尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

为推动法律援助律师参与死刑复核案件办理工作机制的建立与完善，2021年3月，北京市尚权律师事务所和中国政法大学国家法律援助研究院、中国政法大学刑事辩护研究中心联合发起“死刑复核案件法律援助公益项目”，面向社会公开征集死刑复核案件，在被告人及其家属经济困难、无力聘请律师参与死刑复核程序的情况下，项目组指派志愿者律师为被告人提供法律援助辩护。截止2024年5月底，我所律师共受理、办理此类死刑复核案件中毒品犯罪案件有14件。

《中华人民共和国法律援助法》于2022年1月1日起实施后，司法部法律援助中心开始指派律师办理死刑复核法律援助案件。截止2024年5月底，我所律师共接受司法部法律援助中心指派办理此类死刑复核案件中毒品犯罪案件有11件。

 以上两类合计，我所律师在2021年3月至2024年5月期间，共办理毒品犯罪死刑复核案件25件。总结这些案件，发现毒品犯罪死刑案件在证据采信、事实认定及法律适用、诉讼程序等方面，主要存在以下问题：

一、毒品犯罪死刑案件在证据采信、事实认定上存在的主要问题

（一）侦查阶段讯问未依法进行同步录音录像，导致供述的合法性、真实性存疑

 刘某祥贩卖毒品案，经辩护人申请调取并查阅侦查讯问同步录音录像，发现据以定案的13份讯问笔录，其中有7次讯问时并未依法进行同步录音录像，另6次讯问时虽有同步录音录像，但其中有4次在看守所的讯问录像只有图像、没有声音。辩护人会见被告人时了解到，相关讯问笔录的合法性、真实性存在问题，鉴于7次讯问未依法进行同步录音录像及4次讯问的录音录像仅有图像、没有声音，该11次讯问笔录依法应当予以排除。

（二）毒品扣押过程无相关笔录，物证同一性无法保证

 唐某云贩卖、运输毒品案，涉案毒品在云南保山被公安机关截获，为了抓获这批毒品的湖北买家，侦查人员从运输毒品的大货车上卸下涉案毒品，装到一辆别克商务车上，运到湖北荆州后又装回大货车。这一装卸过程，侦查人员没有称量、封装，没有制作扣押笔录、封存笔录、保管笔录，也没有大货车司机和见证人签字确认，更没有录像，没有任何证据来证明涉案毒品的同一性，无法认定公安机关最终缴获的毒品就是被告人从云南瑞丽交运的毒品。一审判决仅以“公安机关并没有拆封涉毒内包装”为由认定涉案毒品的同一性没有问题，二审维持原判，最高人民法院最终也核准了对被告人唐某云的死刑。

 孔某有贩卖毒品案件，根据抓获录像及《提取、扣押笔录》，侦查人员对涉案毒品现场扣押后，并未对现场提取、扣押的毒品进行封装；现场和办公场所两次称量差额有50余克，两次称量之间未按规定封装；检材取样后亦未见封装记录；扣押、称量过程中，均无见证人在场。因此，辩护人认为，无法确认两次称量的毒品、送检检材与现场查获毒品具有同一性。但该辩护意见未被三级法院采纳，最高人民法院最终核准了对孔某有的死刑。

 阿某某贩卖毒品案，涉案30块毒品疑似物的提取、扣押，均未制作提取笔录、扣押笔录，其中有20块连现场勘查笔录也没有，导致毒品物证来源存疑。但一审、二审法院均认为这些证据瑕疵不影响案件事实认定，对被告人阿某某作出死刑裁判。

（三）毒品鉴定意见在检材提取、鉴定资质、鉴定方法等方面存在问题，科学性、准确性存疑

 平某军贩卖毒品案，侦查机关查获疑似毒品原本20包，但在称量时被侦查人员混合成了2大包，在被鉴定之前又被分装为9包，明显违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第4条第3款、第9条第4款、第15条第1款中“对不同包装内的毒品，不得在提取、扣押、封装、称量时混合”之要求。另外，根据第24条、第25条第1款第2项之规定，该案20包疑似毒品本应取样10份。但从该案的《毒品检验报告》可知，实际仅取样1份，鉴定结论是平均含量为11.00%，这就不能排除另外19包毒品含量极低或者是假毒品。虽然最高人民法院对平某军不予核准死刑，但采纳的辩护理由是“平某军与李某的作用大小，应当由重审法院继续审查”，并未采纳辩护人关于鉴定意见的辩护意见。

 杨某蓬贩卖毒品案，也存在与平某军贩卖毒品案相同的混合问题，侦查机关提供查获的疑似毒品检材有13项，但鉴定机构却将13项检材合并为5项，其中7包独立包装的可疑晶体被合并成检材1，鉴定结论是从检材1中检出甲基苯丙胺成分。对毒品含量鉴定同样如此，也是将7包可疑晶体合并成检材1，检出甲基苯丙胺含量为67.167g/100g。辩护人认为，两份鉴定意见均未对7包独立包装的可疑晶体进行一一对应鉴定，鉴定过程和方法不符合专业规范要求，不能作为定案的根据。

 叶某斌运输毒品案，鉴定机构对缴获的毒品可疑物进行定性检验，使用的方法为《疑似毒品中海洛因的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-质谱检测方法GB/T29635-2013》，但该文件明确载明“本标准适用于毒品案件固体样品中海洛因的定性定量检验鉴定”，而该案检验报告得出的检验结果却是检出吗啡和可待因成分，未检出海洛因成分。辩护人认为，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，鉴定意见不能作为定案根据。但最高人民法院并未采纳该意见，最终核准了对叶某斌的死刑。

 阿某某贩卖毒品案，被告人将购买的9块3000克海洛因，掺假稀释制作成30块9910.5克，但根据侦查机关对毒品含量的鉴定意见，其中20块海洛因含量在41.33%-50.95%之间，另外10块的海洛因含量在39.84%-46.81%之间。照此测算，掺假稀释前的9块3000克海洛因含量均超过130%，该含量鉴定意见明显与案件事实相悖。

（四）应当对涉案毒品进行含量鉴定而未做

 李某贩卖、运输毒品案，对于一审、二审裁判认定的被告人贩卖的4000余克甲基苯丙胺中的一部分，即通过快递包裹邮寄的1289克甲基苯丙胺，仅做了定性鉴定，未做毒品含量鉴定。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第33条第1款第1项之规定，对于犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的案件，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定。辩护人据此提出，该案部分涉案毒品未经含量鉴定，应慎用死刑。但该意见未被采纳，最高人民法院核准了对李某的死刑。

 石某等人贩卖、运输、制造毒品案，一审、二审法院均以贩卖、运输、制造毒品罪判处石某等三名被告人死刑、四名被告人死缓，但涉案毒品仅有定性鉴定，未做含量鉴定。最高人民法院已核准对石某等人的死刑

（五）技术侦查证据仅做庭外核实，未经当庭举证质证，即被用作定罪量刑的根据

 马某走私、贩卖、运输毒品案，宁夏高院二审判决书载明：二审庭外核实的技术侦查转化的文字材料证实上诉人马某、锁某文、原审被告人白某平案发期间联系毒品犯罪的相关情况。但实际上，对于侦查机关移送的技术侦查证据材料，虽然一审、二审法院进行了庭外核实，但在庭审中并未进行举证、质证。

 根据《刑诉法解释》第271条第2款规定，对审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。而上述案件中，二审法院将技术侦查证据材料用作定案根据，并据以判处被告人死刑，但相关技术侦查证据材料却未经当庭举证、质证，被告人、辩护人被剥夺了质证权，显属违法。

（六）可能存在特情引诱，但公安司法机关未予查明

 陈某贩卖、运输毒品案，毒品卖家“三哥”和其他被告人在缅甸被抓获后，不仅未能和其他被告人一样押回国内受审，而且连一份讯问笔录都没有，消失得无影无踪。叶某是将被告人陈某介绍给“三哥”的中间人，被抓获后虽有供述在案，但同样下落不明。种种迹象表明两人可能系缅甸警方或者中国警方的特情人员，被告人陈某可能被犯意引诱。但对辩护人提出的该合理怀疑，公安机关未予查明，一审、二审法院和最高人民法院亦未采纳该意见，最终核准了对陈某的死刑。

 叶某斌运输毒品案，被告人叶某斌被抓获后一直供述装有毒品的黑色背包中，系张某让携带的土特产，而在叶某斌归案前与张某的两次通话中张某承认让叶某斌携带土特产的事实。但在张某的讯问笔录中，却否认了让叶某斌携带土特产的事实，表明他有所隐瞒。该案犯罪地、犯罪嫌疑人居住地均与太原无关，却是太原市公安局小店分局立案侦查，张某是太原人，且平时活动轨迹也在太原，不排除他就是公安机关的特情，对被告人叶某斌实施了犯意引诱。但一审、二审法院和最高人民法院均未采纳该辩护意见，最终核准了对叶某斌的死刑。

 吉某某贩卖毒品案，公安机关的《情况说明》指明“该案特情是境外人员”， 该案中有两名缅甸人从谋划、出资到寻找货源全程积极主动协助吉某某，但在交接毒品之日后，便消失得无影无踪，很有可能系警方特情，且不排除特情为了立功而对被告人实施了犯意引诱和数量引诱。一审、二审辩护律师均提出该问题，并建议不判处被告人死刑立即执行，但公安司法机关未予查明该疑点，且两审法院在量刑时未予考虑。

二、毒品犯罪死刑案件在法律适用、诉讼程序上存在的主要问题

（一）对毒品犯罪相关问题的裁判规则不统一，律师援引相关指导性案例或参考案例的裁判要旨，最高人民法院未予采纳

 赵某设走私、运输毒品案，辩护人援引《刑事审判参考》第800号案例——凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案的裁判要旨，认为一审、二审裁判已认定朱某锋与赵某设同系主犯，但两人的地位作用存在明显差异，赵某设相比朱某锋地位较低、作用较小，在已经判处朱某锋死刑的情况下，可对赵某设不立即执行，判处死缓。但最高人民法院最终裁定核准了对赵某设的死刑。

 叶某斌运输毒品案、平某军贩卖毒品案，均存在侦查机关无管辖权却违法立案并开展侦查的问题，辩护人援引《刑事审判参考》第551号案例——闵光辉、马占霖、帕丽旦木·买森木贩卖毒品案的裁判要旨，认为对于侦查阶段没有管辖权的案件，应当不核准死刑，同时撤销原判，发回一审法院依管辖规定办理。但遗憾的是，在两起案件中，最高人民法院均未采纳该辩护意见。

（二）侦查机关在无管辖权的情况下立案并开展侦查

 叶某斌运输毒品案，2019年8月7日由太原市公安局小店区分局立案侦查，但该案犯罪行为的任何环节，均与太原市无关，而且该案五名被告人的户籍地、居住地也不在太原市，太原市公安机关并无地域管辖权，此后2019年9月3日才由山西省公安厅指定管辖。

 平某军贩卖毒品案，该案自始至终由荆州市公安局沙市区分局胜利街派出所实际受理、侦查，而根据公安部《公安机关执法细则》和《关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》规定，派出所不办理发生在辖区内的贩卖毒品案件等11类案件，应在进行现场先期处置后，立即移交有管辖权的其他部门办理。在地域管辖上，该案于2017年1月17日由荆州市沙市区公安分局立案侦查，但平某军贩卖毒品的犯罪行为完全与荆州市无关，全案11名被告人的户籍地、居住地也不在荆州市，荆州市公安机关并无地域管辖权，此后直至2018年8月30日才由湖北省公安厅下达指定管辖。

 阿某某贩卖毒品案，2018年1月19日由凉山州甘洛县公安局立案并开展侦查，但无论犯罪地、犯罪嫌疑人居住地均与甘洛县无关，后于2018年7月31日才由凉山州公安局指定甘洛县公安局管辖。

 吉某某贩卖毒品案，2019年6月26日由西昌市公安局立案并启动侦查，但该案犯罪地及犯罪嫌疑人居住地均与西昌市无关，2020年1月17日才由凉山州公安局指定西昌市公安局管辖。

 如前所述，一审、二审法院和最高人民法院对于侦查机关在无管辖权的情况下立案并开展侦查，并未像《刑事审判参考》第551号案例——闵光辉、马占霖、帕丽旦木·买森木贩卖毒品案那样，认为是严重程序违法，并裁定撤销原判，发回一审法院依刑事诉讼法有关管辖的规定办理。

（三）应当通知被告人参加庭前会议而未通知

 邓某波等人贩卖毒品案中，一审法院在庭前会议中组织展示证据，但并未让被告人邓某波、陈某霞等被告人到场，法律援助律师亦未在庭前会议前听取被告人的意见；被告人陈某霞申请了非法证据排除，按照规定应当通知其参加庭前会议，但一审法院并未允许其参加庭前会议。二审法院对此程序违法问题视而不见，裁定维持原判。

（四）二审裁定增加认定一审判决未认定的事实、理由和选择性罪名，且未听取控辩双方意见

 唐某云贩卖、运输毒品案，起诉书指控被告人构成“贩卖毒品罪”，一审判决认定被告人构成“贩卖、运输毒品罪”，增加认定了“运输”这一选择性罪名，但并未就此听取被告人及其辩护人意见。

 陈某贩卖毒品案，一审判决以被告人“从中赚取差价”为由认定其构成贩卖毒品罪，但被告人仅供认有运输毒品行为，辩护人也辩称陈某收取的是运费，并非通过贩卖赚取差价。二审法院意识到一审判决认定的问题，遂避开该理由，在起诉书和一审判决均未认定的情况下，增加认定“经陈某同意，汤某某当场取出要贩卖的4块毒品交给郭某某”这一对被告人不利的事实，进而变更认定理由为“陈某主导运输毒品，并将部分毒品予以贩卖谋利”维持原判，并未就此认定理由听取被告人及其辩护人意见。

 刘某祥贩卖毒品案，在仅有被告人上诉的情况下，二审裁定拔高认定被告人为“职业毒贩”。该认定超越了起诉书的指控和一审判决的认定，且与在案证据证明的刘某祥并非积极主动贩毒，系在他人主动求购后才实施购毒贩毒，并不以贩毒为业等事实相悖。

 罗某月贩卖毒品案，在仅有被告人上诉的情况下，二审判决超越起诉书指控及一审判决认定的事实，增加认定“由罗某月联系上下线毒贩”，进而将罗某月的地位从一审判决认定的“运输毒品从犯”提升为“贩卖、运输毒品主犯”，并将一审判决认定罗某月构成的“运输毒品罪”变更为“贩卖、运输毒品罪”，增加认定了选择性罪名中的“贩卖”罪名。

（五）死刑案件可能未经审委会讨论决定

 根据《刑诉法解释》第216条第2款及最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》（法发〔2010〕3号）第9条规定，对于拟判处死刑立即执行或者死刑缓期执行的案件，合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定。另据《刑诉法解释》第429条第6项之规定及《刑事审判参考》第1232号案例——高朝能贩卖、运输毒品案的裁判理由，死刑案件未经审判委员会讨论决定，属于“原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的”情形，“应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”。

 叶某斌运输毒品案和岩某贩卖、运输毒品案，一审、二审裁判文书及诉讼正卷，均未记载两案经过了审判委员会讨论决定。赵某设走私、运输毒品案，一审判决书及一审诉讼正卷，均未记载该案一审经过了审判委员会讨论决定。伍某故意杀人案和王某明贩卖、运输毒品案，二审裁定书及二审诉讼正卷均未提及两案二审经过了审判委员会讨论决定。这些案件的一审、二审死刑裁判，是否经过了审判委员会讨论决定，存有疑点。