尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

李娄

北京尚权（合肥）律师事务所律师

尚权金融证券犯罪研究与辩护部主任

     【引言】

 证据是诉讼的灵魂，也是司法公正的基石。刑事审判工作关乎国家长治久安，关乎社会和谐稳定，关乎当事人的生命、尊严、自由和财产，应当慎之又慎。一个人是否犯罪，是罪轻还是罪重，都要以事实为根据。人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须以客观存在的、经过调查属实的、有证据证明的事实为根据，而不能靠主观想象、推测和怀疑来办案。不同于自然犯罪的自然恶，证券犯罪虽具有双重违法性但行政色彩更为明显，因此更应当严格依法办案，讲证据且证据必须确实、充分，确保每一起证券犯罪案件都经得起法律和历史的检验。证券犯罪中，最为常见的证据是电子数据和证监会行政认定函，同时，刑事推定的运用和证据衔接问题也值得关注。

【电子证据的审查与认定】

对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）收集、提取的过程是否可以重现；（四）如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）完整性是否可以保证。对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行审查、验证：（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；（三）比对电子数据完整性校验值；（四）与备份的电子数据进行比较；（五）审查冻结后的访问操作日志；（六）其他方法。

对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；（五）进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。

证券犯罪的电子证据收集应当符合特定程序。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2011年4月27日印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》 (证监发[2011]30号)规定：以证券交易所、期货交易所、证券登记结算机构、期货保证金监控机构以及证券公司、期货公司留存的证券期货委托记录和交易记录、登记存管结算资料等电子数据作为证据的，数据提供单位应以电子光盘或者其他载体记录相关原始数据，并说明制作方法、制作时间及制作人等信息，并由复制件制作人和原始电子数据持有人签名或盖章；发行人、上市公司或者其他信息披露义务人在证券监管机构指定的信息披露媒体、信息披露义务人或证券交易所网站发布的信息披露公告，其打印件或据此制作的电子光盘，经核对无误后，说明其来源、制作人、制作时间、制作地点等的，可作为刑事证据使用，但有其他证据证明打印件或光盘内容与公告信息不一致的除外。

【证监会行政认定函的效力与认定】

2008年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见”；2011年四部门又发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见”；上述规定为证监会“认定函”与司法裁判的衔接提供了依据。关于证监会“认定函”的证据种类，目前学界和实务界中大致存在几种观点，因为分歧较大，在此不作展开。

关于证监会行政认定函的审查。证监会出具的《认定函》，通常是作为认定行为行政违法的首要证据，但是在刑事案件上其具体适用效力究竟如何，目前司法实践中还存在一定的争议。从实践中的案件情况来看，大体有三种情况：第一种情况，有些法院认为《认定函》可以作为定案的证据，从证据类型来看，有的法院明确认定了《认定函》属于书证，也有的法院认为《认定函》属于鉴定意见，也有法院虽然没有明确《认定函》到底属于哪一种证据类型，但是认为属于证监会根据法律授权做出的专业认定，因此具有定案的证明效力。第二种情况，有些法院认为证监会出具的《认定函》并不能直接等同于法定证据，但是可以对基础犯罪事实起到“证据”的效力。第三种情况，部分法院在最终认定内幕交易犯罪行为时，否定了《认定函》的结论，认定现有证据不足以排除合理怀疑。不过这种情况在实践中还是比较少见。对于证券违规违法行为，属于行刑衔接案件，更应当将刑事合规和风险防范前置，一旦发生证券危机，应当从证券危机应对和听证，行政复议和诉讼阶段，由刑事律师提前介入，减少或者避免刑事风险发生，做好救济工作。需要指出的是，内幕交易罪中证监会“认定函”与大部分行政认定相比，存在特殊性：首先，“认定函”不是向行政相对人做出的，而是由证监会主动或者根据司法机关需要向司法机关出具的。其次，“认定函”一般出现在内幕交易案件的卷宗之中，无须向当事人送达，故行政相对人很难看到该“认定函”的内容，更难以通过复议、复核等方式对自己的权利进行救济。故司法机关在对“认定函”进行审查时，应当更加客观、审慎，而律师在办案时应当高度重视并根据证据规则进行充分质证。

关于证监会行政认定函的认定。（一）形式方面。任何证据都必须有合法的表现形式，形式不合法会导致证据瑕疵甚至无效。最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的司法解释》详细规定了不同证据的审查和认定标准。证监会“认定函”作为一种特殊的行政认定，本质上属于意见，可以作为办案的参考，但不能直接作为依据。而意见类的证据，根据形式合法性的要求，除了加盖公章还应由出具该意见的相关人员签字确认，如交通责任事故认定书，除了加盖交警部门的公章还会有二名办案民警的签字，这种操作已经形成惯例。但司法实践中证监会“认定函”除了证监会加盖公章，一般都没有相关人员的签字，严格对照《刑事诉讼法》形式合法性存在瑕疵，应当进行补正。随着证券领域犯罪打击力度的加强和案件的增多，相信通过司法实践也会推动“认定函”形式不断完善。（二）实质方面。对客观性、真实性进行审查，即针对“认定函”的分析过程及结论进行实质审查，包括：认定事实的依据（证据材料）具体有哪些；认定的事实是否客观、真实、全面；对于因果关系的判断是否具有合理性；有无论证以及论证的过程；法律依据是否准确；是否存在与全案其他证据矛盾、冲突的情况等。应注意，行政认定意见的结论应阐明事实与理由，如果只有结论性意见，而缺少认定的依据或原因，是不能作为定案依据的。

【刑事推定和免证事实】

关于证券犯罪中的刑事推定，最高检发布的第十七批指导性案例之“王鹏等人利用未公开信息交易案（检例第65号）”就是采用刑事推定方法进行事实认定的一个典型。该指导案例认为，具有获取未公开信息职务便利条件的金融机构从业人员及其近亲属从事相关证券交易行为明显异常，且与未公开信息相关交易高度趋同，即使其拒不供述未公开信息传递过程等犯罪事实，但其他证据之间相互印证，能够形成证明利用未公开信息犯罪的完整证明体系，足以排除其他可能的，可以依法认定犯罪事实。刑事推定在我国司法解释中有具体的适用规定。2021年，最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十条明确规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验”。间接证据是不能单独直接证明，需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。运用间接证据认定案件事实，往往都要在不同程度上运用推定。由于证券犯罪专业性强，侦查取证比较困难，所以对很多违法犯罪行为都采用了刑事推定规则。例如非法获取证券、期货交易内幕信息，2012年，最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条将“相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”作为认定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的依据，并在第三条将“相关交易行为”与“内幕信息形成、变化、公开时间基本一致”等作为认定行为明显异常的主要依据。

证券犯罪，在免证事实方面与其他犯罪没有区别。2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条规定，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（一）为一般人共同知晓的常识性事实；（二）人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；（三）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；（四）在法庭审理中不存在异议的程序事实；（五）法律规定的推定事实；（六）自然规律或者定律。

【行政与刑事的衔接】

首先，证券犯罪行为的专业性强、手段变化快，在现行查办模式下，行政调查与刑事司法的衔接十分重要。

其次，证券期货犯罪构成犯罪以其行为构成行政违法为前提，该类犯罪的行为人属于行政犯。由此也就产生一个问题，即该类案件是否应该先由行政机关作出行政违法的认定。在具体的司法实践中，主要有以下几种做法：第一，由司法机关根据具体案件的事实和证据作出相关的判定，不需要行政机关进行行政认定。第二，将行政机关的行政认定作为参考意见。第三，需要进行行政认定，并将其作为认定行为是否构成犯罪的重要证据。一般做法是，对相关法律法规已经有明文规定并且争议不大的案件，司法机关可直接作出相关认定；对那些没有明文规定的或者专业性很强的案件，行政机关可根据需要做出相关行政认定，以作为司法机关办案的依据。

最后，考虑到证券行业的特殊性，为正确处理证券违法犯罪行为，依据法律规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据；根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。