尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李娄

北京尚权（合肥）律师事务所律师

尚权金融证券犯罪研究与辩护部主任

     【引言】

 现如今，法律文本纷繁庞杂，司法解释多不胜数，即使是对于某些法律专业人士来说，要精确掌握法律中的每一条具体内容都并非一件易事，更何况是为生存奔波而较少与法律接触的普通公众。与其他法律相比，我国的行政法律、法规、规章、条例等更是多如牛毛，不可胜数，即使是法学专家，也难以认识到全部的行政管理规范。理论通说认为，不法意识并不是要求行为人能认识到具体的法律条款，只要行为人了解行为为法律所抵触或者与社会生活秩序不相一致即可；当然，这并不是绝对的，行政犯罪具有双重违法性，且没有刑事犯自带罪恶感的属性，成立故意犯罪可以不要求行为人具备违法性认识，但不能不具备具备违法性认识可能性。

【违法性认识与违法性认识可能性】

 违法性认识一般是指对自己行为触犯法律规范之认识，即“行为人知道自己所干的是在法上不允许的，而且是禁止的”，而“违法性认识可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时，能够认识到自己的行为是违法的”。当一个人应当认识且有能力认识到自己行为的违法属性．就具有了违法性认识可能性。

 违法性认识可能性与违法性认识之间既有联系，又有区别。违法性认识是实然层面的问题，其探讨的是行为人主观上是否具有对自己行为违反法律规范的认知事实。而违法性认识可能性则是应然层面的问题，其讨论的是行为人是否有能力以及有多大的可能性认识到自己行为的违法性。两者的逻辑关系是，具有违法性认识可能性是具有违法性认识的逻辑前提，但具有违法性认识并非具有违法性认识可能性的必然逻辑结果。两者的关系存在以下几种情形：第一种是行为人具有违法性认识可能性，但消极被动地未积极履行知法义务从而导致不具有违法性认识；第二种是行为人既具有违法性认识可能性同时也具有违法性认识；第三种是行为人根本不具有违法性认识可能性，也就自然不具有违法性认识。

【违法性认识与犯罪故意】

 违法性认识与犯罪故意是既相互独立又内在联系的责任要素，两者之间的关系应妥善把握。

 对违法性认识与犯罪故意的关系，目前比较合适的做法是，区分不同犯罪类型，在不同犯罪类型中辨别具体关系：

 第一种类型，对于自然犯，其行为既违反法律也违反道德，一般人可以认识或意识到行为的社会危害性，应当推定行为人具备犯罪故意的认识，所以，从其客观行为可推导出违法性认识的存在。

 第二种类型，对于少数法定犯，因行为人不知法或者对法误解而不能认识其行为的社会危害性，不成立犯罪故意。自然不可能有违法性认识。比如某地区一向不以捕猎某种鸟类为犯罪行为，当地人们历来不认为该行为是危害行为，但后来国家突然颁布法律宣告禁止实施该行为（将该鸟类列入国家保护动物），如果当地居民确实无法知道该法律规定，其捕猎行为不构成犯罪。

 第三种类型，对于一般法定犯，行为主体有义务获知法律规定，如果其没有主动获知法律规定，可根据其没有尽到合理注意义务，认定其具备违法性认识可能性。又因形式违法性是社会危害性的法律表现，行为人对于法定化的社会危害性同样应有认识，从而推定其具有犯罪故意。比如申请公司登记的个人或单位使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的行为时，由于其使用了虚假证明文件等欺诈性手段，故可推定其具有违法性认识的可能性，其对于社会危害性也具备一定认识。

 第四种类型，行为人具有社会危害性的认识，但行为人因发生了不可避免的违法性认识，具备责任阻却事由。比如，行为人遵循人民法院的判例而产生了违法性错误，或者信赖主管机关的解释而产生违法性的错误时，阻却责任的成立。

【行政犯的违法性认识可能性】

 行政犯或法定犯的构成，一般来说只能是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才有可能。例如，偷税罪、抗税罪的行为人一般多与工商、税务机关打交道；侵犯著作权犯罪的行为人一般只能是从事文化、出版工作或与之联系密切的人。而在一定的业务范围内，一旦国家制定规范该业务领域的特别法规，则必然要以各种方法、渠道使得该领域内的人员对其有较为透彻的了解；对于普通老百姓而言，或可能不知道，或不可能知道，是否知道至关重要，关系到是否存在犯罪故意的判断问题。

 在进行判断前提厘定时，应当遵循普通领域“行为人为主，一般人为辅”，特殊领域按照“职业领域一般人”的标准。

 在具体审查违法性认识可能性有无时，应当首先考察行为人客观上是否存在违法性疑虑或者知法的契机，然后根据具体情况来决定是否考察主观上为认识法律做出了努力。当客观上不存在违法性疑虑的条件时，此时也就无违法性认识的可能；倘若具备知法契机，则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出努力，当竭尽努力后仍不能认识法律时，也就意味着行为人不具违法性认识可能性。

 在判断行政犯违法性的认识可能性时，还应考虑以下几种情形：

 一是限于空间、时间等因素，导致行为人不知道行政规范已经发生了变更。对于行政违法犯罪，当空白罪状中的行政法律规范发生变更时，可能会直接影响到犯罪行为、犯罪主体、犯罪对象的范围，进而影响刑法规范的适用范围与犯罪认定。事实上，行政法规、规章及条例等发布或修改频繁，倘若颁布之日距离生效之日甚短，行为人确实由于特殊原因在实施不法行为时未了解到这一事实，而仍信赖过去的法规认为自己的行为不违反行政法与刑法的，也是情有可原。

 二是由于行政法规纷繁复杂，可能会导致不同部门立法之间的矛盾，或者上位法与下位法冲突的情形。当行为人在存在矛盾的同位阶规范中选择最符合自己利益的内容，或是基于某种可理解的原因（如地方政府出于自身利益制定了和国务院相关部门规定相冲突的条例或政策，并大力宣传等）信赖下位法而违反上位法，并进一步触犯刑法的，也不宜认定为犯罪。行为人日常接触最为紧密、了解最多的肯定是具体施政部门制定的规范文件，出于对其的信赖，加之自己没有能力与精力去判断这些文件是否与上位法存在冲突，倘若此时仍认为行为人具有回避认识错误可能性，也不失为一种苛求。

 三是行为人在对法律适用产生疑问的情况下，通过咨询权威部门得到了错误的结论进而实施违法行为的，也应当认定为不具有行政违法性认识的可能性。如果权威机关“对国民进行的法律解释或者适用法律的意见，是以真挚的态度和无虚假、欺骗内容使得国民对其信赖的，对于国民的这种信赖而实施的行为应有保护的必要"。此外，“信赖具有权限的行政机关的意见的人，与其说具有违反法律的意图，不如说具有遵守法律的意图”。当然，这里的权威部门主要包括法院（包含最高司法机关公布的指导性案例等）以及与该行政法规实施有关或有管辖权的政府机关。至于民间团体、律师或法学专家，其所提供的咨询则明显属于个人意见，不能代表国家部门的意志，没有任何责任的约束，故不应认定为权威机关，否则就容易导致构成犯罪与否为私人意见所左右。但是，如果这些组织或个人以自己的其他身份提供咨询时，则另当别论，比如某法学教授挂职某法院副院长，在法院中给当事人提供了自己的意见，难免不给人造成代表法院意见的假象。再如某法学教授作为“今日说法”节目嘉宾，却在发言中对某一问题作出了错误的解释，由于其借助了中央电视台这一权威媒体，面向全国观众进行传播，极大地增强了其意见的权威性。故行为人基于这些意见而对行政规范产生的误解，也宜认定为不可避免的错误，排除行政违法性认识的可能性。

【证券领域违法性认识可能性的意义及评判标准】

 在国外刑法中，“不知法律也不能免责”是一条古老的原则，其起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。关于事实认识错误，在13世纪的布莱克顿的教科书中，已承认其为抗辨理由；与此相对，关于法律认识错误，判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vanx案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辨理由。当然，古罗马时代对违法性认识的否定并不奇怪，这与当时责任观念的发达程度是相联系的，因为在刑法的早期阶段，当犯罪的范围局限于暴力性侵害和明显的反道德行为（自然犯）时，假设人人都知道法律是有说服力的。正是“不知法律不免责”这一原则，对后世的刑事立法产生了深远的影响，大陆法系各国刑法至今仍保留着“不知法律不免责”的规定。不过，随着经济和社会的发展，各种经济犯罪或日行政犯的增多，规制此类犯罪的刑事法规也是与日俱增，人们对此应接不暇，发生违法性错误亦在所难免。正如弗莱彻所说“在这个时代里，当刑事法规充满了技术性的经济犯罪时，甚至消息最灵通的经济人士也可能会与法律相冲突”，于是，人们对长期形成路径依赖的“不知法律不免责”原则开始动摇。

 实践中，随着刑法理论的进步和刑事司法的发展，一些行政犯或法定犯，已经可以用违法性认识可能性作为抗辩理由；而证券领域是典型的行政犯或法定犯，违法性认识可能性于证券犯罪具有重要意义。经济生活中，证券属于特殊行业，在法律上系须加以特殊规制和调整，在违法性认识可能性方面有基于自身行业特性的评判标准。正常来说，不宜再按照行为人的个别化标准来判断，而应当采取在这个领域中的一般内行人的客观评判尺度，即使行为当时本人的实际能力在这个一般基准之下，也不能因此免责；之所以如此，主要是基于功能主义和一般预防的考量。在特殊的社会领域中设立专门性规范，能够有利于以一种典型的方式降低可能升高的风险，使得人们能够在这些领域中行动。如果进人了这些领域，从事相应的工作，就必须具备相应的了解并遵守相关规范的能力；也只有这样，这些领域的工作才可能建立起社会信任，那些只有在缺乏行业规范的情况下才会增生的不必要的成本，才可能因此得到降低和避免。在实践中，我们可以经常发现此类案例，行为人进入某一个专业领域或者规范义务较强的职业中，没有去学习本应提前了解的相关法律规范，致使发生符合构成要件的行为后以自己没有认识到行为的违法性为由进行辩解。最常见的案例就是在交通领域，虽然在进行驾驶资格考试时会对某些交通法规有所涉及，但真正发生交通违规违法行为后，还会出现一些人以不知道或者不了解相关法律规定而主张违法不可避免。但由于这种知法的欠缺，实际上与行为人先前的懈怠行为密切相关，对于行为人而言，陷入违法性认识错误中，自身是难辞其咎的。因为他既然选择了某一行业或领域去从事相关活动，就有提前了解规范并避免陷入法律错误的义务，行为人在未详细了解该领域法律规范的情况下，本可以通过不实施危险行为从而避免法益的侵害，但却因不了解致使国家利益或他人法益受损，因而违反了法律的提前知晓义务，对于职业领域内的相关从业者应当提高要求，即采取“职业领域一般人”的标准；这样的道理，同样适用于证券犯罪。