尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

赵正武

北京尚权律师事务所律师

经济犯罪研究与辩护部副主任

武汉大学刑法学硕士

这是一个不算复杂，但在实践中极具争议的问题，其处理往往牵动着办案机关的巨大利益，同时当然，也关乎一些被告人罪与非罪、罪重与罪轻的命运差异。希望借此文推动各界对这一问题的关注，早日形成明确、统一的司法适用。

在操纵证券市场案中存在一类共犯，其并未参与实施集中资金优势联合买卖证券的行为，而是在操纵证券市场的正犯组织操纵拉抬行为完毕后才有所参与。根据与正犯的约定，这类共犯会动用自有资金与各类资源配合买入已充分拉抬的目标证券，以保障正犯平稳退场得利，再根据买入量及时与正犯结算雇佣费，藉此从中获利。

本文将上述共犯称为操纵证券市场罪中的“接盘型”共犯。由于配合此类“接盘”任务需要大量资金，共犯往往并不掌握如此海量的资金，而是先投入自有资金买入部分目标证券，并与正犯及时结算获得相应费用，之后再将所获费用投入以买进下一批证券，如此反复多轮，最终完成结算、获得差额利益。

对于这类“接盘型”共犯，其违法所得数额究竟如何认定，存在争议。一种观点认为，应以共犯从正犯处接收的所有雇佣费累加，即为共犯的违法所得数额；另一种观点认为，应当将行为人投入的资金成本自收入中扣除，以其最终实际获利认定违法所得数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条、第4条规定，违法所得数额的准确认定，事关特定行为人行为定性为行政违法还是刑事犯罪，或构罪情况下法定刑是否需升档等问题，有必要明确计算标准，统一司法适用，贯彻平等原则。

本文认为，操纵证券市场罪“接盘型”共犯的违法所得，应当扣除其资金成本，以实际获利数额予以认定，具体论述如下：

一、操纵证券市场罪司法解释关于“违法所得”规定的原意即以实际获利为准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款对“违法所得”作有解释性规定：本解释所称“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。

从基本的文义解释看，“所获利益”应指盈利，行为人付出的资金成本当然不是盈利部分，不属于违法所得。从与“所获利益”相并列的“避免的损失”这一规定也能看出，对违法所得的计算秉持实质评价的视角：即使行为人的总体经营是亏损状态，也能从操纵行为使得行为人规避了多少损失的角度计算其违法所得数额。

可见，司法解释本身的规定就意在表明此处的“违法所得”不是指表面上的收入，而是要实质计算所获利益或避免损失。因此，涉及本文所论“接盘型”共犯违法所得的认定，当然应当对直接资金成本予以扣除以实际获利认定，而非表面化地以共犯自正犯处接收的费用总额认定。（至于所买入的目标证券，往往呈下跌趋势，会使得“接盘型”共犯的实际获利更低，本文对这一部分问题不作展开，集中讨论核心议题。）

二、参照同类法律规范与最高人民法院研究室意见，也能看出司法解释规定的“违法所得”应是指实际获利

最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》可供参考，该意见指出：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额……

1.对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言，如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

2.刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也对这两个概念作了区别，明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”，应予立案追诉。（作者注：2022年5月15日施行的最新的立案追诉标准数额已修改为：非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。）如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。尤其是在规定对非法经营证券业务行为中“违法所得数额”和“非法经营数额”作了明确区分的情况下，仍以“如果要求扣减经营成本，不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具体数额，也影响办案效率，不利于及时有效地惩处非法经营证券业务行为”为由，将非法经营数额认定为违法所得数额，显然是不当的。

承上可知：第一，“违法所得”数额是指实际获利数额，应当扣减资金成本，以全部收入扣减直接涉案支出得出相应数额。第二，认定“违法所得”以“获利说”为原则，只有在法律、司法解释有明确的例外规定时，才能笼统地将全部涉案收入直接认定为违法所得。显然，在操纵证券市场罪的规范体系中，并没有相应的例外性规定。

三、证监会曾发布《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，其中的计算公式也表明认定违法所得应扣减资金成本

为规范对操纵证券市场行为的认定，证监会曾发布《证券市场操纵行为认定指引（试行）》，作为指引性规范文件。尽管近年来由于法规变动等原因，这份试行文件在2020年10月30日已失效，但其中载明的关于计算违法所得的公式仍具有参考价值，该指引文件第51条规定：

在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：

违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用

前款所称交易费用，是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。

从计算公式可以看出，认定操纵证券市场行为的违法所得应当减去行为人的资金成本与交易费用等。该试行文件虽已失效，但其推荐的计算公式，实质上已经在审理操纵证券市场案的司法实践中普遍适用，以下便以司法实践中的审计类证据与典型案例作说明。

四、操纵证券市场案的审计类证据对正犯违法所得的计算会扣减各项成本，对共犯的认定尺度不应严于正犯

由于操纵证券市场案往往涉及各不同行为人违法所得的计算，一般都会委托专业机构出具司法会计鉴定或审计类证据。尽管实践中这类证据的具体命名五花八门，但在这些司法会计鉴定或审计报告中，对于正犯违法所得的计算，往往会以行为人操纵证券市场后所获账面收入减去居间费用、“两融”证券交易等费用，得出其最终实际获利数额。

可见，从司法实践层面来看，即使对于操纵证券市场罪的正犯，在认定其违法所得数额时也都扣减了相应成本，举重以明轻，在认定操纵证券市场罪“接盘型”共犯的违法所得数额时，其尺度至少不应严于正犯，起码应做到在具体的同案中，对所有被告人坚持平等的认定标准。

五、最高人民检察院与证监会曾联合发布证券犯罪典型案例，其案例便是以实际获利认定违法所得

2020年11月6日，最高人民检察院与证监会联合发布证券犯罪典型案例“唐汉博等操纵证券市场案”（见上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑初19号刑事判决书，该案例在同年9月24日也被最高人民法院作为“人民法院依法惩处证券、期货犯罪典型案例”予以发布），在该案中，控方起诉时以账面获利作为违法所得计算方式，但最终法院裁判认为“操纵证券市场违法所得数额以实际获利金额认定更为妥当”。

显然，最高人民检察院与证监会以及最高人民法院发布的证券犯罪典型案例，也已明确，认定操纵证券市场罪的违法所得应当以实际获利为准，而非笼统以账面收入加以认定。

（除了典型案例之外，还有相当数量的普通案例支持计算违法所得应扣减成本：

江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01刑初31号刑事判决书

上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑初49号刑事判决书

湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中刑初字第00123号刑事判决书

北京市高级人民法院（2011）高刑终字第512号刑事裁定书……）

六、人民法院案例库所收录参考案例的裁判要旨，同样表明计算操纵证券市场罪的违法所得应当扣减成本，以实际获利认定

截止目前，人民法院案例库收录的操纵证券市场罪案例仅有一件，其入库编号为2024-04-1-124-001，是由上海市第一中级人民法院于2023年6月29日作出的（2022）沪01刑初13号刑事生效判决，标题为“李某某等操纵证券市场案——操纵证券市场犯罪违法所得的认定”。所聚焦者正是本文论题。

该案例的裁判理由认为，操纵证券市场的违法所得不宜以浮盈金额认定，“以实际获利情况认定违法所得更为妥当”。其裁判要旨指出，“违法所得应当先确认操纵期间内的交易价差、余券价值等获利，而后从中剔除正常交易成本。”显然，人民法院案例库的参考案例同样认为，违法所得的认定应计算交易价差、剔除正常交易成本，以实际获利认定。

七、不应参照财产犯罪中犯罪数额的认定思路来认定操纵证券市场罪中的违法所得数额

有必要论及的是，实践中有一种观点认为，操纵证券市场罪中违法所得的认定，应参照财产犯罪中对犯罪数额的认定，如在诈骗罪、盗窃罪等场合下，犯罪数额一般便是直接以诈骗、盗窃的所得数额予以认定。

实际上，上述观点并未充分注意到经营型犯罪与财产犯罪的差异。财产犯罪的保护法益是公民对财产的支配（或简单地讲，财产犯罪保护公民的财产权），因此，被害人被诈骗或者被窃取财物的价值数额往往被认定为犯罪数额。但是，操纵证券市场罪并不属于财产犯罪，而是一种经营型犯罪。有别于一般的财产犯罪，经营型犯罪中违法所得的产生往往需要前期大量的成本投入作为条件。无论是非法经营罪中非法经营证券、期货、保险业务，还是内幕交易罪中非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券发行、证券交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入该证券的，都以投入大量的成本为前提。而且，对于经营型犯罪而言，其成本投入并非微不足道，而是代价高昂、举足轻重的，在将违法所得规定为特定犯罪构成要件的场合，如果对违法所得的计算不扣除成本，既不符合事物常理，也难以准确反映行为的社会危害性及其程度。

因此，对于操纵证券市场罪这类经营型犯罪，不应简单参照财产犯罪的认定思路，在认定其违法所得数额时，应当要扣除成本以实际获利予以认定。