尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李娄

北京尚权（合肥）律师事务所律师

尚权金融证券犯罪研究与辩护部主任

【导言】

刑法上的因果关系是指实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系。刑法理论界与实务界将刑法因果关系定位在犯罪构成中，服务于认定危害行为与危害结果，具有认定结果犯的定罪意义。证券犯罪基本上都是结果犯，因而因果关系对于证券犯罪意义重大。

【基础理论】

基于刑法因果关系的重要性，理论界提出了认定刑法因果关系的诸学说，列举如下：

一、条件说

条件说认为．行为与结果之间存在着“无前者就无后者”的条件关系时前者就是后者的原因。很明显，条件关系的公式是将物理的和逻辑的因果概念运用到刑法中，在最广泛的意义上使用因果关系概念，使它实际上囊括了造成一个特定结果的所有必要条件。从其优势的一面看，可以肯定，不存在条件关系的地方，就没有刑法意义上的因果关系乃至任何意义上的因果关系的存在余地。这种逻辑上的极度扩张可以保证对任何刑法上应当予以追究的行为都不会遗漏，而且对条件关系的确定也容易达成共识。但是，认为只要肯定了条件关系就存在刑法上的因果关系，就有可能不适当地扩大刑罚的处罚范围。最常用来批驳条件说的例子，就是按照条件说的逻辑将得出杀人犯的母亲的生育行为和出卖给杀人犯尖刀的行为与杀人也存在因果关系的荒谬结论。条件说主张逻辑上的必要条件都是原因而且等价，这难免与普通人对原因概念的通常理解严重不符。刑事案件主要是具有社会意义的事件，用物理意义上的因果概念对其进行讨论，很多情况下会得出不妥当的结论，并且与人们通常的法感情明显相悖。

二、原因说

基于条件说的上述缺陷，出于限制条件说的目的，原因说认为应以某种规则作为标准，从导致危害结果发生的诸多危害行为中筛选出作为原因的危害行为，从而将危害结果归因于危害行为，认定两者间具有刑法因果关系。在规则标准方面，学者提出了多种标准。进而在原因说中形成了“必生原因说”、“优势原因说”、“最后原因说”等学说。但是从对结果起作用的诸多条件中挑选一个条件作为原因是困难和不现实的，也会带有随意性，甚至排除了多因一果的现象。

三、相当因果关系说

相当因果关系说接过了原因说限制条件说的接力棒，该说提出用“相当性”限制条件说进行刑法因果关系的认定。该说认为根据一般社会经验来看，某种危害行为在通常情况下会导致危害结果发生时（两者之间具有“相当性”），两者间便具有刑法因果关系。

相当因果关系说的问题，其实在于其提供的判断标准的模糊和不具操作性。对于“相当性”如何来判断，相当说从来没有提出明确的标准。所谓“一般社会经验”，可以说是空洞的概念，“社会一般人”的确定也是困难的事情。看起来，相当因果关系说比条件说多了一点正面规则，但是，什么是经验法则，还是要依据个案加以个别认定。而这样个别的、具体地说明认定理由，经验法则和相当性其实便没有实际意义，只有标签的作用，最多是一个极抽象的指导。也正因为“相当性”的概念空泛到足以涵盖一切而成为一个上位概念，才使相当因果关系在各种因果规则中具有一般性的功能。在没有其他具体规则可以适用时，可以以“相当性”一言以蔽之。

相当因果关系说在事实上的因果关系的范围内确定法律上的因果关系．这解决了因果关系的客观性问题。该说在后期发展中，由于持该学说的学者们主张的“相当性”的认定基础不同，形成了“客观说”、“主观说”、“折中说”。持“客观说”的学者们认为“相当性”的认定基础是行为时的一切客观事实。持“主观说”的学者们认为“相当性”的认定基础是一般人能够认识到的以及行为人特别认识到的事实。持“折中说”的学者们认为“相当性”的认定基础以一般人能认识到的以及行为人特别认识到的事实。

刑法相当因果关系学说在介入型因果关系的认定问题上提出了颇具建设性的意见。即在由于第三者或者被害人的行为介入而引起结果的情况下，是否可以将该结果归因于行为人的行为，应当综合考虑实行行为导致结果发生的概率、介入因素是否异常、介入因素对结果的贡献等因素。

四、客观归责说

同样出于限制条件说的目的，客观归责理论以条件说为基础将归因与归责相区分，认为只有当行为制造了不被允许的危险，并且该危险在符合构成要件的结果中实现时，才能将结果归责于该行为。但是客观归责说同样面临着学者们的批判。客观归责理论将实行行为概念形式化．妄图绕开传统因果关系理论，将因果关系降为纯粹自然的联系．放弃对行为和结果之间的相当性判断，存在不合理之处。如果在评价实行行为时，从论理的角度而非存在论的角度去理解因果关系，并谨慎判断行为与结果间的相当性，没有客观归责理论依然可以正确认定刑法因果关系。客观归责理论的目的与刑法相当因果关系学说一致，都是以条件说为基础发展起来的学说，包括条件说都是归因、归责的学说，只不过条件说、相当因果关系说归因与归责是同步的，而在客观归责理论中归因与归责相互区分。

五、双层次因果关系说

双层次因果关系理论主张将刑法因果关系的判断分为事实因果关系与法律因果关系两个层次。双层次因果关系理论在解决因果历程的本体问题（事实因果关系的认定）基础上，能够实现结果责任的客观归属，科学展现了刑法因果关系的认定模式。事实因果关系主要在质上决定行为与结果之间是否存在因果关系，而法律因果关系则是从量上解决达到何种联系程度的事实因果关系才能作为刑事责任的客观基础。在认定事实因果关系时，由果溯因，运用条件说或“BUT FOR”公式找出与结果有关的一切行为和事件．并以社会经验法则为标准从中筛选出具有刑法价值属性的案件事实．即选出事实因果关系；在认定法律因果关系时．以英国学者Willianls提出的“通常危险原则”、“合理预见原则”、“新介入行为原则”等重要原则并结合客观归责理论．最终从事实因果关系中筛选出法律因果关系。双层次因果关系理论较为清晰地揭示了刑法因果关系的事实性、法律性相统一的特征，刑法因果关系本质为以一定的价值判断规则从事实因果关系中挑选出的法律因果关系。

【介入因素】

在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。一般认为，在因果关系发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实等其他因素，则应当考察介入情况的异常性大小、对结果发生的作用力大小、行为人的行为导致结果发生的可能性大小等情形，进而判断前行为与结果之间是否存在因果关系。其中，如果介入情况并非异常、对结果发生的作用力较小、行为人的行为本身具有导致结果发生的较大可能性的，则应当肯定前行为与结果之间存在刑法上的因果关系；反之，则应当认为前行为与结果之间不存在刑法上的因果关系，或者说因果关系已经断绝。

【具体认定】

如前所述，证券犯罪几乎都是结果犯。在结果犯中如果没有因果关系的存在，就不能构成完整的犯罪。其实因果关系不仅仅是行为与结果两者之间一种性质上的联系，其本身也具有客观事实的性质。受前苏联的影响，我国刑法因果关系研究一开始就与哲学因果关系研究有着天然的联系。但内因决定论并不能有效地辨析复杂因果关系，相反一些案件中外因似乎起到了更为重要的作用，于是产生了偶然因果关系是否存在之争，这是我国刑法因果关系的特点。实践中，证券场域的因果关系具有复杂性，应视具体情形具体认定。

一、“推定”交易因果关系

现代证券交易市场的交易方式不同于传统的面对面的交易方式，它重视的是证券的流通性，属于一个非特定个人之间的有效率的市场。在这种“非面对面”交易中，个人投资者的投资决策具有多样性，可能是出于自己的判断，也可能来自于他人的推荐，在这种情况下由投资者自行举证因果关系的存在，事实上是不可能的。解决证券市场“非面对面”交易难以举证的现实困境，美国联邦最高法院在1988年的Basic Inc.v. Levinson案中确立了“推定”交易因果关系，并被最高人民法院虚假陈述解释借鉴。

最高人民法院在相关场合指出，由于投资者人数众多，情况各异，特别是二级市场的交易中，信息交流主要通过招股说明书、定期报告等信息披露文件进行，并无传统商业生活中的面对面谈判，由投资者单独证明信赖信息披露文件缺乏可靠的证据，看没看过、以及看过后的反应等主观因素主要依赖于口头陈述，为避免这一证明窘境和负担，证券法在古典经济学有效市场假说的基础上发展出欺诈市场理论，确立一个可反驳的推定：市场受到了欺诈即推定投资者受到了欺诈。

自“推定”交易因果关系被最高人民法院虚假陈述解释借鉴之后，在司法实践中被广泛运用。例如，在“鞍重股份虚假陈述案”中，辽宁高院作出的《民事判决书》中认为：“证券虚假陈述侵权行为与传统意义上的一般侵权行为有着重大的区别，即侵权行为人与受害人并无‘面对面’的接触，而这种‘面对面’事实的缺失，给认定侵权责任的构成要件之一‘因果关系’带来了无法回避的难题。由于证券交易主要采取集中竞价、交易所主机撮合成交的方式进行，不可能将虚假陈述行为人与受害人之间的联系特定化，使得遭受损失的投资人难以就其损失与侵权人行为之间的因果关系举证证明。故最高人民法院虚假陈述解释适用欺诈市场理论（欺诈市场理论认为，在一个公开有效的证券市场中，公司股票价格是由该公司有关的所有可获知的重大信息决定的；虚假陈述扭曲了股价并愚弄了市场。投资者因信赖股票市场价格的公正性而进行交易，即便对虚假陈述不知情，可以推定虚假陈述与投资者交易之间存在交易因果关系。但是，“欺诈市场”理论成立有一定的前提，即证券的价格由公开信息决定，“信息”与“价格”的联系有效建立）…推定虚假陈述与投资者的投资决策之间存在交易因果关系”。此外，在上海高院就某内幕交易案做出的判决中，法院亦指出“由于交易制度原因，证券、期货市场的侵权人和被侵权人往往不直接进行交易，双方交易的证券、期货品种难以完全一一对应。其次，在证券、期货市场中，影响证券、期货价格发生变化的因素众多，如果采用一般民事侵权中的相当因果关系证明标准，被侵权人在客观上将难以证明侵权行为与其损失之间的因果关系”，在这一认识基础上，上海高院参照最高人民法院虚假陈述解释，认定“根据该司法解释的规定，在符合相关限定性条件的情况下，可以采用推定因果关系”，该认定亦侧面说明了“推定”交易因果关系。

二、虚假陈述的因果关系

虚假陈述案件中，原告需要证明侵权行为与损害结果之间具有因果关系。而因果关系又可以区分为“交易因果关系”（Transaction Causation）和“损失因果关系”（Loss Causation）。交易因果关系是指投资者的投资决策是否因为信赖虚假陈述而做出；损失因果关系是指投资者的损失是否是因虚假陈述行为导致。

最新的最高人民法院虚假陈述解释吸收了国创能源案、游久游戏案、圣莱达案、北大医药案等此前司法实践的探索成果，首次在第十一条使用了“交易因果关系”的概念，确立了将因果关系可分为“交易因果关系”和“损失因果关系”的做法。交易因果关系实行“信赖推定”原则，即只要原告能够举证证明被告实施了虚假陈述、原告交易的是与虚假陈述直接联的证券以及在虚假陈述实施日之后、揭露日或更正日之前实施了相应交易行为，即可推定原告的投资决定与虚假陈述之间存在交易因果关系。如被告主张原告的投资决定与虚假陈述之间不存在交易因果关系，则应承担举证责任。在损失因果关系的认定方面，人民法院应当查明虚假陈述与原告损失之间的因果关系，以及导致原告损失的其他原因等案件基本事实，以此确定被告应承担的赔偿责任范围。如果被告能够举证证明原告的损失部分或者全部是由他人操纵市场、证券市场的风险、证券市场对特定事件的过度反应、上市公司内外部经营环境等其他因素所导致的，则应相应减轻或者免除其赔偿责任。

同时，最新的最高人民法院虚假陈述解释第十一条延续了2003年旧解释第十八条的规定，即只要投资者的交易行为实施在特定时间内（实施日后、揭露日/基准日前），就推定投资决策受到了虚假信息的误导并且交易因果关系成立。具体认定方面，依据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十一条规定，证券虚假陈述责任纠纷案件中，如原告能够证明信息披露义务人实施了虚假陈述、原告交易的是与虚假陈述直接关联的证券且原告在虚假陈述实施日之后、揭露日或更正日之前实施了相应的交易行为，人民法院即可推定原告的投资决定与虚假陈述之间的交易因果关系成立；被告如抗辩主张交易因果关系不成立，须依据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十二条规定“被告能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定交易因果关系不成立：（一）原告的交易行为发生在虚假陈述实施前，或者是在揭露或更正之后；（二）原告在交易时知道或者应当知道存在虚假陈述，或者虚假陈述已经被证券市场广泛知悉；（三）原告的交易行为是受到虚假陈述实施后发生的上市公司的收购、重大资产重组等其他重大事件的影响；（四）原告的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为的；（五）原告的交易行为与虚假陈述不具有交易因果关系的其他情形”，就其主张所依据的相关情形承担举证证明责任。

三、内幕交易的因果关系

不同于传统刑事犯罪危害结果显而易见，多数经济犯罪危害结果是非显性的，甚至是无感式的。这一情形造成了以危害后果归责出现了解释力上的不足，比如进行内幕交易行为但却亏损了的情况下，如果按危害后果归责，则难圆其说。是以，以归责为导向，紧扣行为和责任之间的刑法因果关系主线，进行探讨内幕交易案件可罚性的原理和依据，具有必要性。

归因与归责是因果关系理论中的两个方面。事实因果关系判断是“归因”，法律因果关系判断是“归责”，归因是归责的依据，归责是归因的目的，进一步指出刑法因果关系要解决的是归责问题，而非归因问题。内幕交易案件中，基于归责的目的和责任主义原则，既不能失于考察行为人“知悉”内幕信息的客观事实，又不能简单以证明责任的难以完成而忽略了推定“利用”而造成冤假错案的可能。内幕交易案件，就控方而言，主体要件方面仅要证明行为人“知悉”内幕信息；客观要件方面，要证明的内容主要有两点，一是特定身份型和积极联系型主体，需要证明交易行为异常来认定相关行为符合内幕交易的客观方面；二是要证明相关交易处于内幕信息敏感期之中。而内幕交易犯罪构成的主观方面之主观故意和客体方面之侵害的法益，往往不需要证明。“利用内幕信息”往往是通过其他方面予以“推定”，不需要控方单独证明，就辩方而言，需要援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的豁免情形（具有下列情形之一的，不属于刑法第一百八十条第一款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：（一）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（二）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（三）依据已被他人披露的信息而交易的；（四）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的）作出罪抗辩，证明责任倒置。

内幕交易刑事案件相比传统刑事案件具有明显的特殊性，这一点也体现在司法解释和司法实践对其因果关系的特殊认定规则或特殊认定方式上。比如非法获取证券、期货交易内幕信息的人员的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”：（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”；至于什么是“相关交易行为明显异常”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条继续使用了推定的方法予以认定“本解释第二条第二项、第三项规定的‘相关交易行为明显异常’，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；（五）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；（六）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；（七）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；（八）其他交易行为明显异常情形”。司法实践方面，2022年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会四部门联合发布选编的5件证券犯罪典型案例，其中，在王某、李某内幕交易案中明确指出“被告人不供述犯罪，间接证据形成完整证明体系的，可以认定被告人有罪和判处刑罚。内幕交易犯罪隐蔽性强，经常出现内幕信息知情人与内幕交易行为人订立攻守同盟、否认信息传递，企图以拒不供认来逃避惩罚的现象。对此，应通过收集行为人职务职责、参与涉内幕信息相关工作等证据证明其系内幕信息知情人；通过收集内幕信息知情人与内幕交易行为人之间的联络信息证明双方传递内幕信息的动机和条件；通过收集交易数据、资金往来、历史交易、大盘基本面等证据，证明相关交易行为是否存在明显异常等。对于间接证据均查证属实且相互印证，形成完整的证明体系，能够得出唯一结论的，应当依法定案”。

四、操纵市场的因果关系

操纵证券、期货市场，是指行为人实施刑法第一百八十二条规定的七种操纵证券、期货市场的行为之一，影响证券、期货交易价格或证券、期货交易量，情节严重的行为。何为“情节严重”，最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，做了详细和具体的规定。操纵证券、期货市场罪中的因果关系，可以说是行为人实施了“两高”《解释》中所规定且已达到“情节严重”的操纵证券、期货的行为，产生了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的后果。

司法实践中，操纵证券、期货市场罪的因果关系，难以用传统因果关系理论解释，因为行为人实施的操纵证券、期货市场的行为，往往并未契合法条所规定的产生了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的后果。而且，影响证券、期货交易价格的因素错综复杂，可能的情况是：无论有无操纵，市场都会有正常波动；政策环境的影响；重大利好或利空的影响；行为人操纵的结果，自身并未获利，而是出现亏损，操纵结果背离操纵预期；在双方各自操纵的情况下，做多与做空，相互对冲抵销；在多方各自操纵的情况下，更是盈利方和亏损方对冲，以至于结果并不明显；操纵的数量虽大，但结果轻微；根据现有证据，操纵的结果无法查明。

司法实践中，对操纵证券、期货市场罪中的因果关系认定，主要有以下几种倾向：只要操纵行为与结果之间具有“关联度”，就可以认定因果关系，但是，由于证券、期货市场的复杂性，以及犯罪主体的专业性、犯罪手段的隐蔽性，因而不能用传统的因果关系理论来判断；价量波动是一种“盖然性”的判断，只要操纵行为具有“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的可能性，就可以认定因果关系成立而认定犯罪，但是，盖然性的判断，不能凭空想象，亦需要相应的证据来证明（如，发布信息者的主体身份、网络点击量、操纵行为前后的价格比较、相同板块的整体走势等），以建立一定的出罪机制，实行疑罪从无。