尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、前言

《人民司法》期刊的主办单位系最高人民法院，最高人民法院及地方法院多名法官曾在该期刊发表过法律适用意见，且部分内容已被《刑事审判参考》《人民法院案例库》收录。因此，该期刊所载明的司法观点在一定程度上具有权威性，可供我们参考。基于此，笔者从《人民司法》期刊中检索了涉黑案件的相关文献。笔者在中国知网高级检索一栏中，将文献来源设定为《人民司法》，主体设定为“黑社会”及“涉黑”，共检索出相关文献31篇，在法律适用上具有参考价值的文献15篇。由于15篇文献中，其中5篇文献已被《刑事审判参考》《人民法院案例库》收录，1篇文献的内容与《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》一文高度重合，故笔者在本文中重点介绍以下9篇文献（详见表格），并从中提炼出涉黑案件的审查要点，从而为我们的辩护工作提供指引。

二、《人民司法》文献中涉黑案件的审查要点

我们办理涉黑案件时，参考的材料包括但不限于《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》《<全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要>的理解与适用》《刑事审判参考》《人民法院案例库》，而笔者从《人民司法》期刊所提炼的审查要点并不会与前述材料的内容重复。针对每一个审查要点，笔者会分为两部分内容，第一部分系《人民司法》期刊文章的原文，第二部分“评析”系笔者依据原文所提炼出的新的审查要点，并且会结合前述材料总结出更为全面的审查要点。

（一）关于组织特征

1.黑社会性质组织是否出现组织合并的情况。

《“黑黑协作”组织形式的认定》指出“存在‘黑黑协作’的黑社会性质组织是各自独立的犯罪组织，还是应当作为统一的新的犯罪组织整体来认定？笔者认为，关键在于判断这种协作是否具有整体的组织性，因为组织性是黑社会性质组织的本质属性。如果协作之后的行为具有组织性，能体现新组织的组织意志和利益，对社会的危害具有持续性，那么‘黑黑’协作就可以认定为是黑社会性质组织之间的合并。”同时，该篇文章通过对个案的分析提供了认定组织之间出现合并的具体标准，即“首先，陈才强、李良伟、杨建荣三人结成了同伙。为了谋取共同非法利益，三人逐渐相互接近并抱团，三人的手下相互交叉，共同进行了多次违法犯罪活动。陈才强、李良伟、杨建荣虽然是各自圈子里的老大，但是互相可以调动手下从事违法犯罪活动，其中一人的命令其余二人的手下也要服从。其次，在具体的违法犯罪活动中，几伙人之间人员互相交叉、经济上互相渗透、作案后互相包庇，在较长时间内有组织地持续实施违法犯罪活动，对社会造成的危害是系统的、整体的，社会群众也认为上述人员是一伙的。再次，在该组织十余年的作恶过程中，组织的核心成员始终是基本固定的，组织者、领导者始终为陈才强、李良伟、杨建荣，骨干成员基本为蔡建波、蔡玲建、林建敏、叶新立、陈超、李海卫等人，不管具体成员如何变动，其违法犯罪活动始终是稳定的，对社会的危害始终在持续。最后，该组织为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性，自发形成一套不成文的适用于整个组织的组织纪律、活动规约。”

评析：通过该篇文章可知，认定组织合并的具体标准有五个：第一，不同的组织之间是否存在人员互用的情况；第二，不同组织的成员之间是否存在结伙作案的情况，以及作案次数；第三，组织、领导者及骨干成员是否固定；第四，是否形成了新的组织纪律、活动规约；第五，社会群众是否认为涉案人员系同一组织成员。如果不符合上述五项标准，则不能认定不同组织出现合并，进而应当将不同组织的组织内犯罪事实予以区分。

2.认定组织成员是否属于积极参加者的标准。

《论黑社会性质组织案件的审理思路——以定性、层级划分、财产处置为视角》指出了组织成员是否属于积极参加者的认定标准，即“首先，从组织特征来看，某成员对其他成员是否可以指挥、命令，同时是否需要服从其他成员的领导和管理，是判断该成员所处层级的有效路径。如该成员两种情况兼备，则可能划为积极参加者；如无法指挥他人，则可能划为一般参加者。其次，黑社会性质组织的最终目标之一是攫取巨额经济利益，并用经济利益豢养组织成员，维系组织的生存、发展、壮大。处于更高层级的成员能够获得更高的酬劳回报，划定层级时可以借助组织内部的利益分配 模式，通过工资、奖金、提成的发放标准等来确定其在组织中的地位。第三，不同层级的人员参加黑社会性质组织的时间跨度，对违法犯罪活动的参与程度，对整个组织管理、运作的作用亦不相同。从该3个维度对组织成员的行为特征进行综合评判，是判定其所处层级的有效方法。最后，从危害性特征来看，划定组织成员的层级还需要考虑其对组织发展、壮大乃至能够称霸一方，并在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响所发挥的作用和影响。”

评析：关于积极参加者的认定，《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》以及《刑事审判参考》第74集第621号案例均提供了具体标准。尽管《刑事审判参考》第74集第621号案例提到了要从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断其是否属于积极参加者，但《论黑社会性质组织案件的审理思路》一文在此基础上提供了更为具体的标准，即该组织成员是否在接受他人指挥的同时还能指挥别人。另需注意，《论黑社会性质组织案件的审理思路》一文还强调了要将组织成员参加黑社会性质组织的时间作为认定标准之一，这一点《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》以及《刑事审判参考》第74集第621号案例均未提及。

结合《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》、《刑事审判参考》第74集第621号案例、《论黑社会性质组织案件的审理思路》，笔者认为，审查组织成员是否属于积极参加者的要点有：第一，组织成员参与违法犯罪活动的次数及作用；第二，组织成员是否参与过较严重的组织内犯罪；第三，组织成员是否掌管组织内人、财、物等事项；第四，组织成员领取报酬；第五，组织成员能否指挥、管理其他组织成员；第六，组织成员参与黑社会性质组织的时间长短。

3.认定黑社会性质组织的人数标准。

针对认定黑社会性质组织的人数标准问题，《审理黑恶势力刑事案件中的法律适用》指出，“虽然2018年《指导意见》规定对黑社会性质组织的成员人数不宜‘一刀切’，但对黑社会性质组织成员人数较多的把握仍不宜随意降低。这是因为，黑社会性质组织要实现对一定区域或者行业的非法控制或者重要影响，客观上必须达到一定规模。至于实践中如何把握，该文作者提出可以参照2015年《纪要》关于成员人数的规定，在1-3人限度内适度降低人数标准的意见，笔者认为不失为一条合理途径。”

评析：《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》曾规定，“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。”尽管《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》要求“对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出‘一刀切’的规定”，但《刑事审判参考》第1354号案例指出，“对于人数较少，如7人以下的，认定黑社会性质组织就应特别慎重”。对此，《审理黑恶势力刑事案件中的法律适用》一文对该观点表示认可。另需注意，该文章的其中一名作者系最高人民法院法官，故一定程度上能够体现出最高人民法院的意见。因此，我们办理涉黑案件时，对人数问题仍需审查，当我们发现组织人数系个位数时，仍应针对是否符合组织特征提出质疑。

（二）关于行为特征

1.犯罪行为是否具有公开性。

《黑恶势力犯罪行为特征实证研究——以河南省100起涉黑涉恶案件为分析样本》指出，“黑社会性质组织想要形成非法控制或者重大影响，需要让群众知晓其罪行，从而形成强大的心理压制，使一定数量的群众不敢与之对抗。这也意味着行为的公开性是黑社会性质组织行为特征成立的必要条件，这种公开性具有特殊目的，相较于一般犯罪的公开性更带有显示威力、壮大声势特征。对于黑社会性质组织犯罪行为公开性的认定中，要考虑犯罪场所与犯罪后果的公开性。”同时，该文章还指出，“从犯罪场所的公开性而言，有的犯罪行为虽然在公共场合实施，目睹群众较多，但其手段与处理普通民事纠纷相类似，外观上没有明显的为非作恶表现，群众对其恶劣程度和严重后果一无所知，单就这一点来评价，这种行为不能被当作黑社会性质犯罪来认定……当犯罪分子在公共场合实施犯罪行为时，只有群众对行为违法性及严重威胁存在一定认识，才能从中感受到压制，此时，犯罪行为才符合黑社会性质组织行为特征的要求。从犯罪后果的公开性而言，无论犯罪后果多么严重，如果仅限于被害人或者其亲友小范围知晓，就无法在一定区域或行业内壮大犯罪组织声势，也无法评价为符合黑社会性质组织犯罪行为的公开性特征。不应将犯罪后果的严重程度作为区分一般犯罪组织和黑社会性质组织的依据，而应考虑一定区域或者行业内群众对后果的知悉程度，通过评价犯罪后果对组织扩大影响的帮助来认定黑社会性质组织。”

评析：针对黑社会性质组织的行为特征，根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的相关规定，作为黑社会性质组织的行为必须具备以下三个条件：一是行为的暴力性、胁迫性，至少应有一部分能够明显地体现出暴力或者以暴力相威胁的特征；二是行为的有组织性，即必须是有组织地实施行为，包括“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动”；三是行为对象的不特定多人性，即不是针对特定个人实施。结合《黑恶势力犯罪行为特征实证研究——以河南省100起涉黑涉恶案件为分析样本》一文可知，在此基础上审查组织是否符合行为特征还应增加一个条件，即犯罪行为公开性。

审查犯罪行为公开性的要点包括：第一，犯罪行为是否在公共场所实施。只有犯罪行为在公共场所实施，群众才具有被威慑的可能性。第二，对犯罪结果知悉的人员范围，即犯罪后果是否公开。第三，在符合第一条的情况下，还应审查犯罪行为发生的起因。如果犯罪事实系因合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而发生，则说明行为人无意凭借其所实施的犯罪行为威慑群众，群众也不会感受到被压制。

2.“软暴力”涉黑的认定条件。

《<龚品文等组织、领导、参加黑社会性质组织案>的理解与参照——以“软暴力”为主要行为特征的黑社会性质组织认定标准》指出，“黑社会性质组织实施的“软暴力”应有向‘硬暴力’转化的现实可能性。‘软暴力’以‘硬暴力’为依托，随时可能向“硬暴力”转化，包括但不限于以下表现形式：一是组织成员多人出场摆势，结伙实施‘软暴力’行为，在非法意图不能得逞时，实际使用‘硬暴力’。二是组织成员在实施‘软暴力’的过程中以‘硬暴力’相威胁，通过毁坏财物、显露凶器、身上疤痕等手段，宣扬或暗示犯罪组织曾经使用‘硬暴力’的违法犯罪事例，表明其具备随时使用‘硬暴力’的现实条件。司法实践中，一般应按照涉案犯罪组织存在实际使用“硬暴力”的事例为标准进行把握”，该文章同时指出，“根据黑社会性质组织主观上应具有谋求树立恶名和非法权威的意图，客观上应对某一地区或特定行业领域形成非法控制或重大影响的评价要求，实施‘软暴力’应具有一定的公开性，如当众围堵拦截、聚众强占、高音滋扰等。如果在行为过程中明显有意隐瞒身份、毁灭痕迹，无意扩大非法影响，不宜认定相关‘软暴力’行为符合黑社会性质组织的行为特征。”

《惩治黑社会性质组织犯罪的实践反思》指出，“恶势力的软暴力并不依附于过往或将来实施的硬暴力，是真正意义上的软暴力，如恶势力团伙常用的堵门、堵路、泼大粪等手段，与暴力没有关联，这与黑社会性质组织的软暴力存在重要区别。但《指导意见》依旧强调黑社会性质组织中软暴力与暴力手段的关联性。”

评析：关于“软暴力”涉黑的认定，《刑事审判参考》第1356号案例指出，可从四个方面进行把握：一是黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性；二是黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性；三是黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征；四是，黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并已实际造成危害后果。前述两篇文章在此基础上又补充了两个方面，即“软暴力”向“硬暴力”转化的可能性以及公开性。

综上，审查“软暴力”是否涉黑，应当从六个方面予以把握：第一，“软暴力”是否具有长期性；第二，“软暴力”是否具有多样性；第三，“软暴力”能否体现组织性；第四，“软暴力”是否有构成犯罪的行为；第五，“软暴力”是否具备转化为“硬暴力”的可能；第六，“软暴力”是否具有公开性。

（三）危害性特征

《论黑社会性质组织案件的审理思路——以定性、层级划分、财产处置为视角》指出，“在扫黑除恶以来办理的涉黑涉恶案件中，危害性主要具体化为3个标准。第1个标准是控制的时间标准，具体来说就是通过实施违法犯罪活动，达到对一个地区或者行业的长期控制。这里的长期控制是相对于短期控制而言，应当与短期的、偶尔的、零星的犯罪相区分；第2个标准是控制的空间标准，是指某个行业或者某个地域，但是无论是行业或者地域，都应该达到片状控制的程度，而非点状控制。部分恶势力犯罪仅限于个别地区的个别商户，在该地区或者该行业的其他商户中均没有达到控制特征，笔者认为，这种行为就不能拔高为黑社会性质组织犯罪；第3个标准是‘保护伞’的标准。虽然目前刑法并未将‘保护伞’规定为构成黑社会性质组织犯罪的必要条件，但笔者认为，如果没有‘保护伞’的保护和帮助，黑社会性质组织难以为继，因此，在没有‘保护伞’的涉黑案件中，应当慎重判断是否符合时间和空间的控制标准，谨慎认定涉黑犯罪。”

评析：根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》的相关规定，认定危害性特征的重点在于空间标准并列举了多种情形。上述文章在此基础上又补充了两个方面，即时间标准与“保护伞”标准。因此，时间标准、“保护伞”标准也应被纳入审查要点中。

（四）其他问题

1.被告人审判前供述的审查要点。

《黑社会性质组织犯罪的认定与证据分析》指出，“对于被告人当庭供述的内容与其审判前供述的内容不一致，是否应采信被告人的当庭供述而不应采信其审判前供述？笔者认为，应该区分不同情况。第一，被告人审判前供述与当庭供述如果系被告人一致供述，都具有证明效力。被告人当庭供述与其审判前供述不一致的，即被告人当庭翻供的，对其供述的采信应首先着重审查被告人审判前供述的合法性。之后须审慎审查其合理性及与其他证据相印证的情况。第二，在本案庭前准备程序和庭审法庭调查阶段，被告人如果提出其审判前供述系非法取得，法院应依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的要求，在公诉机关出示相关审判前供述之前，即启动非法证据排除程序，由控辩双方当庭提交证据材料，并传相关讯问民警和证人出庭作证。由法庭在庭前会议中确认：对被告人审判前供述的合法性是否存在疑问；被告人申请非法证据排除的内容是否与本案有关；对于被告人非法证据排除的相应审判前供述的合法性存在疑问，公诉机关不得将其相应审判前供述作为证据当庭宣读和出示。第三，如果被告人审判前供述与当庭供述不一致，但并未提出被告人审判前供述系刑讯逼供等非法途径取得，未提出非法证据排除申请，亦未提供任何证据证实被告人审判前供述系非法取得，依法不能否定被告人审判前供述的合法性，故被告人当庭翻供无事实和法律依据，对被告人的审判前供述应结合在案其他相关证据采信其合乎情理的部分。”

评析：针对被告人当庭陈述与庭前供述不一致的情况，《刑诉法解释》要求审查被告人的当庭陈述、庭前供述与其他在案证据能否印证。而该篇文章能够反映在司法实践中法官审查被告人庭前供述的另一个要点，即被告人庭前供述的合法性。但是，并不是说只有认定被告人的庭前供述系非法证据，才不予采信，而是要求被告人至少提供庭前供述不属实的“理由”。换言之，审查的是被告人庭前供述是否具有非法取得的可能，即便这种可能性还达不到排除该份庭前供述的标准。据此，正如笔者在《提升常见证据质证力度的思路——云南某涉黑案办案手记》一文中所言，对被告人庭前供述的质证要以申请非法证据排除、调取侦查讯问同步录音录像为切入点，为质证做铺垫。

2.传来证据的审查要点。

《黑社会性质组织犯罪的认定与证据分析》指出，“黑社会性质犯罪案件中，经常出现多名被告人、证人的言词证据系传来证据的问题，该如何采信？笔者认为：第一，刑事诉讼法第四十八条第一款明确规定，‘可以用于证明案件事实的材料，都是证据’。部分被告人、证人的言词证据确系传来证据，但是不能因此绝对否认其证明效力。第二，各传来证据相互之间虽然难免存在个别出入，但是在大量细节上能够相互印证，对本案其他证据的采信和事实的认定仍然会起到补强作用。第三，言词证据中除传来证据外亦有原始证据，多名被告人和作为证人的另案处理的组织成员，对其本人加入组织的时间、地点、方式，他人加入组织时其在现场见证的情况，以及其亲历的该组织及其成员的违法犯罪活动等内容的言词，均系原始证据，且系直接证据。在原始证据确实，传来证据对其予以补强和印证的情况下，不能否认传来证据的证明效力。”

评析：通过该篇文章可知，审查传来证据的要点包括：第一，针对待证事实，是否有原始证据予以证明，换言之，传来证据的“源头”能否找到。第二，传来证据之间，传来证据与原始证据之间能否相互印证。

3.区分涉黑组织犯罪与公司合法经营的标准。

《以公司为载体的黑社会性质组织认定》指出“本案应区分车城公司和联防大队的合法运营活动与杨某等人的组织犯罪。（一）车城公司成立的目的合法。车城公司先是主营汽车销售及商铺租赁业务，2007年转型发展为端州区乃至肇庆市娱乐行业的聚集地，而车城联防大队是车城公司为了维护车城的治安秩序而依法成立。在案证据证实车城公司成立后至今，一直有物业出租等合法经营项目和营业收入，而联防大队实为车城公司下属的职能部门，本身没有经营项目，故没有证据证实车城公司和联防大队是为了实施违法犯罪而成立的非法组织。（二）杨某只是参股股东之一……（三）杨某等人的组织犯罪不是车城公司或联防大队集体意志的体现。杨某利用车城公司总经理身份及国家工作人员的包庇、纵容，强行把持车城公司的经营管理，安排王某平、庞某济、邓某劲等多名亲信担任公司要职，使车城公司经营脱离董事会、股东会的正常监管，案涉敲诈勒索、故意伤害、寻衅滋事、容留他人吸毒等违法犯罪活动，均由杨某组织自己亲信及部分保安策划实施，其他公司人员并未涉案其中，没有证据证实车城公司的其他股东一致同意或认可杨某等人的前述行为，故杨某等人的组织犯罪不是车城公司集体意志所为。联防大队已被杨某、陈某亮实际掌控，一部分队员已成为组织成员，杨某等人实施的前述行为明显违反联防大队成立的初衷和职责，亦不能视为联防大队的集体意志。（四）违法所得均由杨某控制支配。本案没有证据证实联防大队有违法所得；多名车城公司股东证实杨某长期控制支配车城公司财务，其他股东没有知情权和决策权，也未从车城公司分红获利。案涉‘保安费’‘买位费’等违法所得虽名为车城公司收取，但实为杨某控制支配。现有财务账目等证据亦不能证实车城公司有将经营所得全部或大部分用于支持或资助涉黑组织的生存、发展与壮大的情形。综上，本案应将杨某等人的组织犯罪与车城公司和联防大队的合法行为相区分，且只能将杨某所持有的车城公司股权用于退赔或执行财产刑，对车城公司的其他财产则应严格予以保护。”

评析：将涉黑组织犯罪与公司合法经营相区分的意义在于，避免将公司财产与涉案财产混为一谈，导致公司的财产被错误追缴、没收。通过该篇文章，可总结出的审查要点如下：第一，公司成立后是否具有合法的经营项目；第二，公司的股东是否均系组织成员；第三，组织实施的违法犯罪活动是否取得公司其他股东的一致同意；第四，除组织成员外，其他公司员工是否参与组织实施的犯罪；第五，违法所得系由公司支配还是组织成员支配。

4.套路贷犯罪是否涉恶的审查要点。

《套路贷犯罪是否涉恶的甄别》指出，“从组织特征来看。组织特征是恶势力区别于个人犯罪的重要区分特征。钱某某的犯罪团伙共同实施套路贷犯罪，形成了较为固定的犯罪组织，成员之间分工协作、密切配合，共同实施整体犯罪行为，无纠结在一起实施暴力、威胁、恐吓、骚扰等恶势力组织特征。从行为特征来看。行为特征是认定恶势力的前提和基础。这里的行为特征，包括行为对象、行为地点和行为方式等内容。例如，恶势力的故意伤害等侵害人身犯罪往往是针对不特定对象实施的，或者针对无辜群众，随意殴打或者伤害他人，造成严重后果。行为地点是指恶势力的人身犯罪一般都发生在公共场所，危害社会治安。行为方式是指采取较为残忍或者极端的犯罪手段，一般是被告人在一定地域、特定行业反复实施犯罪行为，具有残酷性，被害人在其胁迫下，危机感、压力感也更加强烈，在一定区域造成严重的恐慌气氛。本案中，各被告人采取诱骗手段以及在被害人无力支付时采用诉讼手段催要款项，其中提起诉讼并不属于借助司法公权力对被害人实施暴力威胁。行为地点和方式是在法院以诉讼手段，钱某某等被告人采取到法院诉讼方式讨债，并无威胁、恐吓、骚扰等强迫被害人还款方式，相对平和、理性，具有可接受性，不具有恐怖性、威胁性。”

评析：根据该篇文章可总结出，套路贷犯罪是否涉恶需重点审查两个方面，一方面，要审查该犯罪组织除套路贷犯罪外，是否实施过暴力或以暴力相威胁的违法犯罪活动。另一方面，要审查该犯罪组织的索债手段，即是否通过暴力、威胁、恐吓、骚扰等方式催讨借款。