尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

毛立新

北京尚权律师事务所主任、合伙人

中国刑事诉讼法学研究会理事

中国法学会案例法学研究会常务理事

 刑事诉讼法面临第四次修改，加强对被追诉人的权利保障，尤其是进一步扩充和保障其辩护权，成为法学界和司法实务部门关注和热议的话题。例如，是否应赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，是否应确立犯罪嫌疑人接受侦查讯问时辩护律师在场权，是否应赋予被告人与对其不利的证人当庭对质的权利，是否应废除指定居所监视居住制度，等等。

 对于上述议题，由于立场和认识不同，各方存在较大分歧。尤其是司法实务部门，对于在立法上继续扩充犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利，存在一定的抵触心理。一些社会公众，出于朴素的正义观念，对此也会产生疑惑：刑事诉讼法为什么总是强调保护“坏人”的权利？

 因此，笔者一直觉得，有必要澄清一个问题：刑事诉讼法所保护的辩护权及相关权利，究竟是谁的权利？对此问题，每个稍有法律常识的人都能立即给出答案：当然是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利。法学学者还进一步给我们解释：从根本上说，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的固有权利，辩护人的辩护权来源于他们，是帮助他们行使辩护权。

 应当说，从刑事诉讼法的层面讲，上述说法是没问题的。但从宪法层面观察，又会产生新的疑惑：辩护权及相关权利，如果仅仅是被刑事被追诉人的权利，为什么要写入各国宪法，而且普遍采用“人人”“人民”“任何人”等全称表述，将其表述为全体公民享有的基本权利呢？例如，美国宪法第四修正案规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯”，俄罗斯宪法第48条规定“保障每个人都有权获得高水平的法律帮助”，日本宪法第38条规定“对任何人都不得强制其作不利于本人的供述”，等等。

 这里边，似乎蕴含着一个潜在的逻辑：对刑事被追诉人的权利保护，实质上是对全体公民的权利保护。这就涉及宪法层面的一个重要假设——涉诉人假设，即：每一个公民都是潜在的刑事被追诉人，一个人可以保证自己不做坏事、不去犯罪，但无法保证自己永远不会成为刑事被追诉人。

 此点，法国著名律师勒内·弗洛里奥在其《错案》一书中，有过充分揭示。他总结了法国历史上诸多错案及其成因，并在该书序言中总结认为：“请不要以为您是一位行为端正的好父亲、好丈夫、好公民，就一辈子不会与当地的法官打交道。实际上，即使是最诚实、最受尊重的人，也有可能成为司法部门的受害者。”“不要以为您的声誉、您工作上的成绩和社会关系可以保护您。您如果以为这种司法裁判的错误只会被那些地位低下和倒霉的人碰上，那就大错特错了。这种错误不分青红皂白地打击着各种人，既有权贵，也有平民。”“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料、可疑的证据、假证人以及得出了错误结论的鉴定等都可能导致对无辜者判刑。”

 对此，清末法律学家沈家本在《进呈刑律分则草案折》中也曾有言：“刑律不善，不足以伤良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”说的也是这个道理：任何人都有可能成为刑事司法的受害者，无论是高官巨贾抑或贩夫走卒。

 2003年，张高平与侄子张辉被冤强奸杀人，判处重刑。10年后发现，真凶已于2005年被枪决。2013年3月26日，浙江高院再审宣告张氏叔侄俩无罪，并向他们道歉。再审最后陈述时，张高平在法庭上说：“虽然你们在座的各位现在是大法官，大检察官，但你们的子孙后代不一定也是，你们有没有想过，如果他们遇上倒霉事，被屈打成招，你们是什么感受。我说我希望你们出台相关的合理政策，完善司法制度，不再出现我这样的事。”

 张高平的这段话，平静而充满力量，平白却振聋发聩。这段话被不少媒体引用，比如央视《新闻1+1》，白岩松在点评时说“记住这句话吧！”那么，谁该记住这句话呢？不仅仅炮制张高平叔侄冤案的相关人员，还有所有掌握司法权柄的公职人员，甚至是所有公民都应该铭记。

 即使是品行良好的“好人”，也有涉诉，甚至被冤枉定罪的可能。那些遭受冤狱最终被平反的名单，聂树斌、佘祥林、滕兴善、杜培武、赵作海、缪新华、李四强……有几个不是老实巴交的“良民”呢？安徽蚌埠的于英生，1996年因妻子被害而被追诉，最终被判处无期徒刑，身陷囹圄17年，直至2013年真凶落网才沉冤昭雪。案发时，他任蚌埠市东市区区长助理，是市里跨世纪干部重点培养对象，父亲是市里的老干部，母亲是市招待所的“一把手”，个人品行及家庭背景均无可挑剔，但仍然成了刑事司法的受害人。

 尤其是新时期，刑事犯罪圈不断扩大，原本属于治安违法范畴的醉驾、高空抛物等行为入刑。一个平时品行良好的公民，因为各种原因和因素，不经意间触犯刑律、面临刑事追诉的概率大幅度增加。例如，醉驾入刑后，每年因此获刑的约有30万人，能说他们都是坏人？

 公务员或曰官员，是不是更好一些？看看每年中央纪委、国家监委公布的运用“四种形态”处理的数字（2023年为171.8万人次），以及其中运用“第四种形态”（严重违纪涉嫌犯罪追究刑事责任）处理的数量（2023年为6.6万人次），就可以得出结论：公务员、官员被查处甚至面临刑事追诉的可能性，一点不比老百姓低。

 即使对自己充满信心，不理会上述涉诉概率，还可以想一想：你的亲朋好友、子孙后代，有无涉诉成为被追诉人的可能？答案很明显：你无法保证没有这种可能性，而且这种概率还比较大。

 既然谁能无法保证自己或者亲朋好友、子孙后代成为被追诉人，那么，假设你是立法者，在考虑制度设计时，是否应当秉持一种理性的态度，为所有可能涉诉的公民提供必要的权利保障呢？

 这里需要提一下罗尔斯在《正义论》中提出的“无知之幕”理论。就是说人们在制定一个规则或者程序的时候，假定所有人都处于无知之幕（veil of ignorance）之下的原初状态（original position)，不知道自己的阶级出身、经济状况、社会地位、天生资质、自然能力、理智和力量等情况。只有在这种“无知”状态下，人们才能秉持不偏不倚的立场，所设定的程序和规则才是符合正义标准的。

 政治学学者刘瑜在其《无知之幕后的正义》一书中，将罗尔斯《正义论》浓缩成了一句话：“只有当你不知道自己可能是谁时，才能想清楚什么是正义。”她还举出一个思想实验式的例子：一个站在“无知之幕”后面的人，既可能是比尔·盖茨，也可能是一个非洲饥民。如果你觉得正义就是杀光富人瓜分他的财产，万一“无知之幕”一拉开，发现自己就是比尔·盖茨，恐怕你会后悔得一头撞死。她的结论是：探讨公平与正义，你应该忘了你是谁。

 同理，我们讨论刑事诉讼中的权利保障时，是不是也可以运用“无知之幕”理论，忘记自己的身份，为全体公民设计一个公平公正的司法制度呢？当然，在“无知之幕”下，每个人既有可能成为被追诉人，也有可能成为被害人，二者皆有可能。因此，在考虑刑事司法制度设计时，就需要我们反复均衡，在惩罚犯罪和保障人权之间找到一个平衡点：即使有一天成为被追诉人或者成为被害人，待遇都不至于太差。

 如果不是这样思考，而是极端地认为自己永远不会成为刑事被追诉人，赞成不择手段、不惜代价、不计后果地去打击和惩罚犯罪，那么，倘若有一天你成了被追诉人，会不会抱怨人权保障不足？同理，如果极端地认为自己永远不会成为刑事被害人，赞成对被追诉人宽大无边，倘若有一天你成了被害人，会不会埋怨打击犯罪不力？理性的选择，自然是“执其两端用其中”，中庸之道是也。这就是刑事诉讼立法和司法上“惩罚犯罪与保障人权并重”的原则和理念。

 前几年，有一位检察官提出“检察官办的不是案子，是别人的人生”，很快成为新时代的一句法谚。这句话，比较深刻，但还不够到位。道理很简单，如果所办的案件只是“别人的人生”，又有多少司法人员会在乎“别人的人生”呢？

 所以，在云南红河的一起重大案件辩护中，我提出：“‘检察官办的不是案子，是别人的人生’，其实何尝不是自己的人生呢！正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所言，‘对一个人的不公，就是对所有人的威胁。因为对一个人的不公，所显示出来的是制度的逻辑。这种逻辑，可以用来对待所有人，无人能保证自己幸免。’如果法官、检察官不能坚守法治底线，则这种不公正的待遇迟早会降临到自己或自己的家人头上，实践中法官、检察官、警官或者其亲属蒙冤喊屈的案子，可谓比比皆是。法治是所有人的保障。法治不立，则无论高官巨贾、贩夫走卒，所有人都没有保障，最终人人自危。只可惜，大多数人不到失去权力的时候，往往认识不到这一点。”可谓苦口婆心，也不知道是否有人听得进去。

 近来，又有司法人员提出“如我在诉”理念，意思是“如同自己在诉讼中”。意在要求司法人员设身处地站在当事人角度去考虑问题，通过将心比心、换位思考，来解决纠纷、化解矛盾。具体到刑事诉讼领域，就是把自己放到被追诉人、被害人的位置，依法保护涉诉当事人的合法权益，公平公正地办好每个案件。

 这就比“办的不是案子，是别人的人生”前进了一步，有点接近“涉诉人假设”了。但要达到这样的理性认识，并落实到具体行动中，其实是很有难度的。特别是面对犯罪嫌疑人、被告人时，如果真能把自己假设成他们，自然就不会发生刑讯逼供、体罚虐待、人格侮辱、片面取证、伪造证据等违法办案行为。之所以这么做，还是因为办案人员做不到“如我在诉”，而是觉得自己手握权柄、高高在上，不会有这么一天。

 但事实上呢，不要说是普通司法人员，就是位居高位的公检法“三长”、政法委书记，甚至更高级别的官员，沦为阶下囚、成为刑事被追诉人的不可胜数。难道真的要“不见棺材不掉泪”，不到自己身陷囹圄的那一天，就认识不到法治和人权的可贵吗？可真到那个时候，除了引颈受戮、任人宰割，什么都来不及了呀！

 黑格尔说过：“人类从历史中吸取的唯一教训，就是不会从历史中吸取教训”。如果没有法治和人权的保障，而是按“冤冤相报”的人治逻辑无限循环下去，“请看剃头者，人亦剃其头”，这是我们愿意要的结果吗？所幸的是，人类社会在总结千百年来历史教训和经验的基础上，创造了法治文明，强调人权保障，这才走出恶性循环，走上康庄大道。

 我国刑事诉讼法自1979年颁布后，已经历经1996年、2012年、2018年三次修订，在权利保障方面进步巨大，但客观地说，如果横向比较，对标联合国相关国际公约所确立的刑事司法准则及西方法治国家的相关立法，则仍有不小差距，一些方面甚至未达到国际社会公认的最低限度的标准。例如沉默权，17世纪时产生于英国，现在已成为法治国家公认的被追诉人的基本权利，许多发展中国家，例如菲律宾、埃塞俄比亚等国的宪法、刑事诉讼法都有明确规定。论经济社会发展水平，论刑事犯罪或社会治安形势，我们难道比不上17世纪的英国，比不上当今的菲律宾、埃塞俄比亚等国？

 因此，修法的核心，是认识问题，是理念问题。其中一个关键，就是要回答：刑事诉讼法所保护的，究竟是谁的权利？如果全社会都能认识到，对被追诉人的权利保护，实质上是对所有人的保护，那么刑事诉讼中权利保障问题就不难解决。也唯有如此，我们才能就刑事诉讼中的权利保障达成基本共识，才能为全体国民制定出一部完善的刑事诉讼法，才能让每个人避免成为刑事司法的受害者。