尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

项宇

北京尚权（合肥）律师事务所律师

尚权信息网络犯罪研究与辩护部副主任

2023年，检察机关起诉利用网络实施的犯罪32.3万人，其中网络赌博犯罪1.9万人，同比上升5.3%，面对网络赌博和跨境赌博的快速变化，实践中不可避免地出现了一定的法律适用争议。通过办理数起开设赌场案件，笔者发现网络赌博中“担任代理并接受投注”在实践中认定存在模糊，控辩双方对如何理解“接受投注”存在不同的理解和观点，法院判决书对“接受投注”也极少分析和说理。通过区分网络赌博案件中代理的不同形式，结合网络赌博的社会规律，笔者认为，担任代理并接受投注型开设赌场罪的认定应体现出代理对下线投注的管理与控制。

一、代理型开设赌场罪的行为类型划分

（一）关于赌博网站的代理的法条梳理

（二）代理型开设赌场罪的三种行为类型

1.担任赌博网站代理并接受投注型开设赌场罪

此种行为模式中，行为人一般持有赌博网站或APP的账号，该账号不仅能够在该赌博网站上参赌，还能够将注册链接或者邀请码、二维码等发送给他人，发展下级会员、下线，行为人作为代理人，接受下级会员、下线参赌的投注，行为人一般据此获利。该行为模式并不是典型的开设赌场行为，而是伴随着开设赌场犯罪的现实演变，为打击境外开设赌场，境内发展赌客的现实需要而设置的。此行为模式的认定要点有二，一是担任赌博网站的代理，二是接受投注，两者缺一不可。主要的法律依据为2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）第一条第一款第（三）项规定的情形，“为赌博网站担任代理并接受投注的”，和2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）第二条第（二）项“5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；”对于情节严重的标准，参照《网络赌博意见》）第一条第二款之规定。

担任赌博网站代理的认定一般没有过多争议和问题，但是接受投注，在实践中存在认定争议，究其原因，即在于接受投注的具体内涵未予明确。例如（2023）晋11刑终388号判决书（见下表），一审与二审对接受投注的认定存在明显差异，直接影响了本案罪与非罪的认定。

2.担任赌博网站代理发展会员型开设赌场罪

境外赌博网站为了扩大赌客的来源，提高参赌人数，发展境内用户，以发展会员赚取佣金的方式，激励平台会员将赌博网站分享给他人。在发展下级会员后，参赌人员的身份转变为代理，通过分享注册链接，或者邀请码、二维码等形式，将赌博网站通过各种方式进行传播，进而发展会员，赚取佣金牟利。主要的法律依据为《跨境赌博意见》第三条第（三）项“2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的。”

值得一提的是，在《跨境赌博意见》施行之前，担任赌博网站代理发展会员并没有相对应的明确条文，与为赌博网站提供会员发展服务之间也同样存在区别，最高法《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用中指出：赌博网站常通过雇佣他人在其他网站上刊登宣传赌博网站的广告，提供赌博网站的链接或者雇佣他人发展会员。不同于赌博网站的代理，受雇为赌博网站发展会员者本人并不组织或参与赌博，仅通过为赌博网站发展会员的方式获取非法利益。赌博网站一般根据受雇者帮助其发展会员的人数向其支付费用。正是有如此理解，在部分开设赌场的案件中，当存在以下级会员的投注流水或充值流水为依据计算佣金的情况时，辩方以赌博网站提供会员发展服务为核心辩护方案难以取得效果，例如（2023）豫1726刑初904号判决书，就明确指出行为人的获利应当与发展下级会员的人头数之间形成相应的对价关系，否认该辩护观点。

3.担任赌博网站代理线下型开设赌场罪

当下的赌博网站较多是境外网站，赌博网站的网址、账号可能无法轻易获取，必须通过一定的渠道、或有推荐码方能注册会员。因此，掌握账号的赌客，便掌握了该赌场大门的钥匙，赌客为进一步获利，使用其掌握的赌博网站的账号，在线下开设赌场坐庄，接受他人的投注，根据赌客的需求，在特定的赌博游戏中下注，抽取一定的赌资获利，此种类型的赌博网站代理账号，在系统内并没有相应的下级账号，但仍然具备代理权，行使代理之实，符合法律规定的赌博网站的代理。例如人民法院案例库中，《吴某、樊某开设赌场案—对使用赌博网站工具、数据进行运营盈利，虽未设置下级账号仍可认定为赌博网站的代理》与《王某等开设赌场案—建立赌博网站并接受投注或为赌博网站担任代理并接受投注的，属于“开设赌场“行为》，均体现了未设置下级账号，但有代理之实，可认定为代理。值得注意的是，此种类型的代理型开设赌场罪与聚众赌博在行为外观上极度相似，在实务中易产生争议。

4.担任赌博网站代理并接受投注型与发展会员型之间的混淆

在《网络赌博意见》和《跨境赌博意见》中，对担任赌博网站代理并接受投注型开设赌场罪的规定基本一致，相互衔接，担任赌博网站代理和接受投注两个要件缺一不可，均需要相应的证据予以证明。

担任赌博网站代理发展会员型开设赌场罪，因没有接受投注，而难以符合担任赌博网站代理并接受投注型的开设赌场罪，又因为其代理身份和获利方式，也难以认定属于为赌博网站提供发展会员服务。在《跨境赌博意见》的理解与适用中分析到：《网络赌博意见》及其解读认为，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，如果仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。但各地普遍反映，随着电子支付的快速发展，现阶段很多被告人为赌博网站担任代理，仅负责组织、招揽客源，不再直接接受赌客投注，而是由赌客通过电子支付直接向网络赌博平合进行投注。原规定已不能满足打击网络赌博犯罪的现实需要。我们认为，无论是否接受投注，只要为赌博网站、应用程序担任代理，发展玩家、会员、下线的，就属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用，应认定为开设赌场罪的共犯。故《意见》将“为赌博网站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。

根据这一解读，可以总结，行为人符合担任跨境赌博网站代理的前提下，如果接受了发展的会员、下线的投注，则认为是担任赌博网站代理并接受投注，按照《网络赌博意见》的第一条第一款第（三）项认定犯罪行为，属于开设赌场罪的正犯，并以第二款认定情节严重。若没有接受投注，则认定为属于《跨境赌博意见》第三条第（三）项规定的犯罪行为，属于开设赌场罪的共犯。但是，二者直接并没有前述的如此简单、清晰、泾渭分明。

再以上文中提及的（2023）晋11刑终388号判决书为例。

（1）一审和二审对接受投注的认定存在根本区别。一审判决基于李某某发展的会员未通过李某某投注，李某某对下线的投注行为和参赌情况没有控制权，因此李某某不符合接受投注的规定，检察院指控李某某为赌博网站担任代理并接受投注不当，李某某的行为属于“为赌博网站提供发展会员服务”，继而以金额未达到追诉标准不认为是犯罪。而在二审中，控方基于李某某具有接受他人投注的意图、李某某对发展的会员的投注和参赌具有一定的管理和控制权限，认为李某某的行为符合接受他人投注。关于“接受投注”的认定，一审法院和两级检察院均认为代理人对下线的投注或者参赌具备一定的控制权和管理权，能够对代理的投注和参赌起到管理控制作用。但是，控审两方对何谓接受投注的理解与认定是不同的，一审法院的认定偏向于“形式”认定，是以投注和参赌这两个核心环节是否通过李某某为依据认定李某某没有控制管理性。两级检察院对“接受投注”偏向于“实质”理解，认为网络平台的代理功能中对下级代理的投注返点等设置，能够体现出一定的管理与控制权限。如此来看，接受投注的认定问题在于两点，一是做形式认定或是实质认定，现实的通过代理向赌博网站投注或是功能性的设置体现控制管理权。二是若认为代理对下线有控制管理权即属于接受投注，此种“控制管理权”的边界如何界定？

（2）控方意见和二审定罪的认定路径略有不同，这也是担任赌博网站代理并发展会员型开设赌场罪与担任赌博网站代理并接受投注的认定的混淆之处。控方认为被告人属于担任代理并接受投注，在二审法院在判决中认为，定罪的事实依据虽与控方指控相同，但在定罪逻辑中，法院依据2020年《跨境赌博意见》中“为赌博网站担任代理，发展玩家、会员、下线”的规定，据此认为被告人属于开设赌场罪的共犯，应以开设赌场罪追究刑事责任，这与担任赌博网站代理并接受投注是不同的。另外，李某某的获利金额为1400元获利认定为开设赌场罪，必然是以《网络赌博意见》第一条为依据，因此，二审判决中以被告人构成开设赌场罪的共犯为由，依据《网络赌博意见》第一条第二款主犯的数额标准，认定被告人构成开设赌场罪，避开了关于接受投注的认定问题。

就本案判决来看，矛盾之处在于：判决书中表示认可抗诉意见，一方面以共犯角度入罪，一方面认可控方提出的李某某的行为符合担任赌博网站代理并接受投注的正犯意见，由此便产生了以下问题：法院担任赌博网站代理并发展会员型开设赌场罪与担任赌博网站代理并接受投注有无区别？接受投注应如何解释？既然认为被告人属于开设赌场罪的共犯，但在量刑的数量和数额标准，援引正犯的规定，是否恰当？

二、接受投注应符合形式和实质要求，行为人对发展的会员、下线的投注需产生实际的控制、管理权

无论是《网络赌博意见》及理解与适用，还是《跨境赌博意见》及理解与适用，只延续了“担任代理并接受投注这一规定”，均没有对“接受投注”的内涵做解释说明。“投注”一般是指在赌博、博彩或者各类预测性活动中，参与者为了赢的奖金或者其他奖励而投入资金或筹码的行为；“接受投注”一般是指行为人或组织通过建立赌博网站、为赌博网站担任代理等方式，接收参赌人员的赌资。若代理的下线直接向赌博网站下注，是否可以认定代理接受投注？对接受投注的理解，理论和实务多有不同的理解和认定。

一种观点认为，既然司法解释规定“担任代理并接受投注”，那么就应当是代理人接受投注，代理人若未接受投注则不符合该情形，该观点不仅有部分学术观点支持，[1]也有部分实务检察官在《中国检察官》[2]和法官在本院官网[3]发表相应观点。另一种观点认为，代理并不需要现实地接受投注，赌客直接向赌博网站的投注也应理解为此处的接受投注，在此种观点中，对于如何解释符合“接受投注”的略有不同，部分观点依据《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中“这里的‘不接受投注’是指没有接受投注的意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。”认为行为人只要具备接受投注的意图，至于赌客如何投注，在所不问，均符合接受投注。部分观点认为此处的接受投注做形式理解已经难以满足打击赌博犯罪的实践需要，只要赌客进行了真实地投注，产生了危害后果，就足以认定接受投注。[4]笔者通过检索大量担任代理并接受投注型开设赌场案的判决书，实务中更倾向于认为不需要代理直接接受投注。

笔者认为，若代理直接接受了赌客的投注，适用“担任代理并接受投注”并无问题，若未直接接受投注，不可忽略“接受投注”这一要件，需要考量代理对赌客的投注是否有管理和控制权限，而且此种控制、管理权限必须对赌客的投注产生实际的控制力。

（一）“接受投注”无论基于何种理由，该要件不可忽略

法律虽然存在固有的滞后性，但是并不意味着在实践中可以抛弃滞后的法律规定，也不能以打击网络赌博犯罪的需要而直接漠视了“接受投注”。

“担任代理并接受投注”自2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定伊始，直至2010年《网络赌博意见》，再至10年后的2020年《跨境赌博意见》，均未删除，若认为“接受投注”要件已无实际适用之处，早就该在司法解释中予以删除或者变更，以适应实践的变化。而且，若放弃“接受投注”这一要求，那么在《跨境赌博意见》中的“担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”和“为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的”便不再有区分，尤其在赌博网站代理发展会员、下线，会员、下线直接向赌博网站投注的案件。因此，既然三份司法解释均做了保留，甚至在《跨境赌博意见》中单独规定出担任赌博网站代理发展会员这一类型，那么“接受投注”就应该有其独立的法律地位和含义。

（二）“接受投注”本质体现的是代理人坐庄，形成新的“分赌场”

《网络赌博意见》和《跨境赌博意见》第一条第一款首先表述了“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，其核心在于组织行为，即第一款规定的是网络赌博网站组织者的刑事责任。为进一步明确何谓“组织”，第一款规定了四种情形，其中，担任代理并接受投注与参与赌博网站利润分成，并不是典型的开设赌场行为。

“担任代理并接受投注”被认定为是开设赌场的实行行为之一，究其本质不在于打击犯罪的需要而扩大解释，而是在于接受投注的代理本质上应属庄家，应当需要打击。[5]庄家一般是指在赌博游戏中接受投注并计算输赢的一方，网络赌博中则是指运营赌博网站、接受在线投注并根据虚拟的游戏结果来决定输赢的平台。在存在代理的赌博场合，赌客与网络赌博平台之间的直接对赌变成了由代理代替赌博网站，接受赌客投注并计算输赢，代理成为庄家，与赌客之间对赌。代理通过发展下级代理和玩家，并根据其下级代理和玩家的投注数额、输赢数额、充值数额等为基准，按照一定比例抽取返点，这种模式实际上就是在赌博网站下设立了多个“分赌场”，赌博网站更倾向于是代理的赌博工具，代理间接开设赌场，因此，每个代理都可以看作是一个小型的赌博中心，他们通过自己的渠道吸引赌客，从而形成了一个层级分明的赌博网络，其坐庄的本质体现了接受投注的代理对分赌场的控制性和支配性，当然应对其予以刑事打击。[6]在人民法院案例库中，《于某开设赌场案——为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重的，构成开设赌场罪》、《吴某、樊某开设赌场案—对使用赌博网站工具、数据进行运营盈利，虽未设置下级账号仍可认定为赌博网站的代理》、《王某等开设赌场案—建立赌博网站并接受投注或为赌博网站担任代理并接受投注的，属于“开设赌场“行为》均体现了行为人接受投注而坐庄的基本入罪逻辑。

但如果不存在接受投注，赌客仍然是与赌博网站之间对赌，赌博网站仍为庄家，代理并不是所谓的庄家，对赌客的参赌无法产生任何控制和支配，自然失去了对代理追究为开设赌场罪正犯的行为基础。

（三）不能以行为人的获利来源代替“接受投注”的认定

在实践案例中，例如（2024）川14刑终31号、（2024）川34刑终49号、（2024）粤0112刑初299号、（2023）陕0304刑初156号等诸多实践案例，在判决中均明确体现了行为人获利是根据下级赌客的投注流水、打码量、输钱数等为基准，以一定比例获取佣金。正是因该获利的方式与赌客的参赌存在直接或者间接的关系，部分案件的认定便不再考虑是否接受投注，而是以行为人的获利来源认定是否属于担任代理并接受投注。

在实践中，根据发展会员参赌的投注流水的一定比例抽取佣金一般被视为抽头渔利，以赌客输钱数的一定金额抽取佣金也可被认定为参与赌博网站的利润分成，但无论是何种方式、何种比例计算代理的佣金，这些获利的来源均是行为人切实地实施了法律所不容许的开设赌场的行为，无论是正犯或是共犯，获利与行为息息相关。在法律规定层面，《网络赌博意见》第一条第一款规定了四种开设赌场罪的行为方式，第二款规定的情节严重的若干标准，是建立在第一款符合性的基础之上的，而不是以第二款获利来源倒推第一款构成要件的符合性。

若没有实施法律规定的开设赌场的正犯或者共犯行为，单纯以获利来源来倒推行为的符合性，则是虚置犯罪构成要件，与罪刑法定相违背。

（四）“接受投注”应以代理对赌客的投注产生实际的管理和控制为核心

1.“接受投注”应理解为与投注有直接且固定关联的赌博环节

接受投注直白而言系接受赌客的赌资，但是在网络赌博领域，赌客的投注并不如现实中直接当面交付赌资如此简单，赌客的参赌行为包括在赌博网站设立账户、充值、选择赌博游戏、下注、提现等诸多环节。单纯地将接受投注理解为赌客将赌注交给代理，恐难以应对实践的变化，且赌博网站基于其获利、洗码安全性及参赌的简便性的考虑，也难以将赌客的赌资放任由代理占有再向赌博网站转移。因此，笔者认为，代理对接受投注的控制和管理，实际上就是对赌客投注行为的控制，包括了对投注额度、投注的赔率、投注赌资本身、筹码兑换、投注的赌博游戏类型等与投注本身有直接且固定关联环节的控制和管理，应理解为接受投注。单纯的设立账户，虽然是赌客下一步投注的前提，但赌客可以选择不使用该账户投注，赌客若不向该账户投入金钱，难以发生投注，注册账户与投注之间没有直接且固定的关联，不能理解为接受投注。

2.代理对赌客的投注应产生实际的管理和控制为核心

代理直接接受赌客的投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户或者其他指定的账户，代理人对参赌资金形成了事实上的控制乃至占有，那么自然足以认定为接受投注，可以适用“担任代理并接受投注”的规定，本质就在于代理对赌客的投注产生了实际的控制和管理权。

代理不直接接受赌客的投注，而是由赌客直接向赌博网站投注。此处应如何理解代理对投注的管理和控制权呢？笔者认为，此处应需要根据赌博网站具体特点、网站规则、代理账号的权限、代理的供述与辩解等证据，认定代理对投注额度、投注的赔率、投注赌资本身、筹码兑换、投注的赌博游戏类型等是否具备实际的管理和控制能力。代理若具备控制能力，虽然投注没有直接经过代理本身，但投注正是一场赌博的核心和关键，其对投注本身及相关行为的控制和管理，恰恰体现出代理与赌博网站一同成为庄家，参与赌博的组织，共同与赌客对赌，代理与赌博网站的经营者之间形成共犯关系，具体行为方面仅是分工不同。以投注中的赔率为例，若代理人本身参赌，某赌博游戏其自身的赔率是2，其在发展下线时将下线的赔率设置为1.5，那么两层的赔率之差为0.5，在代理人参赌的场合，其投注100元赢钱时可获利200元，但是在赌客参赌时，投注100元在赢钱时仅能获利150元，对下级赌客投注的赔率产生了直接的控制和管理。相反，代理人发展下线时不能调整下线的赔率，或者虽以下线的投注量的一定比例计算佣金，并无法体现出代理对下线投注环节的管理和控制，则自然不能认定为“接受投注”。

担任赌博网站代理并接受投注型开设赌场罪中，担任代理是对行为人的身份评价，接受投注是实质性的社会危害性要素，应着重判断其对下线赌客投注环节的管理和控制性，方能体现开设赌场的本质。

尾注：

[1] 王华伟.网络赌博犯罪的罪名体系与法律适用[J].法治研究,2023,(06):125-136.DOI:10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.20231106.010.

[2] 盛宏文,彭子游.新型网络赌博犯罪的法律适用问题[J].中国检察官,2014,(20):43-44.

[3] 王志洪.以案释法|开设赌场罪帮助犯的认定问题[EB/OL].祁县法院,2024-02-22[2024-12-14].https://jzqxfy.shanxify.gov.cn/article/detail/2024/02/id/7814762.shtml

[4] 杨洪广,潘祥均,朱建华,等.利用网络实施赌博犯罪如何适用法律[J].人民检察,2014,(06):41-46，其中朱建华、盛宏文、潘金贵认为应由代理人接受投注；潘祥均、赵吉春认为无需代理人本人接受投注。

[5] 吴情树.网络赌场中“代理人”的主从犯认定[J].警学研究,2023,(05):46-56.[6] 郑法梁.利用境外赌博网站会员账号组织赌博问题探析[J].中国检察官,2023,(04):75-78.