尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

2024年6月16日下午，第十七届“刑辩十人”论坛在北京市朝阳区金和东路20号院正大中心北塔25层盈科厅成功举办，专题研讨“《刑事诉讼法》修改与辩护制度完善”。

参加本次论坛的嘉宾有“刑辩十人”论坛发起人：北京市中同律师事务所主任杨矿生、北京市君永律师事务所律师许兰亭、北京紫华律师事务所律师钱列阳、北京市东卫律师事务所主任郝春莉、北京市冠衡律师事务所主任刘卫东、北京周泰律师事务所主任王兆峰、北京星来律师事务所合伙人会议主席赵运恒、北京市尚权律师事务所主任毛立新、北京市京都律师事务所主任朱勇辉、北京市东卫律师事务所管委会主任毛洪涛。北京市德恒律师事务所高级合伙人程晓璐律师及北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨律师出席会议并参加研讨。

本次论坛还邀请中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长樊崇义教授和中国人民大学法学院副院长程雷教授担任点评人。来自法学院校、律界同行、实务部门、行业媒体的专家、学者、律师、资深人士等五十余人现场参会。论坛采取“线上线下相结合”的方式同步直播，受到法学界、律师界、司法机关与媒体朋友的广泛关注，线上实时收看达人次50000+。

以下是北京尚权律师事务所主任毛立新在论坛上的主题发言，整理刊发以飨大家。

毛立新

北京尚权律师事务所主任

我今天想谈一下庭审实质化与刑事辩护的关系。原因是在近两年辩护实践中，有一些切身感受。2023年下半年至2024年初，我和40余名律师在云南红河开了一个涉黑案件的庭，断断续续开了87天，持续时间半年多。因为对事实和罪名争议都比较大，当时我们是想把这个庭开成一个实质化审理的示范庭，但后来发现虽然开庭时间很久、审得很细，但并没有真正实现实质化。我还关注到四川绵阳曾建斌案件，2023年5-9月间断断续续开庭64天；冯波案件二审，2023年底至2024年1月间，断断续续开庭18天，等等。这些案件，都实现了精细化审理。

按照“简案快审、繁案精审”的要求，随着大量案件走了认罪认罚和简易、速裁程序，剩下来小部分不认罪案件本来就应该“精审”，因此，对于被告人不认罪的重大犯罪案件，尤其是被告人多、罪名多的涉黑等犯罪集团案件，进行长时间的精细化庭审，必将成为一种新常态。

这种精细化庭审的特点，主要有：

第一，对被告人、同案被告人的庭审发问比较深入细致。由于证人、被害人、侦查人员基本上不出庭，庭审发问主要针对被告人、同案被告人进行，往往持续数天、十几天。发问的内容除了涉及案件事实，还涉及侦查取证的合法性，辩护律师可以向被告人核对其供述和其他证据的合法性、真实性，法庭甚至允许被告人之间进行当庭对质。通过精细化发问，一定程度上揭示了相关指控和在案证据不合法、不真实的问题，部分还原了案件事实真相。

第二，举证、质证精细化，关键证据实现了“一证一质”。虽然举证方式仍然是宣读、出示侦查案卷材料，质证仍然是“纸质”，但辩护人通过对单个证据“三性”“两力”及证据之间矛盾的分析，一定程度上动摇了控方的指控体系，揭示了一部分案件事实真相。

第三，启动证据合法性调查，就排非问题进行了举证、质证和辩论。在辩方的申请和坚持下，法庭最终同意启动了证据合法性调查，针对指居期间侦查讯问的合法性问题组织了举证、质证和辩论。虽然，法庭最终还是决定不予排除相关供述，但证据合法性调查本身已经充分揭示、展现了侦查取证的严重违法问题。

第四，部分鉴定人出庭。云南红河的这个案件，有两位鉴定人出庭作证，接受控辩双方发问，澄清了相关问题，取得了较好效果。但还有另外还有两位鉴定人，经法院通知后，一直以各种理由拒不出庭。根据刑诉法第192条第3款规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。正是因为有了该规定，实践中鉴定人出庭问题得到了较好解决。

第五，法庭辩论精细化，控辩双方发言充分。法庭保障了控辩双方的发言权，法庭辩论往往在两轮以上，持续长达十几天时间。审判长除了对重复发言、跑题发言给予必要提醒和干预外，几乎没有打断和限制。因此，控辩双方得以对证据采信、事实认定和法律适用、定罪量刑等问题，展开充分而深入的辩论。

可以说，庭审精细化现象的出现，是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一个成果，相比以往那种打包式举证质证、数日内仓促审结、庭审完全走过场，是一个明显的进步。

但实事求是地讲，这种精细化审理，距离庭审实质化所要求的“证据举证质证在法庭，案件事实查明在法庭，诉辩意见发表在法庭，裁判结果形成在法庭”，还相差甚远。

目前阶段的庭审精细化，主要存在以下问题：

第一，证人、被害人、侦查人员无一人出庭作证，控方以宣读笔录方式举证，辩方质证仍是“纸质”，剥夺了被告人与对其不利的证人当庭对质的权利。

第二，虽然启动了证据合法性调查程序，但最终在控方未尽举证责任的前提下，法庭仍然决定不予排除相关证据。

第三，虽有部分鉴定人出庭，但仍有一些作出重要鉴定意见的鉴定人未能出庭。

第四，法庭完全没有当庭认证。

第五，对辩护人提出的多项申请，包括异地管辖申请、庭审直播申请、重新鉴定申请、通知证人、被害人出庭作证申请等，法庭均以“缺乏事实和法律依据”或者“没有必要”为由，全部予以驳回。

第六，庭审限制旁听，变相不公开。法院仅给每个被告人2名亲属旁听名额，而且要核实旁听人与被告人之间的亲属关系、发放旁听证，没有旁听证的社会公众不允许进入法庭旁听。审判公开实质上变成了有限公开、变相不公开。

第七，精细化的庭审究竟对裁判结果有多大影响，不容乐观。四川绵阳曾建斌案，在长达64天的庭审结束两个月后，一审法院于2023年11月8日宣判，判决曾建斌犯组织、领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪等9个罪，数罪并罚决定执行有期徒刑20年，并处没收个人全部财产。对此判决结果，被告人及其家属、辩护人显然都是不满意的，全案20名被告人中有15人以“定罪量刑的事实和证据都有重大异议”为由提起上诉，被告人家属对外发布一则“上诉公告”，认为“漫长的庭审果然如预期走了一个华丽的过场。”云南红河的案件，迄今未判，但结果同样不敢乐观。

以上问题，在当前刑事司法实践中，可以说普遍存在。从2014年中央提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，迄今整整十年了，由于庭审实质化缺位，可以说改革没有取得实质性进展。而认罪认罚从宽制度的推进，可谓高歌猛进，目前适用比例高达90%以上，法院适用速裁程序、简易程序审理的比例也在80%以上，“简案快审”已经实现。但对于剩下来的仅有10%左右的不认罪案件，法院却普遍没有进行实质化审理。集中体现在证人出庭问题，呼吁了那么多年，到现在证人出庭率还不到1%。我最近看了一篇文章，一位学者统计分析了全国8万多个适用普通程序审理的刑事案件裁判文书，有证人出庭的案件只占0.26%，8万多起案件中只有209件有证人出庭。考虑到有的案件不止一个证人，如此算来证人出庭率还不到0.26%。所以，现在的刑事司法改革是跛脚的，认罪认罚这只脚步子太快，而庭审实质化这只脚却停滞不前。

如此跛脚的刑事司法改革，造成了极其严重的消极后果，实践中的很多突出问题，都与此相关。

第一，必然造成辩审冲突。辩审冲突是个具有中国特色的现象，为什么辩审之间会冲突？我认为，一个重要的原因，是因为辩护律师想要实质化的庭审，而法院仅想走个过场。辩护人申请通知被分案审理的同案被告人及被害人、证人、鉴定人、侦查人员出庭，申请启动证据合法性调查程序等，法院统统予以驳回。这就必然导致辩护人与审判人员之间的冲突，而且可以预测，只要法院不真正落实庭审实质化，辩审冲突还会持续下去，没有办法彻底解决。

第二，没有庭审的实质化，必然导致庭外辩护盛行。专业理性的控辩对抗、控辩双方对裁判者的说服，都应当在法庭上公开进行，即“诉辩意见发表在法庭”。但如果合议庭没有裁判权，庭审只是走个过场，真正对案件有决定权的人躲在法庭背后，则庭外辩护就有了必要性和正当性。辩护是对裁判者的说服，既然裁判者不在法庭上，律师就有必要通过各种庭外渠道和手段，让辩护意见抵达有决定权的裁判者。更何况，控方对裁判者施加压力和影响，也往往是通过庭外的各种非正常渠道和机制进行的。于是乎，律师在庭审之外发声，以弥补单纯的庭审辩护所具有的局限性，就成为理所当然的选择。

第三，如果庭审没有实质化，认罪认罚的自愿性就难以保障。认罪认罚自愿性的前提，是被告人有选择权：要么认罪认罚，获得从宽处理；要么不认罪，获得实质性的审判。如果不认罪也无法获得实质性的审判，则被告人只剩下一个选择：认罪认罚，这种认罪认罚的自愿性是值得怀疑的。在美国，虽然有90%以上的案件走了辩诉交易，只有10%不到的被告人选择了陪审团实质性审判，但其诉讼模式仍被认为是典型的“对抗式”。究其原因，是因为一国诉讼模式是由该国法律提供的实质化审理模式所决定的，即使只有极少数案件通过该模式审理。为不认罪的被告人提供实质性公正审判的机会，构成一个法治国家刑事司法的底色。如果庭审实质化长期缺位，那些本来不认罪的被告人也不得不选择认罪，则冤错案件就在其中矣！

第四，没有庭审的实质化，人民群众难以感受到司法的公平正义。对被告人及其家属而言，如果不能获得实质性的公正审判，必然影响其对司法公正的感受及评价。例如，与对其不利的证人当面对质，允许对其有利的证人出庭作证，这都是被告人应当享有的最低限度的权利，如果连这些基本权利都得不到保障，不管裁判结论如何，他们都会认为审判是不公正的。前不久，有个案件的被告人家属在法庭上和法院门口集体举着标语、喊着口号，要求法院通知证人出庭作证，这也反映了当事人及其家属、广大人民群众对庭审实质化、公正审判的期盼。

第五，没有庭审实质化，就不可能实现以审判为中心。庭审实质化是实现审判中心的关键一环。如果庭审是走过场、走形式，法院的裁判结论并非依据庭审情况来决定，而是根据侦查案卷来决定，侦查结论决定了裁判结论，则仍然是侦查中心主义。而从诉讼制度的演进看，法治国家都是奉行审判中心，由法院和法官对侦查权的行使进行审查控制，避免陷入警察国家。我国正在推进中国式法治现代化，只有摒弃侦查中心，落实实质化的法庭审理，实现以审判为中心，才能避免冤错案件，实现司法公正。

那么，怎么来推进庭审实质化和实现以审判为中心呢？

第一，证人要出庭。证人出庭并非遥不可及，我国台湾地区证人出庭率就在90%以上。推动证人出庭，关键是要确立传闻证据排除规则。就是证人在庭前庭外所作的陈述（包括证言笔录或者自书），原则上都不能作为证据使用，除非符合法律规定的例外情形。这是落实证人出庭的关键一条。就像目前我国刑诉法对鉴定人出庭的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。所以，鉴定人出庭作证问题，得到了较好解决。此点，可以借鉴我国台湾地区刑诉法的规定，其于2003年修订的刑诉法第159条，明确规定：“证人于审判外之陈述，除法律有规定者，不得作为证据。”一旦确立传闻证据排除规则，就会促使控方改变其举证方式，不能再采用宣读各种笔录的举证方式，而是通过传召证人、鉴定人、侦查人员等人员出庭作证，当庭对他们发问的方式来举证质证。这样，还能够推动控方和侦查机关积极动员证人出庭作证，因为这已成为控方履行举证责任之必需。这就把传召证人出庭作证的义务和压力，从单纯让法院来承担，转移到公诉、侦查机关身上，对解决证人到庭难问题意义重大。最高检提出“构建以证据为中心的刑事指控体系”，我认为，这里边应当包括控方举证方式的转变，逐步摈弃目前以宣读侦查笔录为主要方式的举证，转换为以当庭发问出庭人员为主要方式的举证。这样的举证方式，才符合直接、言词原则的要求，能够保证裁判者审查证据的直接性、亲历性，有助于实现庭审实质化。

第二，坚决排除非法证据。如果非法证据排除不了，侦查阶段很多错误就要延续到审判之中，非法证据被用作认定事实、定罪量刑的依据，最终是违法的侦查决定了案件裁判结果。从近年来统计数据看，侦查违法现象有增无减，但非法证据排除却十分罕见。根据最高检公布的办案数据，全国检察机关针对侦查活动违法行为，2021年提出纠正7.5万件，2022年增至20.1万件次，2023增至52.6万件次，数量和增幅都惊人。但是，这么多的侦查违法行为，有多少受到程序性制裁，又有多少非法证据被排除呢？显然并不多。如此下去，审判对侦查的反向制约作用就无法实现，审判阶段的证据要求、标准就不能传导至侦查环节，侦查活动的法治化就失去了动力和机会。

第三，落实集中审理原则。集中审理原则，要求开庭审理一气呵成，中间不能间断。这也是实现庭审实质化的保障之一，因为如果庭审时而中断、两次审理之间间隔太久，裁判者对庭审中出示的证据和查明的事实就会印象淡化，最终还要借助于查阅书面案卷来裁判。我国台湾地区的刑诉法第293条规定：“审判非一次期日所能终结者，除有特别情形外，应于次日连续开庭；如下次开庭因事故间隔至十五日以上者，应更新审判程序。”意思是，如果两次开庭之间间隔超过15天，就必须重新审判。而在大陆地区，两次开庭之间间隔数月、甚至一年以上的，比比皆是，导致裁判者对案件事实的认定，无法以庭审中形成的直接印象为依据，最终还要依赖阅卷来认定。

第四，尽量当庭认证。我们现在的刑事庭审，有当庭举证、质证，却几乎没有当庭认证。即使对于控辩双方没有争议的证据，法庭也极少给予当庭认证。哪些证据被采信和采纳，最终要等到裁判结论作出时，才有一个结论。这就难免导致各种庭外因素影响认证，无法保证认证结论是依据庭审中的举证和质证而作出，从而架空庭审。鉴于我国普遍施行合议制，法官不可能做到对出示的每个、每组证据立即进行当庭认证，但至少可以在某个罪名、某起事实法庭调查结束后，合议庭立即予以合议，对采纳和采信哪些证据给出一个认证结论。

第五，要及时裁判。开庭结束后，原则上应当立即合议，尽量当庭宣判；如果做不到当庭宣判，也应当及时裁判，不能拖延太久。如果开庭结束后，久拖不判，一方面会导致裁判者对庭审的印象越来越模糊，终须借助案卷材料和庭审笔录来作出裁判；另一方面难以避免各种庭外因素影响裁判结论，最终使“裁判结论形成于法庭”落空。我国台湾地区的刑诉法第311条规定：“宣示判决，应自辩论终结之日起十四日内为之。”而在大陆地区，刑事案件开庭结束后，数月、数年都不宣判，十分常见。在这期间，可以想象，可能会有大量庭外、案外因素直接或者间接地影响到裁判结果，从而架空庭审对裁判结论的决定作用。

第六，取消内部请示和协调定案。这是一个至关重要的问题，是实现“审理者裁判”和庭审实质化的关键一环。如果没有这一条，即使庭审再精细、效果再好，但坐在法庭上的人并没有最终决定权，只是木偶摆设，那么这种庭审有什么实质意义呢？这个问题不解决，律师就必然要诉诸庭外辩护，想方设法去影响那些躲在法庭背后的实质性裁判者。

第七，发挥人民陪审员的作用。借鉴日本2009以后推行裁判员参与刑事审判制度的经验，充分发挥人民陪审员在事实认定方面的作用，是推进庭审实质化的一个路径。因为人民陪审员与职业法官不同，多为非法律专业人士，基本上不阅卷，需要通过直接、言词审理方式来获取案件信息，对庭审实质化有现实需求。因此，充分发挥人民陪审员在案件事实认定中的作用，是未来推进庭审实质化的一个抓手。