尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

谢谢主持人，尊敬的樊老、郝会长、各位教授，以及各位现场及线上的律师同仁，我作为一名只从事刑事辩护工作的律师，对前面各位同仁的发言都非常认同，我想从几个条文辨析和实务案例的举例来谈谈我国刑诉法修改中，应该确立对物的无罪推定原则。

大家都知道，对人的无罪推定原则已经深入人心了，但是我们当下对物的无罪推定原则并没有确立，特别是我们冠以“涉案财物”的这个名称，这样的涉案财产或者其他物品我们并没有确立无罪推定原则。

贯穿于我们整个刑事诉讼制度，关于“涉案财物”，我觉得有三个特别重要的条文，我这里跟大家提示一下。刑事诉讼法的第141条、第145条、第245条，我很简短的念一下第141条“在侦查活动中发现的可用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物文件应当查封扣押，与案件无关的财物文件不得查封扣押。”

大家听到，里面有一个关键的字眼“无罪”，什么意思？只要跟本案有关，即便它是无罪的财物，侦查机关也有权力查封、扣押甚至冻结。当然，这个说法是有来源的，我们刑事诉讼法里面有一个原则，就是在侦查的时候，侦查机关还负有搜集能够证明犯罪嫌疑人或者被告人无罪的证据，到财产这一块就出现了可以查封、扣押、冻结无罪的财物。这样做在逻辑上就会有一个悖论，即明知道是无罪的财物，你还有权进行查扣冻，这样是不是合理呢？

我想讲一个在财物涉案关系上很简单的我亲自办的案子。我曾经办过一个20名被告人的走私案，我是第三被告人的辩护人，他是因为被第一被告人委托代卖琥珀原石而涉案。他是从事什么的呢？他是在北京的文玩市场上从事售卖琥珀成品、把件、装饰件，大家听到了两个词，一个是琥珀原石、一个是琥珀，实际上就是一个原料和成品的关系，他是不从事生产加工的。在涉案的时候，公安机关把他店里花费五六百万合法采购到的琥珀成品扣押了，这五六百万的琥珀成品当时的市场价值如果卖出去的话值2000万，但是扣押了一年多以后，经过律师的申诉交涉，因为确实跟案件无关，侦查机关就把这个扣押物品返还了，返还以后，一年多以后值多少钱呢？只值一两百万了。因为大家知道琥珀成品是需要有正常的保养保管环境，我们知道扣押的物品保管得再好，也是用我们的封装袋或者编织袋装好以后放在涉案物品扣押场所放置，是不具备琥珀成品的保养保管条件的。这个第三被告人现在已经刑满释放了，他这时候有没有权利就琥珀价值的贬损要求国家赔偿呢？因为当时物品的本身价值五六百万，市场价值2000万，但是现在只值一两百万，这个差额他能不能申请国家赔偿？

我的答案是，严格按照我们国家的法律，他是没有办法求得国家赔偿的。为什么这么说？我们的国家赔偿法第18条规定得很清楚，如果违法采取查封、扣押、冻结措施造成财产损害的，是有权利取得赔偿。但是我们在这个案子中可以看到，侦查机关采取的这种查封扣押有没有违法？显然当时没有违法。因为按照刑诉法141条的规定，他只要涉案，它叫做琥珀，跟你所代卖的涉嫌走私的琥珀原石是有关联的，我就可以查封扣押。经过事后的查明，你的申诉、你提出来的证据证明跟本案无关，是不涉案的财产，好，我经过查明，我把它返还了，而且我们的刑诉法条文对查明时限并没有规定，那个原条文我不念了，它就是说查明与本案无关的，应当在三日以内返还。那么多长时间要查明？我们的刑诉法并没有规定，并没有对侦查机关做一个限定。    

这些虽是个案现象，但现实司法实践中却大量存在。

我们就要讲到现行法律框架下对这些查封、扣押、冻结的财物，不管是有罪，特别是无罪的财物怎样救济？

我们的刑诉法245条规定了人民法院在作出判决的时候，必须对涉案的财物进行处理。

如果这些年办过涉黑案件的律师都知道，我们见过的人民法院的判决书常有这么写的，“对涉案财物由侦查机关予以甄别进行处理”，这是我见过的最离谱的判决之一，就是在判决书里面授权侦查机关去甄别这个财物是不是涉案的、有罪的、应当进行罚没或者追缴的财产。把司法最终确权放弃了，显然与立法本意不符。所以245条这么规定貌似很美好，人民法院最终在判决书中进行财物确认，但当初财物查封扣押冻结的复杂性，以及查扣冻措施造成所谓涉案财物的损毁灭失等财产贬损的不可逆性，法院根本没办法确认，也似乎不敢确认，相当于只能把自己裁判员的活儿交给运动员来干，而且就是明着说“你自己看着办”，显然这种判决书的最后确认起不到有效的司法监督。

通过上面不管是法条规定还是我们司法实务的现象，我们要说我们国家在当下要完善刑事诉讼法，进行第四次修正，甚至我们以后还要建立我国的刑事诉讼法典，都应当确立一个基本的原则，就是对物的无罪推定原则。

不要动不动就以涉案为由就对财物采取查扣冻措施，甚至明知无罪财物也查扣冻了再说，这样做的危害是巨大的。没有证据证明有罪，就不能轻易对财物查扣冻，对明知无罪的财物就更没有道理进行查扣冻，你以替代证明的方式不是更好吗？人家当事人难道不知道好好保管和使用能够证明自己无罪的财物吗？所以，一定要转变观念，确立对公民财产的无罪推定原则。

这里面可以跟大家提示一下，这个原则首先也对我们律师有利，因为这些年我们从事刑事辩护，我们发现一个极端的现象，有侦查机关在追赃的时候甚至追到律师这里，让律师把律师费退出来。律师还得自证清白说我收这个律师费的时候，我不知道它是不是赃款赃物，我跟客户建立了合同以后，他给我打款，我显然是善意的取得人。要费一番口舌，经过很大波折，可能敢于去争取才能保住自己的律师费。

这种现象的背后就是因为我们国家在刑事诉讼中没有确立对物的无罪推定原则，这个物到底是不是赃物赃款？这个举证责任是侦查机关负有的，但应当由中立的司法机关判断的。

现实中我们的法律条文141条把对物的直接的处分权利，就是我们前面讲的，对物采取强制措施的权力无原则、无条件授予了侦查机关，这里面就缺乏一个司法审查的程序。我们不能说我们没有司法审查的程序，我刚才讲了，我们的司法审查是事后的审查，就是人民法院在对整个案子作判决的时候有权力对涉案财物进行判决，但是没有一个事先事中的审查，在做判决的时候可能已经造成财产的毁损灭失，比如现实中很多财产包括案外人财产在判决之前就被变卖或者使用了，法院根本没办法也不敢在一审判决书、二审判决书中进行确认。

这样的司法机制就造成了逐利办案，包括这几年大量出现众所周知的“远洋捕捞”，势必严重的损害了市场机制和经济生态。

要怎样解决这种乱象呢？首先还是要转变观念，不光要确立对人的无罪推定原则，也要确立对物的无罪推定原则。

我们的刑事诉讼机制必须要遵循程序，我们的现有程序在对物采取强制措施的时候，没有一个由中立的裁判者也就是法官进行事先审查审核的机制，这个时候我们讲，如果对这个物要进行查封、扣押、冻结的时候，如果有一位中立的法官主持下，控辩双方讲出自己的理由，控方说这个财产，比如说这个房子我要查封了，辩方说这个财产跟案子无关，你不能查封，你如果查封以后就影响我对它的使用流转，即便你控方要用作无罪证据，也可以采取替代证明的方式，也不能影响我权利人法定的占有、使用、收益、处分的权利等等。

这样，一种中立的事先司法审查程序能够干什么？能够最大限度的防止我们当下的刑事诉讼中出现的，一些让物和人都受到极大损失损害的现象，比如我刚才讲的那个案例，明明可以价值2000万，现在只能值一两百万。

主持人已经提示时间，那么结束我的话题之前，我最后还是要说：我们需要转变观念，在确立对物的无罪推定原则的同时，建立对查扣冻强制措施的审查程序，切实加强事前的司法审查机制。

因为，无原则就无法治，无程序就无司法，无辩护就无程序。

我要强调的是，办案过程中，对包括嫌疑人或被告人在内的公民财产采取强制措施，以及对涉案财物处理，不能让侦查机关既当运动员又当裁判员。律师的辩护权不能只是事后的申诉与控告，而是在中立裁判者的主持下，事前的异议与事中的抗辩。

所以，只有改变观念，只有确立无罪推定原则，只有建立这样的程序机制，才能改变破坏司法公信力和损害市场经济的涉案财物处理乱象。

当然，我们国家也有对刑事诉讼涉案财物处理非常好的地区，我跟大家做一个提示，就是我国的澳门特别行政区，大家下来有时间的话可以去看一下澳门的刑事诉讼法典，它在涉案财物处置上有特别好的法律规范。

错误和疏漏难免，请大家批评指正！

谢谢！