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刑事涉案财产处置事关当事人、涉案企业及案外人的财产权益，是刑事辩护和代理的重要方面，日益引起实务界、学术界的关注。2024年4月12日下午，“刑事涉案财产处置的辩护与代理”研讨会暨第105期尚权刑辩沙龙在鹭岛厦门成功举办。

本期沙龙由厦门市律师协会刑事专业委员会、厦门市律师协会刑事诉讼专业委员会、北京尚权律师事务所共同主办，北京尚权（厦门）律师事务所承办。现场近百人参会，三千余人观看线上直播。

以下是厦门大学法学院副教授、福建省法学会诉讼法学研究会理事陆而启在沙龙上的发言，整理刊发以飨大家！

陆而启

厦门大学法学院副教授

福建省法学会诉讼法学研究会理事

感谢毛主任，非常荣幸有机会参加刑事涉案财产处置辩护与代理的沙龙。 听了前面三位大咖的介绍或者讲座我百感交集，有很多的思绪，也引发了我很多的思考。后面，我将把我的思考提出来向大家请教。我今天跟大家讲的主要是九个程序和两个策略。

九个程序是什么，我在2008年的时候就写过一篇关于刑民交叉案件的文章。我们现在讲的刑事涉案财产的处置，它往往跟刑民交叉还有对物诉讼等等有密切的关系。我当年写文章时就发现一个问题，我们知道刑事诉讼的程序除了刑事程序，财产刑就要通过刑事诉讼程序来确定，还可能涉及民事程序，典型的就是刑事附带民事诉讼。此外，还有一个自诉程序，自诉案件也可以附带民事诉讼，同时处理财产刑和民事责任。这主要是从当事人或者从诉讼主体的角度来讲的。现在，随着时代的发展，关于财产方面处置的程序逐渐增多了，并且多到除了我刚才讲的三个程序，还有六个程序，我在这里简单地介绍一下。

第四个程序包含在附带民事诉讼中，其实附带民事诉讼跟我们讨论的涉案财产处置可能还是有差别的。附带民事诉讼更多是从犯罪的破坏性角度出发而言的，主要是指它对被害人可能带来了一些物质上的损失。涉案财产的处置可能更多的是从犯罪的获利性角度出发而言的。我们经常讲赚大钱的方法写在《刑法》里面，从犯罪的获利性来讲被追诉人的财产大部分情况下已经被公检法机关查封，扣押或者冻结了，这是二者的一个差别。随着检察机关四大检察格局的展开，现在的刑事附带民事诉讼还包括了刑事附带民事公益诉讼，这第四个有关公益诉讼的程序很显然使得被告人可能面临着承担责任的进一步扩大。

第五个程序是特别程序方面，这个特别程序也是2012年《刑事诉讼法》修改新增加的程序，其中一个典型的程序就是公诉案件的当事人和解程序。我觉得这个很有意义，需要做一下介绍，因为和解程序其实是当事人之间民事责任的处理方式，但是它得到了刑事诉讼办案机关的确认，它可能会带来刑事处罚上的从宽，这是一个特别程序。还有两个比较重要的特别程序，一个是没收财产（违法所得）的程序，一个是缺席审判程序。没收财产的程序它的适用范围相对而言比较狭窄一点，与《刑法》当中讲的没收财产有一定的关系。我以前也讲过，《刑法》当中的各类定罪量刑，会有相应的刑事诉讼程序，但是作为附加刑的没收个人财产，它没有一个没收财产的单独程序，但现在有了。该程序的适用范围相对而言比较特殊，主要是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件。但是，除此之外一般案件的没收财产程序并没有单独的诉讼程序，但没收财产是一个附加刑，主要通过刑事量刑程序来确定。除了没收财产（违法所得）程序之外还有一个新增的，贪官外逃后的缺席审判的程序。缺席审判程序并没有单独对财产进行处置，但是它是缺席审判必然要对财产进行处置。

以上讲了四个方面的诉讼加上四个特别程序，好像只有三个特别程序，还差一个，此外，就是真正地落脚到所谓的涉案财产处置的程序。我查了一下《刑事诉讼法》，非常有意思，涉案财产处置规定在第二审程序当中，它并没有单独规定一个程序，它在二审程序当中规定我觉得很有意思。它为什么规定在二审程序当中？原来真的是一种处置，二审程序一般就是终审阶段了。判决基本上二审就生效了，在一审显然也有生效的，但还是放在了二审程序当中，因为二审程序是最终的阶段。所以我们感觉涉案财产处置主要讲的就是一个最终结果的处置，不知道辩护与代理在这一阶段是否还有空间了。

正好我想了想，恰恰这个涉案财产处置在程序进行之中并不是真正地对财产进行了处置，它恰恰是一个强制措施程序。因为我们讲到的涉案财产处置，包括前面三位专家讲的，审前涉案财产处置它基本上就是查、扣、冻，跟我前面介绍的那些真正的财产处理程序是有差别的。它可能是一种程序上的强制措施，对物的强制措施。我们讲到对人诉讼、对物诉讼，其实对人的强制措施是五大类，对物的强制措施恰恰就是查、扣、冻。好像刑事案件做出了判决过后就直接生效了，就与前面适用的强制措施没有关系了，但对人的强制措施其实带有预支刑罚的功能。但是对物的强制措施不一样，并没有预支刑罚的功能，对这个物到底怎么处理还不确定，而是需要等到判决作出最终处置结果。

我们刚才讲到，《刑事诉讼法》的规定就是确定了由司法机关统一处置财产的原则，由法院进行判决。判决当中它会对所谓的涉案财产进行处置，但是很显然更大的问题不是法院判决之后的问题，而是在法院判决之前的问题。在这里我讲两个策略，第一个我把它归纳为权属争议，责任切割。第二个是不做争论，以小博大。这两个的特点是什么？权属争议，责任切割这是一种对抗式的一个辩护，如果从辩护的角度来讲，也就是我们前面各位专家提到的，比如说拟没收的财产是否涉案的边界问题，还有是否属于本人犯罪工具的问题，以及一些走私类犯罪中的财产问题，它要进行区分。对此我们做出对抗，对抗是指把这种刑事涉案转化成民事纠纷，前面专家已经多次提到，我讲这个是在他们基础之上做的一个简要概括，可以说是对实践经验的总结。

由刑到民体现在哪里？我想结合陈利群主任提到的内容谈一下，走私货物要不要全部对走私货物进行没收，我感觉好像有学者已经提到了犯罪成本的问题是不需要把它扣除的，走私的货物可能是属于犯罪成本，而不是从当中扣除。但是，如果采用民事的方式，认为这个走私是合法的、正常的交易，或者走私只是缺乏一些审批的文件手续，这个可能可以把它扣除，这就是把刑事转成民事了，这可能给当事人带来巨大的辩护空间。这是第一个，我不想把这个讲得太复杂，简单地提一下。

第二个，不做争论，以小博大，这是带有协商性质的，这是另外的途径，前面提到的权属争议，责任切割是对抗式的，把刑事转成民事的，“不做争论，以小博大”是通过民事的路径使刑事责任得到从宽处理。刚才大家提到的非吸以及帮信罪案件中，被追诉人的很多账号上别人转来很多钱。现在不一定是律师，反而恰恰是当事人包括他的父母积极主动地去把他的钱退赃退赔。退赃退赔的最大好处是可能带来刑事责任上的从宽。确确实实，所谓的非吸案件，还有帮信罪的案件，被追诉人很多账号上很多不明来历的钱最终是不了了之。只能查清楚的1-2笔钱款，当事人也愿意把它退掉，还获得了从宽的巨大利益。后来这个不了了之的，一些说不清楚的也就过去了，我觉得这个恰恰是一个问题。

当然，这里也牵扯到陈主任刚才讲到的一个问题，比如集资参与人引发了我的一些思考。比如他讲到的关于集资过程当中退赃退赔，诚然，为了达成协议而购买了债权是可以的，这是一种刑事向民事的转化，但是退赃退赔我觉得这样可能会对其他的投资人带来损失。不是办案机关想将案件作为刑事处理，反而恰恰是被告人自身想将案件作刑事而非民事处理。为什么？因为作刑事处理钱就等于直接没了，而作民事处理就会引发“还钱”的债务责任。作刑事处理债务一笔勾销，最后投资人想要回自己的钱财就只能通过申请，公告，最后等份额分配的方式去获得。我觉得这个恰恰是目前被告人想将案件作刑事处理的原因，他根本不想走民事的途径。除此之外，如果退赃退赔可能存在着对被害人不公平的风险。比如一部分退赃退赔了，另外一部分没退赃退赔，别人的债权得不到清偿，这个就带来巨大的不公平，这可能是代理涉及的问题。

还有其他许许多多的感悟没来得及分享，前面各位主任大咖讲的内容让我非常有收获，包括张雄飞主任提到的行政诉讼去把部分的财产分割开来，我觉得非常有启发。我刚才讲到的内容涉及了刑事诉讼、民事诉讼，恰恰没有行政诉讼。但其实《刑法》中有所规定，法院在刑事案件办理过程中不能作刑事上的处罚，但可以通过向有关机关移送的方式对其作行政上的处罚，如果能通过行政诉讼把这一部分责任切割开来可能也是一个很好的途径。

最后，我想讲一下，虽然现在刑事辩护的空间有所收紧，但是可辩护空间仍然很大，主要是我们的立法还很不完善，有更大的裁量空间。我这两天看了一下台湾地区有关没收程序的相关规定，台湾地区的没收范围确实是在逐步地扩大。如果说以后我们的法律逐渐明确扩大了没收的范围，我们的辩护空间就会被压缩了，但办案机关的裁量权也可能会因此而缩小。