尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

2021年12月16日，某地公安机关以“12.16非法利用信息网络案”立案侦查，其案情为：网安大队在日常网络巡查工作中发现，“呦呦酱”网站存在大量淫秽色情视频、图片，该网站通过会员充值观看淫秽色情视频、图片的模式牟利，社会影响较大，范围较广，涉嫌非法利用信息网络。2022年5月31日检察机关以传播淫秽物品牟利罪起诉苗某，2023年4月12日一审法院据此判决苗某有期徒刑十二年，2023年11月20日二审法院以传播淫秽物品牟利事实不清、证据不足发回重审。

一、虚假印证滥觞于传统证据印证误区

传统证据①印证误区在网络犯罪②司法证明中尤为明显，司法机关往往忽视网络犯罪的基本特点，不注重电子证据③审查，造成法律适用不当甚至错误，导致人权保障流于形式。传统证据印证误区主要表现在三个方面。

其一，民法看形式，刑法重实质。

这种审判理念表现为要透过现象看本质，强调要看到隐藏在合法行为背后的犯罪本质。以开设赌场来说，在一个废旧车间里长期有20多人开展掼蛋竞技，某天突然冲进一帮警察，但是没有赌资，没有筹码，没有计点工具，没有群聊记录，没有银行流水。整个案子除了认罪口供没有其他证据，这个案子怎么办？

司法机关能不能透过掼蛋看到背后的开设赌场犯罪？看不到，因为没有指向开设赌场的证据。“民法看形式，刑法重实质”的基本前提是证据确实、充分。在缺乏基本证据的情况下，将一个合法行为穿透，继而将其认定为犯罪，便是赤裸裸的罪刑擅断。

其二，有犯罪，有证据。

这种司法证明的逻辑起点就是犯罪有了，证据一定也有，那就一定得有犯罪人要被定罪。某大学校门口的一个录像厅里，每到夜幕降临就关门歇业，而午夜时分，十几个大学生从录像厅里纷纷走出。终于在一个晚上，几名警察乔装成大学生进入录像厅，跟随人流到了地下室，正在播放人猿泰山（成人版），警察遂将老板抓获，但是大学生纷纷表示，是免费观看，老板从不收钱，而且只查获一部录像带、八张光碟。这个案子怎么办？

司法机关能不能采信公安机关的其他录像带、光碟经鉴定为“淫秽物品”的办案说明？能不能采信大学生“赊账”观看的笔录？能不能采信公安机关经估算到录像厅看片人数500人的办案说明？

罪刑法定的真谛就是无证据，无犯罪。没有合法有效证据证明录像厅老板传播淫秽物品牟利，就无法给老板定罪传播淫秽物品牟利。

罪刑法定的本义是“有证据，有犯罪”，而不是“有犯罪，有证据”。“有犯罪，有证据”不仅违背了罪刑法定基本原则，更是将犯罪与侦破犯罪混为一谈。司法机关应当承认很多犯罪确实无法侦破，不能因为犯罪有了，就必须有证明犯罪的证据，哪怕将不相关、不合法、不真实的办案说明都认定为证明犯罪的证据，哪怕滑向了虚假印证的深渊。

用证据证明传播淫秽物品牟利犯罪和传播淫秽物品牟利犯罪是两个事实，司法机关不能在办案过程中，用客观事实替换法律事实！

其三，口供中心主义。

司法人员的典型理念就是只要有罪口供有了，哪怕口供与其他证据存在明显矛盾和内在缺陷，也可以通过不断打补丁，缝合证据硬伤。这种证据印证模式是口供＞一切其他证据。事实上用口供印证其他证据，完全忽视其他证据的取证合法问题，认为口供有了，犯罪事实就成了，殊不知这样的犯罪认定经不起验证，因为口供是最不稳定的一类证据。司法机关用一个最不稳定的证据去论证其他证据是本末倒置。

事实证明所有的冤假错案都拿到了有罪口供，但是被平反纠正的案件无一不被证实卷宗中的有罪口供不真实、不合法。

检察机关起诉指控苗某利用网站传播淫秽物品牟利，是需要科学证明的犯罪，而这种科学证明是高于传统案件的证据证明标准的。

一方面是犯罪手段日益精进，一方面是司法机关办案理念固步不前，办案过程忽视电子证据特殊性，司法证明路径有限，导致案件质量下降。

就检察机关起诉指控苗某利用网站传播淫秽物品牟利来说，如果审判机关沿用传统证据标准审查证据，而不以更严格的证据标准，更科学的印证模式审查事实，就会陷入虚假印证误区，出现轻罪重判的法律适用错误，这就是为什么一审判决苗某有期徒刑十二年的根本原因。

二、坚持电子证据双联性原理是避免虚假印证的基本要求

证据是由信息与载体抑或说内容与形式两部分构成，电子证据亦是如此，网络犯罪给司法证明提出了更高的要求。司法机关在证明网络犯罪时需要更加关注电子证据的双联系原理。

电子证据的双联系原理，是指电子证据载体与内容的关联性。内容关联性是电子证据的数据信息同案件事实之间的关联性，载体关联性是电子证据的信息载体同当事人或其他诉讼参与人之间的关联性。前者影响案件事实存在与否的认定，后者确定电子证据所蕴含的信息同诉讼主体的关联性，前者属于一种经验上的关联性，后者属于法律上的关联性。④

电子证据用于证明案件事实时必须满足内容与载体的双重关联性，二者缺一不可。司法机关在构筑司法证明体系时不应当重其一侧轻另一侧，否则容易造成司法证明假象。

2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“规定”），规定共三十条，明确了电子数据的概念、种类，收集提取的程序，审查标准。规定从根本上规范了电子证据收集和审查的方式、方法，厘清了行政执法机关办理案件思路，也纠正了办理案件中收集电子证据的无序性和随意性。

规定的逻辑起点是电子证据的双联性原理，但规定并未得到贯彻执行，尤其是载体的关联性被长期忽视，某些司法机关还是依赖口供，不注重载体审查关联性。一些裁判者认为只要电子证据来源于犯罪嫌疑人/被告人，口供便成为串联内容关联性的粘合剂，而电子证据内容的客观性不再受到关注，口供成为侦破犯罪的不二法宝。

司法机关漠视电子证据双联性，直接后果就是侦查人员继续按照书证、物证的收集方式去固定电子证据，造成取证不规范、不合法，证据资格问题成为控辩审三方争执不下的焦点。

电子证据双联性原理要求司法机关办理案件应当审查时间、人、物的一致性。

其一，载体与内容的时间一致性。电子证据的载体与内容在形成时间上具有前后一致性特点。比如证明传播淫秽物品的移动硬盘，移动硬盘上的使用痕迹时间（包括修改后的时间）应当与文件属性中的上传时间保持前后一致性，即应当证明先有淫秽物品，后有移动硬盘。倘若移动硬盘在前，淫秽物品在后，就难以证明移动硬盘内的淫秽物品进行了传播。

在检察机关指控苗某持有的移动硬盘是其存放淫秽物品案中，移动硬盘的首次使用时间是2021年12月6日，而淫秽物品所在的MP4文件夹最后修改时间是2022年1月14日，但苗某2022年1月5日已被刑拘，明显MP4文件夹与苗某无关，传播指控与移动硬盘冲突不吻合。

其二，犯罪嫌疑人/被告人与持有载体的人一致性。不少司法人员在办理网络犯罪案件中，容易忽视电子证据搜查合法性问题。他们认为侦查人员手持行为人住处的搜查证就可以合法搜查电子证据了，实则不然。房屋是行为人的场所，电子证据的载体是电子证据所在的场所，两个场所应当有两份搜查证。电子证据的搜查证尚未引起司法机关重视。

电子证据的搜查事关犯罪嫌疑人/被告人与持有载体的人一致性审查。2022年1月5日侦查人员在苗某所在的2410室房屋搜查到了笔记本电脑一台，直接打开笔记本电脑进行取证，打印保存了电脑桌面若干证据（jpg格式照片、文本文档、excel表格）。案件被发回重审后，笔者对这些证据的合法性和关联性提出了质疑。

互联网技术日新月异，远程控制成为常态。中国境外人员远程遥控中国境内一台电脑发布信息十分便捷，这比黑客通过远程遥控打开我们手机摄像头进行摄录还要简单。所以在载体与人可以分离的技术面前，合法搜查电脑、手机等电子证据载体成为取证电子证据的第一道关口。

其三，载体与犯罪工具的一致性。电子证据的载体是电子证据“生活”的场所，它是否属于犯罪工具不可一概而论。我们知道犯罪工具乃是行为人实施犯罪所借助的一种物件。杀人之刀枪、电诈之两卡，均为犯罪工具，对其应予没收。但鲜有将窝赃的房屋作为犯罪工具予以没收。

可以看出，电子证据的载体与犯罪工具的一致性事关没收对象问题。网络犯罪给司法机关没收提出了难题，要求办案人员严格甄别载体与犯罪工具。如行为人利用手机发布电诈信息，手机为犯罪工具，应没收。倘若手机只是行为人打游戏之用，不应没收。

苗某的电脑是搜查所得，其内存有苗某的个人信息，但电脑并非其实施传播淫秽物品牟利的工具，也不是证明传播淫秽物品牟利犯罪事实的电子证据的载体，不可没收。

“三个一致性”是互为联系，不可分割的，且其客观性不宜受到人为意志的干扰。就司法证明工作来说，电子证据的载体和内容是审查重点，即关联性论证才是电子证据审查核心。

这就是为什么二审法院最终以苗某传播淫秽物品牟利“事实不清，证据不足”发回重审的根本原因。

三、坚持证据指向唯一性是摆脱虚假印证的有效手段

犯罪证据指向的唯一性是司法证明的核心要务。网络犯罪的司法证明，更应当坚持电子证据指向的唯一性，既不能出现似是而非的结论，更不能出现非此即彼的指向。

网络犯罪需要坚持从事到人的侦查方向，不能搞从人到事的侦查方向，因为从人到事的侦查难免出现刑讯逼供、指供、诱供等违法取证，也避免不了以口供为王，以口供印证其他一切证据的误区，最终可能导致证据指向错误，造成冤假错案。

坚持证据指向的唯一性旨在摆脱虚假印证的经验误区，保障司法证明的可循环、可重复。也就是说，司法机关应以科学证明为标准来达到证据指向的唯一性。

科学证明的特点就是证据与事实之间的验证的可循环、可重复。这与经验法则因人而异有所不同，可谓有一百个莎士比亚就有一百个哈姆雷特。司法实践常有反思：同样的证据，同样的犯罪事实，为什么法官不同，就有罪与非罪的相反结论？其实经验法则在其中起到了重要作用。

科学证明是打开网络犯罪司法证明难题之门的钥匙，是达致证据指向唯一性彼岸的船舶，具体而言，司法人员审查电子证据务必做到三个坚持：

其一，坚持电子证据循环验证。网络犯罪的证明标准不仅要达到证据之间的互相印证，还要达到循环验证标准。循环验证就是证据体系里的任一证据都可以得到其他证据验证，它是一种立体式验证，而非平铺式验证。

立体式验证既有纵向的同一认定⑤，也有横向的同一认定⑥，证据体系呈现出结构上首尾可验证，时间上前后可验证，要件上人机可验证的特点，共同构建了网站传播淫秽物品牟利的犯罪模型。

平铺式验证是一种递进式的证据之间互相验证模式，它不能打断举证顺序，否则待证事实就无法证明，且一旦证据链条断裂，证据指向就无法确保唯一性，甚至出现无法指向犯罪的缺陷。

司法机关在审查电子证据后，发现电子证据体系已经达到循环验证的标准，则证据指向的唯一性就能确定，便可以认定犯罪事实。

其二，坚持电子证据重复验证。循环验证旨在强调电子证据之间联系的稳定性，而重重验证旨在确定电子证据可靠的真实性。如果需要科学证明网络犯罪，则真实性是前提，稳定性是保障。没有每一份电子证据的真实可靠，就不能有证据体系的稳定结构。

检察机关因无法证明用以指控“呦呦酱网站”上有淫秽物品的手机来源，故而无法保证这些指控苗某传播淫秽物品的“手机截图”来源的真实性、可靠性，从而无法完成待证事实证明，遭遇举而不能证的尴尬。

倘若侦查人员在收集提取“手机截图”伊始就程序合法操作规范，那么该份电子证据来源的真实性就具备重复验证的条件，最后一次验证结论与首次验证一致。

其三，坚持证据结论唯一性。证明结论之唯一，必然以排除合理怀疑为条件，不会有第二种结论出现。证据指向的唯一性与证明结论的唯一是相辅相成的，是一枚硬币的两面。当电子证据共同指向了某一待证事实，那么这个待证事实就是需要证明的案件事实。两个唯一共同锁定了“事实”，不容置疑。

倘若证据指向是一个或然性的事实，那么这个事实就不能被认定为案件事实，否则就是虚假印证下的错误结论。

检察机关起诉苗某传播淫秽物品牟利，但“呦呦酱”网站后台的数据无法指向充值金额到了苗某处，苗某牟利的事实就难以认定，无法得到苗某传播淫秽物品牟利的结论。

四、结语

网络犯罪已然挡在我们践行中国式现代化的面前，我们绕不过，更躲不开。天穹之下，人权保障的呼声日益高涨，刑罚理念之争蔚为壮观。与此同时，电子证据在网络世界飘忽不定，他们停在了某一处角落，留下印迹，闪着光亮。富有开创精神并勇往直前的司法人员将脱去传统证据印证误区束缚，在电子证据和网络犯罪之间架起科学证明的桥梁，指向以证据裁判规则为核心、以庭审实质化为中心的司法改革之路，唯有如此，我们才能夯实法治现代化，不断助推中国式现代化。