尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

段可盈

北京尚权（深圳）律师事务所律师助理

问题的提出

《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”

根据全国人大法工委的解释，其中，“未经许可”是指未经国家有关主管部门批准；“法律、行政法规规定的专营、专卖的物品”，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如烟草等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围，不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定，可以出现变化。

根据《农药管理条例》第二十四条：“国家实行农药经营许可制度，但经营卫生用农药的除外。农药经营者应当具备下列条件，并按照国务院农业主管部门的规定向县级以上地方人民政府农业主管部门申请农药经营许可证。”那么，根据该条规定，经营农药需要取得农药经营许可证是否就意味着农药属于《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”，笔者认为答案是否定的：实行行政许可制度才能生产、经营的物品，并不能直接等同于限制买卖物品。

一、只有属于《禁限用农药目录》中的农药，才属于《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”

2005年发布的《工业产品生产许可证管理条例》对各种食品以及其他产品实行了生产许可制度，包括乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等食品，以及安全网、安全帽等劳保产品。然而，实行生产许可制度，并不意味着未经许可生产、经营上述产品就是未经许可经营限制买卖的物品，因而构成非法经营罪。我国《刑法》225条第1项规定的“限制买卖的物品”，是指法律禁止买卖的物品，违反规定买卖该物品，是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性，而我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定¹。

例如，2018《食品安全法》第二十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”《食品安全法》是由全国人大常委会制定颁布的法律。虽然法律规定了“对食品生产经营实行许可制度”，但因此就认为所有食品都是国家限制生产经营的物品不符合目前司法实践的现状也不符合群众认知和常理。当然，有一部分的食品属于国家限制生产经营的物品，但该部分食品作为被限制的项目，具体规定在了2021《食品安全法》第34条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：...”²同时，也仅有生产了触犯《食品安全法》禁止性规定的无证经营的食品才会被纳入刑事追诉范围，单纯的无证经营食品仅会被处以行政处罚而不会被刑事追诉。有关司法解释也对该点进行了明确，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2021)》（下称《食品安全解释》）第16条规定：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。”可见，需要违反国家禁止性规定，生产、销售“国家禁止的食品和原料”，情节严重的才会依照《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。

从效力位阶上说，《食品安全法》的法律位阶高于《农药管理条例》，《农药管理条例》第24条与《食品安全法》第25条的规定类似，均是实行“生产经营许可制度”，同时《农药管理条例》第24条第2款规定：“经营限制使用农药的，还应当配备相应的用药指导和病虫害防治专业技术人员，并按照所在地省、自治区、直辖市人民政府农业主管部门的规定实行定点经营”也可以看出对行政法规对普通农药和限制农药做出了分别，在刑事案件的认定中更应当对农药的法律性质进行明确，做出区别对待。那么，对于什么是被限制的农药，也有明确规定，具体规定在中华人民共和国农业农村部发布的《禁限用农药名录》中。

并且，2023年4月20日最高检发布了《最高人民检察院发布5件检察机关依法惩治制售伪劣农资犯罪典型案例》，在谢某某等人生产、销售伪劣产品，非法经营案中，最高检在典型意义中重点提及百草枯被列入《禁限用农药目录》，属于禁用农药的性质，再根据《食品安全解释》入罪，也能证明在涉及农药类非法经营罪时，对于普通农药和禁用农药的性质应当进行划分，对禁限用农药才能入罪。

二、认为非禁限名单中的农药是国家限制买卖物品不符合立法目的

“国家限制买卖的物品”是一个动态概念，对其的解释需要符合时代要求。限制买卖物品这一概念，来自《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第3条将倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的行为规定为投机倒把行为。在此，限制买卖和禁止买卖是相对应的两种物品。1990年国家工商行政管理局颁布了《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》(以下简称《细则》)。《细则》第2条将《条例》第1条规定的倒卖限制自由买卖的物资、物品行为解释为两种行为:非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品和经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品。因此，所谓限制自由买卖物品是指重要生产资料或者紧俏耐用消费品³。在当时的历史条件下，限制自由买卖物品的范围是与计划经济体制密切相关的，随着经济体制改革，限制买卖物品的范围进一步限缩。此后，1997年《刑法》第225条规定的非法经营罪第1项规定了未经许可经营限制买卖物品属于非法经营行为。这里的限制买卖物品是指国家根据经济发展和维护国家社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等⁴。1997《刑法》关于非法经营罪第1项的表述与现行有效《刑法》非法经营罪第1项的表述相同，但对于农药经营的限制却早已不同。国务院1989年出台的《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》明确对农药实施专营、1997年《农药管理条例》第17条规定：“ 下列单位可以经营农药：（一）供销合作社的农业生产资料经营单位；（二）植物保护站；（三）土壤肥料站；（四）农业、林业技术推广机构；（五）森林病虫害防治机构；（六）农药生产企业；（七）国务院规定的其他经营单位。经营的农药属于化学危险物品的，应当按照国家有关规定办理经营许可证。”可见，在1997《刑法》出台之时，国家对农药的经营具有很强的限制性。但《国务院关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》在2016年国务院公布的《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》中由于“不符合现行法律法规或没有法律法规依据，不适应经济发展需要、严重束缚企业生产经营和管理活动”等原因被废除、1997年《农药管理条例》对农药经营主体的限制也在2017《农药管理条例》中被废除，可以看出，从《刑法》条文刚制定开始到现在，随着市场经济和国情的不断发展变化，（普通）农药限制买卖的状态也已发生了变化，脱离了限制买卖的范围。

三、需妥善划分刑行界限，防止刑法的随意扩大适用

《刑法》作为制裁措施最严厉的法律，必须贯彻罪刑法定的最基本的原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，刑事判决的做出必须有明确法律依据。最高法也在2019年2月24日发布的《最高人民法院关于为推动经济高质量发展提供司法服务和保障的意见》第六条明确指出：“坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。依法严格把握非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，妥善解决民刑交叉问题。”对于什么是《刑法》第225条第1项“国家限制买卖的物品”不能根据定罪需要不当扩大概念的范围，有罪类推解释和不当扩大解释都将导致非法经营罪的处罚范围具有极大的不确定性，应当予以抵制。什么是“国家限制买卖的物品”在《刑法》及司法解释中目前并没有明确的规定，但国家农业农村部已经公布了《禁限用农药名录》，其中明确规定了禁用及限用农药的种类。同时《食品安全解释》也已经在食品领域明确了成立非法经营罪需要违反禁止性规定，仅凭没有行政许可便认定农药属于“国家限制买卖的物品”缺乏合法依据。
 

在最高检发布的龚某等人生产、销售伪劣产品典型案例中⁵，在被告人已被查明具有无证经营农药的行为，并且案涉金额达到7000余万元的情况下，检察机关审查后认定：“刑法第225条非法经营罪规定的“限制买卖和专营、专卖的物品”需由法律法规予以明确规定，对于“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”兜底条款适用应严格限制，且现有司法解释无明确规定冒用农药登记证生产、销售农药的行为构成非法经营罪，故检察机关对非法经营罪未予认定”。从该指导案例可知，最高检也赞同对于“限制买卖”的物品需要由法律法规的明确规定，而农药并不在此列的观点。同时该案例在典型意义中还指出：“加强行刑衔接，向相关行政部门制发检察意见，建议对龚某等人冒用他人农药登记证进行无证经营的行为给予行政处罚。收到检察意见后，行政部门依法对甲公司作出行政处罚”。该指导案件的犯罪嫌疑人冒用他人农药登记证生产销售农药，其性质显然比未冒用他人农药生产登记证的农药经营人更加恶劣，在这种情况下最高检仍然赞同无法认定构成非法经营罪的观点。

另外，在人民法院刑事指导案例易某非法经营案中⁶，该案被告易某也被查实未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》，但在该案裁判要旨中指出“需正确理解刑法第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定，烟花爆竹制品不属于‘专营专卖物品’，也不属于‘限制买卖的物品’。”所以，可明确得出一个结论，即有没有行政经营许可证并不能成为认定某物品是否属于《刑法》第225条第1项规定的“限制买卖的物品”的依据。

因此，并非所有无证经营的农药均是“限制买卖的物品”，只有当涉案农药属于国家《禁限用农药名录》中的禁用限用农药，才符合《刑法》第225条第1项规定的“国家限制买卖的物品”。

参考文献及注释：

1.陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例》，作者单位：北京大学法学院，载《政治与法律》2018年第6期。

2.2021《食品安全法》第三十四条　禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：

（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；

（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；

（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；

（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；

（五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品；

（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；

（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；

（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；

（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；

（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；

（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；

（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；

（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。

3.陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，作者单位：北京大学法学院，载《法学家》，2021年第2期。

4.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编: 《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2009 年版，第 458 页。

5.2023年4月20日《最高人民检察院发布5件检察机关依法惩治制售伪劣农资犯罪典型案例》

6.《刑事审判参考》第122集指导案例1336号