、被告人是可能被追究刑事责任的人，在供述时往往会考虑对自己是否有利，口供中就有可能掺杂虚假成分，甚至是完全虚假的。另一方面，口供具有不确定性，随时可能变化。如果办案机关轻信甚至依赖口供，不重视其他证据的收集，很可能造成犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，就无证定案的局面，不利于打击犯罪和提高办案质量。而且依赖口供，就极易造成为获取口供不择手段，采取刑讯逼供等非法方法，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。刑诉法规定了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的办案原则。“重证据”是指要重视一切证据的收集、认定，特别是口供以外的客观证据。“不轻信口供”是指不能不经核实，不经与其他证据相互印证，就轻易相信口供。作为这一原则的具体化，本款还对两种特别情况下案件的处理作了明确规定。一是“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，是指人民法院在判决案件中，对于仅仅有被告人有罪供述，而无其他证据印证的，不能认定被告人有罪和处刑，也就是说不能仅凭口供定罪，即使定罪免刑也不行。这与外国一些只要被告人。

六、免证事实的把握

刑事案件，下列事实是控方不必提出证据进行证明的：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实；（六）自然规律或者定律。

七、法官的自由心证

虽然我国迄今为止没有设立法官自由心证制度，但应当承认法官的自由心证在证据认定和法律适用过程中一直发挥着重要作用。现代社会生活中，很多证据，往往从证据的内容和形式上是看不出什么问题的，一般表现为内容合法，形式规范，但背后可能有着不为人知的故事，此时，法官的自由心证对证据的判断有着举足轻重的地位，如果发现证据有疑，应责令提供证据的一方具体详细地说明证据的来源，证据的内容和证据的因果关系，假如提供证据的一方对证据的来源、内容及因果关系不能自圆其说，就有理由怀疑证据事实与客观事实存在偏差，法官应依据自己的职业道德、逻辑推理和日常生活经验，结合具体案件的实际情况，对证据进行独立地判断。

【法律事实的系统构建】

一般而言，案件的重心，不在于将具体案件最终归置于特定法条之下，而在于是否就案件事实的悬疑部分妥当符合法定构成要件中的各种要素作出了足够多的努力。从案件的处理过程来看，法律职业者通常并不像我们想象的那样思考，也不会像我们想象的那样行动：确认作为判断材料的“事实”，即小前提，寻找要作为判断依据的法规范，即大前提，将案件事实涵摄于法规范之下，依逻辑三段论推导出结论。实际上，在听取当事人的最初陈述之后，法律职业者已经对案件有了大致的结论，“事实”的进一步查证和法规范的寻找都是为证明他最初结论的正确，只有在使用种种方法仍不能形成他所期望的“事实”和他所要发现的法条时，他才会重新考虑努力的方向，或考虑接受另一种结果，或考虑依据运用现有的材料、合理的逻辑以及自身的能力构建一个对当事人更加有利的“事实”。

一、法律事实系统构建的可行性

适用法律时所面对的“事实”与该案件发生当时的真实“事实”并不完全相同。如前所述，前者即我们所谓的法律事实，后者则为客观事实。虽然生活中所发生的事实作为客观事实本身并不存在真伪问题，事实就是事实，但在司法中，需要适用法律者对其存在或发生与否进行判断的案件事实，却需要当事人举证和证明，这类“事实”不是作为客体被认识而是作为一个命题被讨论，因此存在“真伪”之别。一般而言，当事人要求裁判者对自己并未亲历和目睹的、发生在过去某个时间的行为或事件，依据法律作出适当的判断，只有在对已经发生的行为或事件经陈述而重现以后才有可能。但是，案件事实的复原和再现过程，有几个方面的问题：一是当事人对客观事实所做的陈述有真有假，也可能为某种考虑而隐瞒或捏造事件的某些情节，它们能否作为裁判的事实根据，必须通过法律判断者接受和解释有关事实的评价性证据来决定这些“事实”的真伪。二是由于需要经过依据证据法规则对已经发生过的案件事实在规范评价的基础上进行复原和再现，这就使案件事实有可能会因举证不足、不能或不符合事实构成要件的规范评价而与“客观真相”有一定距离。三在案件事实的复原和再现中，证据规则对于能在多大程度上接近事实真相起着非常重要的决定作用，因为依据证据法的排除规则，部分对于证明事情真相具有重要意义的证据可能被排除，部分事实可能被推定成立，而对证据的认定或排除、对证据证明力的有无及大小以及部分事实能否推定成立的判断，则主要交由法官依其学识、经验和职业道德作出。因此，法律事实不可能等同于绝对的客观事实，它只是一种相对事实，带有明显的主客观相结合的特性，也正因为如此，它是可以被构建的。

二、法律事实系统构建的一般路径

从法律职业者的作业过程来看，法律事实的构建一般是通过四个步骤来完成的：（1）法律职业者在听取当事人陈述的基础上，对实际发生的事件作出合乎情理的想象；（2）依证据和法律判断确认“合乎情理想象”事实的属性，分析“合乎情理想象”事实是否具有被涵摄于特定法规范之下；（3）调整“合乎情理想象”事实结构，使其更符合某种既定事实或确凿证据或某种法律规定；（4）反用既定事实或确凿证据或某种法律规定作为支撑，组成“合乎意想”案件事实事实。需要注意的是，当事人陈述既可能包含着客观真实，也可能包含着弄虚作假，还可能包含着许多没有任何意义的细节或情形；总体而言，避重就轻、趋利避害是常态，然后，对法律职业者而言，如果不能尽数掌握不利于当事人的事实，可能会给自己和当事人埋雷，所谓的法律事实构建无异议于沙子上建高楼。

原则上，法律事实是以客观事实（或案件事实）为基础建构的，因为如果没有具体的客观事实（或案件事实），法律事实就是无源之水，无本之木，没有任何客观事实（或案件事实）基础的法律事实问题只能是一个伪命题。此外，如果法律适用中建构起来的“事实”不符合法律规范的事实要件，即使它符合客观事实，在法律上也是没有任何意义的。因此，“法律事实”的构建虽然要以客观事实为基础，还要受到“规范事实”的制约；法律适用中要求的“以事实为根据”不是要求法律判断必须要以“客观事实”为根据，而是要求以一定客观事实基础之上的“规范事实”为根据。受“规范事实”制约的“案件事实”的建构过程，是由一系列的先行判断组成的。先行判断的直接结果是确认当下案件中是否存在规范构成要件的某些要素，以按照预定想法改变案件的走向。

三、法律事实系统构建前的先行判断

法律判断不是开始于作为判断依据的大前提已经被发现，小前提已经得到证实的情况下，而是在此之前的案件事实形成和发现可得适用的法规范阶段已经开始。在这个意义上，案件事实形成阶段的先行判断比最终形成裁判结果的判断更为重要。实际上，在听取当事人最初的陈述以后，需要作出判断的法律职业者对案件已经有了一个大致的结论，其后随着案件的进展和实际需要，这种判断会有不断的调整。在这里必须要指出的是，法律事实建构过程中的先行判断是凭借感知、对人性和人类行为的解释、一般的社会经验、价值标准和法官的自由裁量为基础作出的；而在作出这种必要的判断之前，判断者又首先必须依据法规范的要求对客观事实进行论证。一般而言，这种论证属于诠释学意义上合理的循环，因为争议中的“事实”能否构成“案件事实”而为相应法规范所评价，必须要依法规范的事实构成要件去判断；而法规范事实要件的构成又必须依争议中的“事实”为基础赋予其具体涵义。但是，这种论证上的合理循环也有例外，在某些情况下，循环论证的方法也会构成逻辑上的错误，应该被禁止使用。譬如，当判断者把未获证实的、客观事实中的内容作为法律事实的素材，或者当判断者“曲解”法律规范，意在获得自己所希望的结论时，这种循环论证就会导致“事实认定错误”或“适用法律错误”，这两种情况在法律职业者构建案件事实时是不能允许的。

【法律事实构建的基本要求】

一、尽量接近“真相”

刑事审判的重要任务就是查明事实，并以此为基础对被告人予以定罪量刑。我国的刑事诉讼程序中规定，认定事实，需要刑事法官坚持证据裁判原则，以证据为基础来认定事实。一个案件中的不同证据所指向的事实内容往往可能出现争议，出现此种情况的原因是任何案件事实都是发生在过去，即使有被告人的有罪供述、被害人陈述、证人证言等直接证据，也可能会因为现场被破坏、证据被毁灭、隐匿、个体感受犯罪过程的主客观条件、记忆衰退、复述案件事实能力有限以及相互串供、证人被威胁、引诱改变证言、司法人员违规操作等原因，导致事实难以认定。客观事实或者说“真相”只有一个，司法实践中，应当合理运用经验法则、司法认知、事实推定等方法对不同证据予以综合评判，以最大限度接近客观事实或者说“真相”。

二、应当做到“合法有据”

就证券犯罪案件的法律事实构建而言，“合法”是指要以现有证券法律法规尤其是证券犯罪个罪定罪量刑的具体法律规定作为参照、为指导、为归宿进行法律事实的构建，逻辑要清晰，目标要明确；“有据”是指构建完成的具体法律事实要有依据，或有充足的证据予以证明，或有公众认可的情理或推理或论证予以支撑，须经得起推敲或反驳。

【法律事实构建的意义】

司法实践中，法律事实的构建对控方、辩方以及裁判者具有重要意义。

根据无罪推定原则，当事人有罪的证明责任由控方来承担。控方需要提供确实、充分的证据进行控诉，在决定提出犯罪指控时必须有充分的证据支撑，并且必须以法定的程序向裁判者提供这些证据，接受当事人的公开质证和法官的司法审查，使当事人和裁判者一致相信它的指控是令人信服的，进而最终由法官依照正当程序对当事人是否犯有被指控罪行作出最后的认定。也就是说，检察官在承担起证明责任的同时也担负起了建构法律事实的全部使命，即建构起一幅完整、清晰的被告人有罪的案件事实图景。

亦根据无罪推定原则，法律去除了被告人的证明责任，虽然其会努力地证明检察官的指控不能成立，但被告人却没有义务主动地建构一个完整的关于自己无罪或罪轻的法律事实内容（当然，辩方也可以是法律事实图景的建构者），其在诉讼中一般只要有针对性地质疑检察官的指控，破坏控方所努力建立起来的关于其有罪的事实内容，就可以求得法官作出有利的判决。基于此，我们可以把被告人看作是控方建构起来的法律事实图景的解构者，其目的是使控方的事实图景得不到法官的认可，最终赢得有利于己的判决。

对于控辩双方在法庭审理过程中提供的事实碎片，法官要依据法律的规定，梳理出关键性的法律事实，并将其整理成一幅完整的事实图景。在此，法官的活动与历史学家的活动非常类似，法官必须通过自己的心灵和认知去经历那些发生在过去的事实，根据法律以及自己的构建事实的秩序，在与过去不断对话、碰撞、问答的过程中，法官依据法律关于证据的规定和实体法关于构成要件的要求，梳理和建构起一整套符合法律规定的事实，并据此作出判决，建立起事物的社会意义及法律意义。

【以构成要件为指引构建证券犯罪案件法律事实】

总体而言，法律事实的归纳应以相应罪名的构成要件为指导。证券犯罪构成要件是认定行为构成证券犯罪的根本依据，行为性质的认定本质上是对构成要件符合性的判断，只有当证券犯罪案件的法律事实符合《中华人民共和国刑法》等条文规定的具体构成要件，才能认定行为构成犯罪。

需要注意的是，证券犯罪案件法律事实的归纳应当注重案件的核心事实和关键细节，不能过分关注案件的边缘事实或细枝末节。例如，在信息型操纵证券案件中，上市公司实际控制人、高级管理人员利用其特殊地位，迎合市场热点，控制信息的生成或信息披露的内容、时点、节奏，进行误导性披露，是信息型操纵证券犯罪的重要手段，其本质是行为人通过控制公开披露的信息，误导投资者作出投资决策，扭曲证券价格正常形成机制，影响证券交易价格或者证券交易量，应当结合当事人控制信息的手段、对证券交易价格、交易量的影响、情节严重程度等认定是否构成操纵证券市场犯罪。还需要注意的是，信息型操纵与交易型操纵认定“情节严重”的标准不同，前者主要以证券交易成交额、违法所得数额来判断，而后者主要以持股占比、成交量占比来判断。

【以在案证据为索引构建证券犯罪案件法律事实】

法律事实的认定离不开证据，相关事实的形成需要依靠确实充分的证据予以印证，不能人为添加、裁剪和拼凑证据。实践中，具体到每一起违法事实，需要通过对何人、何时、何地、何事、何过程、何原因、何结果等基本要素进行事实归纳、整合，并对证据与证据之间是否形成证据链条、证据与法律事实之间是否足以印证等各方面加以分析判断，形成客观、真实的违法犯罪事实。例如，利用未公开信息交易行为具有专业、隐蔽的特征，行为人也具有智商高、脱罪能力强的特点，常以自身金融专业判断等理由进行辩解，侦查取证和指控证明的难度较大，一般应当关注以下几个问题：一是重点调取、对比审查客观证据，如未公开信息所涉证券（期货）品种、交易时间记录与涉案的相应品种、记录等，以对比证明交易的趋同性；二是重点关注行为人的社会关系、职务权限、行为信息、交往信息等，以证明交易信息的来源；三是在证明方法上，由本罪的构成要件和隐蔽实施的行为特点决定，能够证明行为人知悉未公开信息并实施了趋同交易的，就认为行为人“利用”了未公开信息，至于该未公开信息是否系行为人决定交易的唯一信息，即行为人是否同时使用了“自身研究成果”，可以提出反证，但不影响本罪的认定。对于缺乏直接证据印证的事实，推定的案件事实必须确保运用的每一个间接证据均能够从不同侧面间接证明部分案件事实，各个间接证据能够互相印证并形成完整的证据链，共同指向待证违法事实。需要强调的是，在证券犯罪案件中，运用证据认定案件事实必须达到排除合理怀疑的证据标准，对于因证据不充分不足以证明案件事实或因果关系的，则仍应当坚持疑罪从无的原则进行把握。

【以有效的争议焦点为证券犯罪案件法律事实的构建节点】

有效的争议焦点使得整个程序流畅、高效，既能引导当事人的自我辩解与自我证明，也便于当事人对未来可能面临的重大考验做出积极的应对，并对案件的最终结果作出积极的预判；有时候，有效的争议的焦点亦破局的关键点。没有有效争议焦点作为引导的辩护，辩护过程将不具有针对性，直接影响效率和效果。而如果争议焦点提炼和归纳的不准确，就可能出现漫无边际的现象，比如该重视的没重视，比如该补救的没补救，比如无法围绕关键事实或关键细节分别进行举证、质证，辩护可能就失去了方向。刑事案件归纳争议焦点的提炼主要以起诉书认定的罪名、公诉人的指控思路和所依据的案件证据以及当事人的供述与辩解为依据。如何有效归纳当事人的争议焦点，可以从以下几个方面努力：一是要提高庭前阅卷质量，通过阅卷，对主要事实及存在的主要矛盾了然于胸，不要非等到庭审调查阶段才根据当事人的诉辩意见归纳当事人争议的焦点，提前掌握事实认定争议焦点十分重要。二是庭前对案件相关法律规范要有必要的准备，对控辩双方所依据的各种法律规范进行研究，准确适用各种法律规范，重点发现法律适用方面的争议。三是法庭审理阶段，通过法官的关注点确定庭审的审理重点，积极应对，并积极应变。