尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京市律师协会刑法专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

随着认罪认罚和法律援助全覆盖的推行和扩大，以后法援案件将会成为主流，除了很小一部分被告人不认罪且又有相当支付能力的案件外，其他案件都将归于法援，于是有限的委托案件与已形成垄断的法援案件之间的激烈冲突将会在所难免，甚至大量产生，律师们为了保住自己的委托案件也将会不遗余力。但在一些特殊案件中，主要是黑恶犯罪、职务犯罪、企业家犯罪等重大敏感案件中，“法援占坑”问题却还在明目张胆、肆无忌惮地侵蚀着有限的委托辩护市场，从连云港女辅警案到鹰潭吴敏案等等，每一个都牵动着刑事律师们的神经！今天咱们就聊聊如何解决“法援占坑”的问题，借着这次刑诉法又要修改的东风，争取一举堵上这个漏洞！

现实中的“法援占坑”，都是同一个套路。办案机关先下手为强通过法援机构给被告人安排上法援律师，等被告人家属委托的律师到来后，办案机关却不接委托律师的委托手续，而是告知委托律师说是被告人本人不肯要委托律师，只要法援律师，至于这是不是被告人本人的真实意思外界就不得而知了！而且依据咱们现行的规定，近亲属只能是代被告人委托律师，如果被告人自己不接受委托的律师，被告人近亲属和其代为委托的律师也确实没有办法。

虽然已经有很多法援规定明确规定了“受援人自行委托律师或者其他代理人”或者是“受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人”的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定，但“法援占坑”这种违法行为还是时有发生，那么这些办案机关这么做的根据何在呢？笔者孤陋寡闻，遍查全网，也只在《最高法院刑诉法解释》中找到一条规定，即第51条“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。”最高法院这一创新规定在司法实践中完全就被利用成了被告人坚持要求法援律师为其辩护，而拒绝近亲属为其委托的律师，导致所谓“法援占坑”的法规依据，这也是为什么笔者主张这次刑诉法的修改必须要废除这一规定的原因。

为什么会出现被告人愿意选择法援律师而拒绝委托律师的情况，其实被告人肯定也清楚，一般来讲委托律师所提供的法律服务肯定是优于法援律师的，那么他拒绝委托律师的原因也就无外乎两个：一是自觉回天无力，认为无论是委托律师还是法援律师都无法改变判决结果，所以不愿让家人再花钱委托律师，由法援律师来走一下形式就算了；另一种则源自于办案机关的恐吓、欺骗、逼迫，使其违心作出了不接受委托律师的决定。

而关于如何封堵这个法规上的漏洞，律师和学者们也提出了很多观点，其主要是三种方式，而这三种方式都不尽完美。

第一种方式认为应赋予被告人近亲属独立委托律师的权利，即近亲属委托的律师不需要经过被告人本人同意、确认，即可以由委托律师为被告人辩护，这样就绕开了被告人拒绝委托律师的问题，但可惜这点却并不现实。赋予被告人近亲属独立委托律师的权利容易，但被告人近亲属独立委托的律师最终也还是要为被告人辩护的，如果被告人本人不接受、不配合其辩护工作，甚至直接拒绝、抵制该律师为其辩护，那么这个律师又该如何履行自己的辩护职责呢？要知道，没有被告人的积极配合，律师的辩护效果肯定是要大打折扣的。所以这种想法虽好，但却难以实现！

第二种方式认为如果被告人拒绝近亲属委托的律师，应该安排委托律师会见被告人一次，让委托律师通过会见被告人来确认被告人拒绝自己是真实意思表示，还是受到了威胁、欺骗所做的不实表示。不得不说，这种方式也只能是看上去很美。如果被告人是因为受到威逼、欺骗而拒绝家属为其委托的律师，那么即便安排了该委托律师会见被告人，律师想通过这一次会见就让被告人敢于反抗办案机关违法行径，回心转意地同意接受家属委托的律师，可想而知有多不现实。被告人在人家办案机关手中捏着呢，他敢忤逆办案机关的意思接受委托律师吗？不要说见面之后委托律师能说动被告人接受自己了，即便是安排了该委托律师会见被告人，被告人同样可能因为办案机关的要求而表示拒绝见这位律师，毕竟被告人本人不想见委托律师那也不能强迫他见啊，而如果被告人本人连见不想见委托律师，委托律师还有什么办法呢？

第三种方式认为应通过刑诉法修改放开辩护律师的名额限制，像西方那样搞一个律师团都没问题，这样的话即便有了法援律师，也会有坑留给委托律师，不会导致产生委托律师无法介入的问题。这种方式笔者更不认同，首先不说这种方法与设立法援制度的初衷相违背，也同样没有解决被告人可以拒绝委托律师的问题，你有再多的坑，如果被告人本人有权拒绝委托律师，委托律师也入不了这个坑！

说了这么多，想必大家都已经看出来了，造成“法援占坑”的根源正是承认被告人本人有对法援律师和委托律师的选择权，只要这一点存在就会造成“法援占坑”问题的无解，所以应对“法援占坑”问题的最好方式不是如何绕开被告人的选择权，而是釜底抽薪，不允许被告人有选择权，这一方法才兼具有合理性和可行性。

至于这么做的合理性其实很简单，就是这根本就是法援制度设立的基本要求。法援花费的是政府拨款，是财政资金，所以必须严格把控适用范围，也就是严格把控享受法援人的资格。按法援制度的设立初衷，法援应该是给无力自行聘请律师的被告人的一种司法福利，那么如果被告人的新亲属已经为其聘请了律师，就说明这个被告人不符合没有经济能力自行聘请律师的条件，就不应该在其身上再浪费有限的法援资金，法援即应立即终止。此时无论是拒绝委托律师而保留法援律师，还是保留法援律师同时也加上委托律师都是不应该的，不符合法援制度设立的初衷。

具体到实际操作说，就应该是一旦委托律师持合法的近亲属委托手续到来，法律援助即自动失效，法援律师自动退出，然后法援机构再办理终止法律援助的手续，而不是如现在的规定一般要等法援机构作出终止法律援助的决定，通知法院后法援律师再退出。只有这样，才能使被告人如果再拒绝委托律师，就会处于无律师可为其辩护的境地，这就相当于断了被告人的后路，令其不敢再轻易拒绝委托律师，只有这样才能彻底杜绝法援律师恶意占坑现象的发生。而如果被告人确实不喜欢家属委托的这个律师，可以允许重新委托一次，如果还要拒绝，那他就自己辩护吧，相信绝大多数被告人不会这么不理智！

可能有人会说，这样做是不是太极端了，比如可能判处死刑的案件，如果被告人两次拒绝委托的律师，又不能享受法援律师的辩护，这样似乎不符合仁道主义精神，也不符合死刑案件的相关要求，但笔者要说，这样一种结果是被告人自己造成的，不是别人给他造成的，明明他的近亲属给他两次委托了律师，可他不要，非得要蹭法援，薅国家的羊毛，这样的人不值得同情，我们更没必要惯着他！如果他家人确实没有委托律师的能力，就不会为他委托律师，法援机构自然也会给他安排法援律师了，但既然他不符合享受法援的条件，就不应为他圣母心泛滥！

我们的刑诉法差不多要六七年才修改一次，所以这次修法的机会很难得。能不能成功堵住“法援占坑”的漏洞，就在这次修法能不能禁绝被告人自己选择法援律师拒绝委托律师的权利，如果这次没能把这点规定进刑诉法里，可以想象“法援占坑”问题将会愈演愈烈，难以控制！所以各位有志于中国法治建设的法律同仁们，大家一定要齐心协力抓住这次良机！

附：“法援占坑”问题相关法条检索

一、2003年《法律援助条例》国务院令第385号

第二十三条 办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的，应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实的，应当终止该项法律援助：

（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；

（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；

二、2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在部分地区就加强和规范刑事诉讼法律援助工作进行试点的通知》司发通〔2003〕137号

第二十五条 人民法院发现被告人有下列情形之一的，应当及时作出撤销指定辩护的决定，并将该决定函告法律援助机构，法律援助机构应当通知律师终止法律援助：

（一）被告人及其法定代理人、近亲属已另行委托辩护人的；

法律援助机构发现法院指定辩护的刑事法律援助案件的被告人具有本条第一款的情形之一的，可以作出撤销法律援助的决定，同时通知律师终止法律援助，并应函告作出指定的人民法院。

法律援助律师发现被告人有本条第一款规定的情形的，应当将有关情况告知法律援助机构，经法律援助机构作出撤销法律援助的决定后，应当终止法律援助，并由法律援助机构函告作出指定的人民法院。

三、2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》

第22条：具有下列情形之一的，法律援助机构应当作出终止法律援助决定，制作终止法律援助决定书发送受援人，并自作出决定之日起3日内函告公安机关、人民检察院、人民法院：

（一）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件的；

（三）受援人自行委托辩护人或者代理人的；

四、2019年司法部《全国刑事法律援助服务规范》

第8.5.1.1条d项  受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定。

五、2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）

第五十一条  对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护，被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，由其确定辩护人人选。

六、2022年《法律援助法》

第二十七条 人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。

第四十八条 有下列情形之一的，法律援助机构应当作出终止法律援助的决定：

（四）受援人的经济状况发生变化，不再符合法律援助条件；

（六）受援人自行委托律师或者其他代理人；

法律援助人员发现有前款规定情形的，应当及时向法律援助机构报告。

七、2022年《最高人民法院 司法部关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定》  

第六条 被告人在死刑复核期间自行委托辩护律师的，司法部法律援助中心应当作出终止法律援助的决定，并及时函告最高人民法院。

　　最高人民法院在复核死刑案件过程中发现有前款规定情形的，应当及时函告司法部法律援助中心。司法部法律援助中心应当作出终止法律援助的决定。