尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

高文龙

北京尚权律师事务所常务副主任、合伙人

《刑事诉讼法》第四次大修（以下简称“《刑诉法》修订”）是刑事法律界当下最热门的话题，甚至没有之一。论坛会议争相研讨，学者律师纷纷著文，百花齐放，蔚为壮观。在我看来，此次《刑诉法》修订的重点之一，就是建立律师执业豁免制度。

律师执业豁免权，是指律师在办理刑事案件时，其言论、行为及其他权利不受非法追究和制裁的权利。从现行法律规定看，我国的律师执业豁免规定，内容不甚明确，范围又过于狭窄，不利于保护律师的正常执业行为，也不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在《刑诉法》第四次修订时，应当建立明确的、广泛的律师执业豁免制度，确保控辩平衡、平等，使律师免于被恶意追诉的恐惧，更好的保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

一、现有规定的缺陷

现行法律中，《刑诉法》和《律师法》分别规定了律师的作证豁免权和庭审言论豁免权。《刑诉法》第四十八条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

这个规定基本没有问题，不仅明确了律师有作证豁免权，还明确了律师作证豁免权的范围，简明扼要，一目了然。司法实践中，也鲜有司法机关要求或者逼迫律师违反作证豁免义务，透漏委托人的有关情况和信息。律师的作证豁免权，基本得到了保障。

《律师法》第三十七条第二款规定，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。《律师法》的这一规定，缺陷十分明显，导致在司法实践中，难以起到全面、有效的豁免保护作用。

第一、豁免的阶段太少。

从字面意思看，这条规定只保护律师在审判阶段“法庭”上的言论。但是，律师办理刑事案件，会包含多个阶段，从侦查到审查起诉，再到一审，有的案件甚至还会有二审，皆有可能。在每个阶段，律师都需要为当事人辩护，辩护的时候，都要发表意见，有时候是口头意见，有时候是书面意见。这些意见，都是接受当事人委托，根据法律规定和案件事实，提出的犯罪嫌疑人或者被告人有罪、无罪、是否应当取保候审，司法机关有无程序违法等辩护意见，律师在这些阶段辩护工作的对抗性，丝毫不比开庭时差，也需要给予保护。但《律师法》的上述规定，看起来只是保护律师在“法庭”上的言论安全，而置律师在其他阶段言论安全于不顾，这显然是不够的，不仅不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也不利于律师履行辩护职权。

第二、豁免的范围太窄。

众所周知，即便是在法庭上，律师的工作也绝不仅仅是发表“代理、辩护意见”那么简单。按照目前的法庭审理程序，在法庭辩论之前，还要进行法庭调查。在这个程序中，辩护律师要向被告人、被害人、证人或鉴定人等发问，还要对公诉人出示的证据发表质证意见，有的时候还要举证，说明证据来源、证明事项等。有的案件很复杂，律师发问的时间很长，内容很庞杂，甚至会涉及是否有非法取证以及非法取证的细节、线索等，这些发问会揭露司法机关的违法办案，可能引起他们的不满；还有的案件，律师的质证意见很详细、很尖锐，涉及对取证主体、取证方式的评价和指责，也难免引起侦查机关或者调查机关的不满。虽然侦查机关或者调查机关不会出现在法庭上，干预律师发问、质证，但有的法官出于为尊者讳等种种原因，会制止律师发问、质证，进而引发辩审冲突。此时，本来应该像魏蜀吴一样相互制约的侦控审关系，会变得像刘关张一样亲密无间。无论哪一家司法机关觉得律师的发问、质证意见过于逆耳，便以这些言论不属于辩护、代理意见，不享有豁免权为由，追究律师的责任，另外两家都会举手赞同，律师既孤军奋战，又无法可依，实在是凶险万分。

有的案件，因为案情复杂、证据材料多，法院还要组织召开庭前会议。在庭前会议上，律师可能会就回避、管辖、非法证据排除等问题发表意见，这些意见不是庭审中发表，又能否纳入言论豁免的保护范围？《律师法》的上述规定，都无法回答这些问题。

第三、但书规定主观性太强。

《律师法》第三十七条第二款的但书条款中，规定了危害国家安全、恶意诽谤他人和严重扰乱法庭秩序的言论不受保护。其中，什么样的内容属于危害国家安全应该不会有太大争议。但是，什么样的诽谤属于恶意诽谤，一定是有争议的；扰乱法庭秩序到什么程度，才称得上“严重”，也没有客观标准。这些主观性太强的规定，很容易被人滥用，甚至恶意解读，作为惩治律师的依据。而司法实践也一再提醒我们，无论是谁面对这种情况，都无能为力。所以，应当将这些规定吸纳进《刑诉法》中，并加以优化、改造，使之成为真正的律师执业权益保护条款。

二、律师执业豁免的内容

《刑诉法》修订时，除了继续保留律师作证豁免权外，还应确立以下制度：

第一、确立绝对的执业言论豁免权。

联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定：律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其它法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。这个规定很好，基本涵盖了律师辩护时需要发表言论的所有场景，确立了全面的、绝对的律师执业言论豁免权，《刑诉法》修订时，应当吸纳进去，对律师在侦查、审查起诉、审判、申诉等所有阶段的正当言论全部给予豁免权，以便更好的保护律师的合法执业行为。

第二、确立律师举证失实豁免权。

在我国的刑事诉讼中，调查取证是高危诉讼活动，很多律师将调查取证视为禁区，不愿越雷池一步，就是害怕司法机关以律师调取、提交的证据材料不实为由，找律师的麻烦，追究律师的责任。这种情况，与刑事辩护制度相伴相生，几十年来连绵不绝，令人胆战心惊，不寒而栗。

司法实践中，律师提交的材料大约分为两类。第一类，是律师亲自收集的证人证言。有经验的律师对证人取证时，都会要求证人做证言内容真实的声明，并同步录音录像，但即便如此，也不能确保万无一失。如果证人反口否认证言的真实性，并指认律师曾经对他进行威胁、引诱，律师将陷入万劫不复的险境。第二类，委托人提供材料给律师，律师再提交给司法机关。这种情况下，虽然律师反复跟委托人确认证据的真实性，但也不能确保安全。如果司法机关怀疑或者认定律师当庭提交的证据不属实，大概率会启动对律师的追责程序。

由于上述风险的存在，导致司法实践中，律师不愿、不敢调查取证，辩护效果大打折扣。因此，有必要建立律师举证失实豁免制度，明文规定只要律师没有伪造证据，即便提交的收集、提交的证据材料不属实，也不可追究律师的责任，以免除他们的后顾之忧，尽心竭力的为犯罪嫌疑人、被告人辩护，推动刑事司法的进步。

第三、应当确立律师合法收入豁免制度。

律师接受当事人委托，为他们提供专业的法律帮助，并收取费用，无论古往今来，都是天经地义的事情。对于所收取的费用，律师没有义务、没有能力也没有必要去核实来龙去脉，辨别这些钱是搬砖所得，还是偷窃而获。就签订合同、收取律师费这件事而言，律师就是善意第三人，不应该负有任何额外注意义务。这就好比我们去早餐店买个包子，难道老板还要调查一下你买包子的钱是不是干净？

新修订的《反洗钱法》，虽然将律师事务所作为特定非金融机构，承担和金融机构一样的犯洗钱义务，但也仅限于“接受委托为客户办理买卖不动产，代管资金、证券或者其他资产，代管银行账户、证券账户，为成立、运营企业筹措资金以及代理买卖经营性实体业务的律师事务所”，并不包括从事刑事辩护和代理的律师和律师事务所。这也表明，即便是在国家反洗钱的高度，律师也不负有审核律师费来源和性质的义务。

但在司法实践却不是这样。有的案件，当事人好不容易千挑万选委托了律师。律师刚刚开展工作，就接到侦查机关的电话，声称律师收取的费用是犯罪嫌疑人的违法所得，要求律师将费用退至侦查机关指定账户，否则就对律所的账户采取措施。更有甚至，侦查机关会派人到律师事务所堵门要钱，大有你不给钱，就不要营业的意思。无奈之下，律师只好与当事人解除协议、返还费用、退出辩护。律师只是损失了一点经济利益，犯罪嫌疑人却有可能失去获得有效辩护的机会，增加受冤的风险。

以上所述，绝非危言耸听，都是真实发生过的事情。出现这种情况，最重要的原因，就是缺少对律师合法费用的法律保护。《刑诉法》修订，有必要建立律师合法收入豁免制度，以法律的名义，禁止任何个人和单位，非法查封、冻结律师事务所账户，保证律师收费不被恶意追缴，保护律师和是律师事务所的财产权，确保犯罪嫌疑人的诉讼权利不受限制和剥夺。

《刑诉法》修订，已经纳入本届人大的立法规划。作为律师，应当始终秉持专业、理性的态度参与刑事辩护和法律修订。在有机会时，积极的、专业的、理性的提出修法意见，促进法治进步，改善执业环境。法律修定后，尽最大努力，在法律规定范围内为当事人争取合法权益的最大化。有花堪折直须折，莫待无花空折枝！有机会的时候，努力争取过，即便不成，也是人算不如天算，无怨无悔。立法者不可能海纳百川，全面吸收所有修法建议，但只要采纳其中几条，也算是为中国法治大厦增砖添瓦，做了贡献！