尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

高文龙

北京尚权律师事务所常务副主任、合伙人

《刑事诉讼法》第四次大修（以下简称“《刑诉法》修订”）是刑事法律界当下最热门的话题，甚至没有之一。论坛会议争相研讨，学者律师纷纷著文，百花齐放，蔚为壮观。在我看来，此次《刑诉法》修订的重点之一，就是如何对待指居。

指居，是指定居所监视居住的简称。根据《刑诉法》第七十四条的规定，监视居住是给符合逮捕条件但有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人的特殊“关押”措施，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，不必关押在看守所，只需“封闭”在家，遵守相关法律规定，保证随传随到即可。对于符合取保候审条件，但不能缴纳保证金，也不能提供保证人的，亦可采取监视居住措施。

立法者还考虑到，并非所有犯罪嫌疑人、被告人在案件办理所在地都有住所。对于这些人，法律规定由国家出钱安排居所监视居住，并明文规定不得向他们收取费用。从法律规定的字面意思看，无论是监视居住，还是指定居所监视居住，展现的都是国家对于特殊犯罪嫌疑人、被告人的照顾，是以法律名义赋予他们的人道主义关怀。

但是，司法实践和立法解读大相径庭。

司法实践中，指定居所监视居住已经异化为刑讯逼供、疲劳审讯、变相肉刑的温床，几乎每一次指居，都伴随着花样繁多的非法取证。湖南罗树中，在指居期间被打断两根肋骨，被打的在厕所里翻滚，还被打坏生殖器；云南陈云案，多名被告人在法庭上声称，在指居期间吃不饱饭，长时间固定体位，侦查人员以他们家人的安全相威胁逼取口供。其中一位老人，被折磨到肛门脱落，无奈自己用手塞回去，侦查机关却云淡风轻的说，他这是痔疮犯了。

还有很多指居期间非法取证的案例，因为我没有参与辩护，就不一一列举。

司法实践中，发生在指居场所的非法取证行为，应该是违背了立法本意。以至于学界和律师界众口一词呼吁废除指居。对此，我的态度也十分明确：必须干净、彻底、坚决的废除指定居所监视居住制度！

但是，你想废除就能废除吗？显然不是。

留置是监委的指居制度，指居是公安的留置手段。既然监委拥有封闭调查的权力，为何要取消公安关门取证的手段？如果不采取指居措施，对一些重大敏感案件，怎能如期取得口供？

这不是我的观点，这大概率是反对废除指居者秉持的观点。

反对废除指居者的力量，肯定大于学者和律师。所以，即便指居制度已经人人喊打，但也未必能一举废除。作为一个虔诚的、理性的法律人，除了呼吁废除指居制度，还要考虑，如果不能废除指居，《刑诉法》修订时应作何安排？

我的意见是：

首先，确立直接、言辞原则。有了这个原则，即便未来的《刑诉法》保留指居制度，也不足为惧。在直接、言辞原则下，无论罪与非罪，嫌疑人必须在当庭作出供述和辩解，那些在指居场所形成的笔录，再也不能作为证据使用，甚至不能进入法庭。这样一来，侦查机关便失去了非法取证的动力，指定居所监视居住措施，也可以恢复本来面目，成为展现司法温度、关怀特殊人群的权利保障制度。

其次，确立严格的、明确的非法证据排除制度。我曾经撰文建议，为防止冤假错案，《刑诉法》修订时，应确立绝对的非法证据排除制度（详见<大龙刑辩手记之二十三：《刑诉法》修订，应当摒弃审前供、证笔录，确立直接、言词原则>）。我在这里重申，严格的、明确的非法证据排除制度，是遏制刑讯逼供、防范冤假错案的有效手段。

现有排非规则，看起来挺多，但实践效果不好。究其原因，主要是规则本身不明细，解释空间大，控辩双方各说各话，争论不休，庭审效果不佳，审判结果不如人意。比如《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》规定，使用变相肉刑方法逼取的口供应当排除，但该文件并未明确何为变相肉刑。司法实践中，长时间限制体位也能给嫌疑人造成巨大伤害，导致他们做出虚假供述。但公诉机关和审判机关经常认为限制体位不属于变相肉刑，进而拒绝排除非法证据。

还有，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定，使用冻、饿、晒、烤方法获取的口供应当排除。但何为“饿”、何为“渴”，何为“冻”，在司法实践中均有巨大争议。犯罪嫌疑人长时间吃不饱、为了吃上一碗米线宁可承认自己是黑社会，算不算“饿”？在七月三伏天，犯罪嫌疑人每天只能喝少半杯水，这算不算“渴”？嫌疑人每晚睡觉时，他们把空调温度调到最低，风量调到最大，对着嫌疑人脑袋猛吹，算不算“冻”？凡此种种，都没有量化标准。司法实践中，经常出现这样的场景，被告人声泪俱下的提供线索，辩护人苦口婆心的分析法律，公诉人抿了一口碧绿清香的明前龙井，轻描淡写的说，这恐怕不算是“渴”吧？！

再有，现行排非规则，几乎都强调非法取证要“导致犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦”，相关供述才能排除。何为“难以忍受的痛苦”，又因为没有明确规定，成为争论焦点。这样一来，被告人是不是承受了“难以忍受的痛苦”，就变成了他是不是应该更扛揍的争吵。这种争吵，因为缺少衡量标尺，永无定论。

所以，要想真正有效的遏制刑讯逼供，必须建立严格的、明确非法证据排除制度。这个制度要明确到哪怕是法盲也不会做出其他解释的程度。这样，即便《刑诉法》保留指居措施，也不必担心了。

第三，规范指定管辖制度。绝大多数指居，都伴随着指定管辖。根据公安部的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

司法实践中，很多重大复杂刑事案件，尤其是涉黑涉恶案件的犯罪嫌疑人，在犯罪地或者居住地都有固定住所，无法指居。为了规避法律，侦查机关会将案件指定到一个与案件毫无关系，但所有犯罪嫌疑人都没有固定住处的地方管辖。比如在云南陈云案中，涉案事实分别发生在金平、个旧、屏边、蒙自等地，但州公安局却指定了与案件毫无关系的开远公安局管辖该案，随之而来的，便是大面积的非法取证。

为了杜绝恶意指居，非法取证，《刑诉法》修订时，应当确立明确的指定管辖条件，以法律的名义规定在何种情形下可以指定管辖，除此之外，不得对案件指定管辖。

另外，还要规定，只有省级公安机关或者公安部才有权指定管辖，州、地、盟、设区的市无权指定管辖，以繁复之程序规定让欲行不轨者望而却步。

还有，要确立指定管辖不得违反级别管辖规定的制度。司法实践中，很多应由州、地、盟、设区的市一级公安机关侦查的案件，被指定给下级公安机关侦查。比如内蒙古孙兆元案，作为涉黑案件，本来应该由盟公安局侦查，但盟公安局却将案件指定东乌旗公安局侦查，而且审查起诉和审判都在东乌旗进行，这样操作的直接后果是，孙兆元案两审不能走出锡林郭勒盟，剥夺了他们获得更高级别司法机关审理的机会和权利，这无疑是对犯罪嫌疑人诉讼权利的侵犯。所以，《刑诉法》修订时，一定要明确规定指定管辖不能违反级别管辖。

第四，制定程序性制裁措施。现行法律、司法解释和规范性文件，给司法机关设定了很多义务，但却没有规定不履行这些义务有何后果。比如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》明文规定：讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”，是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。

对讯问过程录音录像的，应当对每一次讯问全程不间断进行，保持完整性。不得选择性地录制，不得剪接、删改。

这个规定十分明确，也特别重要。但在司法实践中，同步录音录像的情况简直一塌糊涂！我办理的一起死刑复核案件，共有五份供述。我仔细查阅后发现，前两次同录只有图像没有声音；第三次同录，无法正常播放，既没有声音也没有图像；第四次与第五次讯问，甚至连同录都没有。

还有的案件，虽然有同录，但全是方言，根本听不懂，也无法核实笔录与同录是否一致。湖南罗树中案、云南陈云案，都存在这种情况。

以上这些同录，都违反了公安部的规定。但很遗憾，因为缺少制裁性规定，无论是最高法院，还是地方法院，最终都睁一眼闭一眼，不了了之。因此，《刑诉法》修订，应当制定程序性制裁条款，对这类行为规定相应的法律后果：没有同录或者同录不合格的笔录，不能作为定案依据使用。这样的话，即便保留指居制度，也可以在一定程度上防止有人借机非法取证。

第五，建立同意制度。《刑诉法》修订，如果一定要保留指居，就应该规定严格的适用条件，限制指居的适用。比如：对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的，应当取得犯罪嫌疑人本人及其辩护律师的书面同意。

第六，建立刑事案件罚没收入归属中央财政的制度。侦查机关对嫌疑人采取指居措施，得支付场所费用，是要付出代价的。既然如此，他们为何一直乐此不疲呢？原因有二，第一是破案压力，比如一些不科学的、不切实际的办案指标、办案要求。在此压力下，侦查机关为了获取口供，就会不择手段，而指居是最好的可以不择手段取证的措施。随着办案理念的进步，技术的提高，侦查机关这方面的压力已经越来越小了。

第二个原因是经济动力。在涉黑、涉恶案件以及经济案件中，涉案金额往往较大。对侦查机关而言，获取口供认定案件，将涉案财产落袋为安都是当务之急。如果犯罪嫌疑人配合，这个目的就容易实现。通常情形下，他们是不肯配合的，这就需要上点手段。指居是最适合上手段的措施，指居地点是最合适上手段的地方，于是便出现了指居。

为了遏制以非法取证为目的的指居，就应当制定釜底抽薪的制度，让他们不再有指居的动力。比如在新修订的《刑诉法》（如果这些内容不属于刑诉法规制的范畴，就在其他文件中规定）中规定，刑事案件罚没收入统统上缴中央财政，不做二次分配，不给办案单位和办案单位所在地返还。这样一来，他们没有了非法取证的动力，也就减少了指居制度的滥用。