尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

尚权研究丨高文龙:《刑诉法》修订,应如何对待指居?

作者:尚权律所 时间:2024-08-02

高文龙

北京尚权律师事务所常务副主任、合伙人

 

 

《刑事诉讼法》第四次大修(以下简称“《刑诉法》修订”)是刑事法律界当下最热门的话题,甚至没有之一。论坛会议争相研讨,学者律师纷纷著文,百花齐放,蔚为壮观。在我看来,此次《刑诉法》修订的重点之一,就是如何对待指居

 

指居,是指定居所监视居住的简称。根据《刑诉法》第七十四条的规定,监视居住是给符合逮捕条件但有特殊情况的犯罪嫌疑人、被告人的特殊“关押”措施,被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,不必关押在看守所,只需“封闭”在家,遵守相关法律规定,保证随传随到即可。对于符合取保候审条件,但不能缴纳保证金,也不能提供保证人的,亦可采取监视居住措施。

 

立法者还考虑到,并非所有犯罪嫌疑人、被告人在案件办理所在地都有住所。对于这些人,法律规定由国家出钱安排居所监视居住,并明文规定不得向他们收取费用。从法律规定的字面意思看,无论是监视居住,还是指定居所监视居住,展现的都是国家对于特殊犯罪嫌疑人、被告人的照顾,是以法律名义赋予他们的人道主义关怀。

 

但是,司法实践和立法解读大相径庭。

 

司法实践中,指定居所监视居住已经异化为刑讯逼供、疲劳审讯、变相肉刑的温床,几乎每一次指居,都伴随着花样繁多的非法取证。湖南罗树中,在指居期间被打断两根肋骨,被打的在厕所里翻滚,还被打坏生殖器;云南陈云案,多名被告人在法庭上声称,在指居期间吃不饱饭,长时间固定体位,侦查人员以他们家人的安全相威胁逼取口供。其中一位老人,被折磨到肛门脱落,无奈自己用手塞回去,侦查机关却云淡风轻的说,他这是痔疮犯了。

 

还有很多指居期间非法取证的案例,因为我没有参与辩护,就不一一列举。

 

司法实践中,发生在指居场所的非法取证行为,应该是违背了立法本意。以至于学界和律师界众口一词呼吁废除指居。对此,我的态度也十分明确:必须干净、彻底、坚决的废除指定居所监视居住制度!

 

但是,你想废除就能废除吗?显然不是。

 

留置是监委的指居制度,指居是公安的留置手段。既然监委拥有封闭调查的权力,为何要取消公安关门取证的手段?如果不采取指居措施,对一些重大敏感案件,怎能如期取得口供?

 

这不是我的观点,这大概率是反对废除指居者秉持的观点。

 

反对废除指居者的力量,肯定大于学者和律师。所以,即便指居制度已经人人喊打,但也未必能一举废除。作为一个虔诚的、理性的法律人,除了呼吁废除指居制度,还要考虑,如果不能废除指居,《刑诉法》修订时应作何安排?

 

我的意见是:

 

首先,确立直接、言辞原则。有了这个原则,即便未来的《刑诉法》保留指居制度,也不足为惧。在直接、言辞原则下,无论罪与非罪,嫌疑人必须在当庭作出供述和辩解,那些在指居场所形成的笔录,再也不能作为证据使用,甚至不能进入法庭。这样一来,侦查机关便失去了非法取证的动力,指定居所监视居住措施,也可以恢复本来面目,成为展现司法温度、关怀特殊人群的权利保障制度。

 

其次,确立严格的、明确的非法证据排除制度。我曾经撰文建议,为防止冤假错案,《刑诉法》修订时,应确立绝对的非法证据排除制度(详见<大龙刑辩手记之二十三:《刑诉法》修订,应当摒弃审前供、证笔录,确立直接、言词原则>)。我在这里重申,严格的、明确的非法证据排除制度,是遏制刑讯逼供、防范冤假错案的有效手段。

 

现有排非规则,看起来挺多,但实践效果不好。究其原因,主要是规则本身不明细,解释空间大,控辩双方各说各话,争论不休,庭审效果不佳,审判结果不如人意。比如《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》规定,使用变相肉刑方法逼取的口供应当排除,但该文件并未明确何为变相肉刑。司法实践中,长时间限制体位也能给嫌疑人造成巨大伤害,导致他们做出虚假供述。但公诉机关和审判机关经常认为限制体位不属于变相肉刑,进而拒绝排除非法证据。

 

还有,最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定,使用冻、饿、晒、烤方法获取的口供应当排除。但何为“饿”、何为“渴”,何为“冻”,在司法实践中均有巨大争议。犯罪嫌疑人长时间吃不饱、为了吃上一碗米线宁可承认自己是黑社会,算不算“饿”?在七月三伏天,犯罪嫌疑人每天只能喝少半杯水,这算不算“渴”?嫌疑人每晚睡觉时,他们把空调温度调到最低,风量调到最大,对着嫌疑人脑袋猛吹,算不算“冻”?凡此种种,都没有量化标准。司法实践中,经常出现这样的场景,被告人声泪俱下的提供线索,辩护人苦口婆心的分析法律,公诉人抿了一口碧绿清香的明前龙井,轻描淡写的说,这恐怕不算是“渴”吧?!

 

再有,现行排非规则,几乎都强调非法取证要“导致犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦”,相关供述才能排除。何为“难以忍受的痛苦”,又因为没有明确规定,成为争论焦点。这样一来,被告人是不是承受了“难以忍受的痛苦”,就变成了他是不是应该更扛揍的争吵。这种争吵,因为缺少衡量标尺,永无定论。

 

所以,要想真正有效的遏制刑讯逼供,必须建立严格的、明确非法证据排除制度。这个制度要明确到哪怕是法盲也不会做出其他解释的程度。这样,即便《刑诉法》保留指居措施,也不必担心了。

 

第三,规范指定管辖制度。绝大多数指居,都伴随着指定管辖。根据公安部的规定,刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

 

司法实践中,很多重大复杂刑事案件,尤其是涉黑涉恶案件的犯罪嫌疑人,在犯罪地或者居住地都有固定住所,无法指居。为了规避法律,侦查机关会将案件指定到一个与案件毫无关系,但所有犯罪嫌疑人都没有固定住处的地方管辖。比如在云南陈云案中,涉案事实分别发生在金平、个旧、屏边、蒙自等地,但州公安局却指定了与案件毫无关系的开远公安局管辖该案,随之而来的,便是大面积的非法取证。

 

为了杜绝恶意指居,非法取证,《刑诉法》修订时,应当确立明确的指定管辖条件,以法律的名义规定在何种情形下可以指定管辖,除此之外,不得对案件指定管辖。

 

另外,还要规定,只有省级公安机关或者公安部才有权指定管辖,州、地、盟、设区的市无权指定管辖,以繁复之程序规定让欲行不轨者望而却步。

 

还有,要确立指定管辖不得违反级别管辖规定的制度。司法实践中,很多应由州、地、盟、设区的市一级公安机关侦查的案件,被指定给下级公安机关侦查。比如内蒙古孙兆元案,作为涉黑案件,本来应该由盟公安局侦查,但盟公安局却将案件指定东乌旗公安局侦查,而且审查起诉和审判都在东乌旗进行,这样操作的直接后果是,孙兆元案两审不能走出锡林郭勒盟,剥夺了他们获得更高级别司法机关审理的机会和权利,这无疑是对犯罪嫌疑人诉讼权利的侵犯。所以,《刑诉法》修订时,一定要明确规定指定管辖不能违反级别管辖。

 

第四,制定程序性制裁措施。现行法律、司法解释和规范性文件,给司法机关设定了很多义务,但却没有规定不履行这些义务有何后果。比如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》明文规定:讯问犯罪嫌疑人,在文字记录的同时,可以对讯问过程进行录音录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像。

 

前款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件。“其他重大犯罪案件”,是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪,以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。

 

对讯问过程录音录像的,应当对每一次讯问全程不间断进行,保持完整性。不得选择性地录制,不得剪接、删改。

 

这个规定十分明确,也特别重要。但在司法实践中,同步录音录像的情况简直一塌糊涂!我办理的一起死刑复核案件,共有五份供述。我仔细查阅后发现,前两次同录只有图像没有声音;第三次同录,无法正常播放,既没有声音也没有图像;第四次与第五次讯问,甚至连同录都没有。

 

还有的案件,虽然有同录,但全是方言,根本听不懂,也无法核实笔录与同录是否一致。湖南罗树中案、云南陈云案,都存在这种情况。

 

以上这些同录,都违反了公安部的规定。但很遗憾,因为缺少制裁性规定,无论是最高法院,还是地方法院,最终都睁一眼闭一眼,不了了之。因此,《刑诉法》修订,应当制定程序性制裁条款,对这类行为规定相应的法律后果:没有同录或者同录不合格的笔录,不能作为定案依据使用。这样的话,即便保留指居制度,也可以在一定程度上防止有人借机非法取证。

 

第五,建立同意制度。《刑诉法》修订,如果一定要保留指居,就应该规定严格的适用条件,限制指居的适用。比如:对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住的,应当取得犯罪嫌疑人本人及其辩护律师的书面同意。

 

第六,建立刑事案件罚没收入归属中央财政的制度。侦查机关对嫌疑人采取指居措施,得支付场所费用,是要付出代价的。既然如此,他们为何一直乐此不疲呢?原因有二,第一是破案压力,比如一些不科学的、不切实际的办案指标、办案要求。在此压力下,侦查机关为了获取口供,就会不择手段,而指居是最好的可以不择手段取证的措施。随着办案理念的进步,技术的提高,侦查机关这方面的压力已经越来越小了。

 

第二个原因是经济动力。在涉黑、涉恶案件以及经济案件中,涉案金额往往较大。对侦查机关而言,获取口供认定案件,将涉案财产落袋为安都是当务之急。如果犯罪嫌疑人配合,这个目的就容易实现。通常情形下,他们是不肯配合的,这就需要上点手段。指居是最适合上手段的措施,指居地点是最合适上手段的地方,于是便出现了指居。

 

为了遏制以非法取证为目的的指居,就应当制定釜底抽薪的制度,让他们不再有指居的动力。比如在新修订的《刑诉法》(如果这些内容不属于刑诉法规制的范畴,就在其他文件中规定)中规定,刑事案件罚没收入统统上缴中央财政,不做二次分配,不给办案单位和办案单位所在地返还。这样一来,他们没有了非法取证的动力,也就减少了指居制度的滥用。