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活动概况

 

 

 

 

 2024年11月4日，刑事司法学院学生会学术部成功举办了以“变幻生活中的‘洗钱暗影’——新形势下洗钱罪的认定”为主题的第三十六期刑事法论坛。此次论坛有幸邀请到王新老师、曾文科老师、耿佳宁老师、时方老师和张旭华律师为同学们全方位地讲解了新形势下洗钱罪认定的相关问题。各位老师全面细致的讲授让同学们受益匪浅。

 

 

02

嘉宾发言

 

 

 

王新老师主要从以下四个方面谈论了新形势下洗钱犯罪的有关问题。

 

一、洗钱罪的演变和危害性

 

王新老师采用幽默诙谐的语言，形象生动地向我们阐释了洗钱的演变与危害性。

1、洗钱的1.0版本

 

洗钱，最初是毒品交易衍生的怪胎。

 

在20世纪80年代，全球毒品交易量极其巨大。贩毒集团面对“毒品交易所得的纸币重量是毒品本身重量的10倍”这一尴尬局面，选择了通过金融机构转变现金的物理形态。由此，金融机构暴露在洗钱“一线”。

 

洗钱是大规模有组织犯罪的不可缺少的组成部分，犯罪分子在再投资、扩大经营范围和从犯罪活动中再次获益。逐渐，洗钱发展为组织犯罪和腐败犯罪的必然选择。为切断利益驱动力，以遏制上游犯罪，国际社会对洗钱的打击力度越来越大。

 

2、洗钱的2.0版本

 

“9.11事件”后，洗钱演变向恐怖融资。洗钱已成为国际恐怖组织获得资金的重要渠道，严重危害着国家安全。反洗钱是反恐战争的必不可少的组成部分。

 

3、洗钱的3.0版本

 

随着时代的发展，全球洗钱的规模已达到惊人地步。国际货币基金组织（IMF）在1996年的估计，洗钱的数额每年高达5900亿到15000亿美元之间，大约相当于全球国民生产总值（GDP）的2%到5%之水平。而当今社会经济金融活动离不开“钱”，无论是违法犯罪活动、还是非法金融活动都与资金密切相关：“钱”要么是其目的，要么是其工具。只有抓住资金流向，才能抓住金融乱象的根本。

 

二、大背景：顶层设计与国际压力

 

王新老师进一步介绍了我们国家当前极为重视反洗钱的大背景。

 

1、国家的顶层设计

 

反洗钱是国家治理体系的重要内容。深改组第34次会议完善了我国“三反”（反洗钱、反恐怖融资、反逃税）监管体制。我们对洗钱的认识应当从政治站位的高度出发。

 

2、国际的压力

 

反洗钱已被提升到维护国家经济和国际政治稳定的战略高度，是国际合作的重点领域之一。我国在2007年加入FATF（专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织金融行动特别工作组），于2019年7月担任轮值主席。明年，FATF将要启动对中国反洗钱的第五轮互评估，可谓是一次国际“大考”。

 

三、我国惩治洗钱罪的刑事立法变迁

 

王新老师梳理了我国惩治洗钱犯罪的刑事立法变迁。

 

1、毒品犯罪到上游犯罪的“三罪”鼎立

 

在我国旧刑法中并无对洗钱罪的规定。我国反洗钱主要是从反毒品起步的，1990年《关于禁毒的决定》就新增设了“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。

 

到1997年刑法，其第191条首次规定洗钱罪并表明了洗钱上游犯罪的“三罪”鼎立：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪。

 

2、发展：三个《刑法修正案》

 

随着《刑法修正案（三、六）》对于上游犯罪不断扩充和司法解释工作逐渐加强，洗钱罪的打击半径逐渐扩大，第191条的上游犯罪包括七类犯罪类型。

 

同时自洗钱一步一步突破理论的藩篱，进入到刑法规定的范围。在《刑法修正案（十一）》中，自洗钱入罪，即将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。

 

四、洗钱罪的司法认定难点

 

1、“上游犯罪”的认定

 

在新司法解释背景下，从洗钱作为下游犯罪具有相对的“独立性”的理念出发，认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立（有证据证明确实存在）为前提。

 

2、洗钱行为方式

 

从法条和司法解释本身出发，《中华人民共和国刑法》第191条规定中，前四项是以金融机构为桥梁的具体行为，第五项是兜底性条款；最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定中，每一项前半句“通过……”只是列举洗钱的通道，“洗钱”的实质判断是转换（化学反应，切断了其来源和性质，使不法资金发生形态改变变为合法）、掩饰隐瞒（兜底）。若只是单纯转移（物理反应，自然地占有、藏匿）黑色资金，符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，则不是洗钱。

 

3、竞合适用问题

 

自洗钱入罪后，对于自洗钱与上游犯罪的竞合问题，是从一重罪处罚，还是数罪并罚，《刑法修正案（十二）》未作规定。

 

但自两高在新闻发布会的观点推知，对于一些没有争议的“自洗钱”行为，比如，上游犯罪行为人通过地下钱庄以跨境转移资产的方式洗钱的，应依法数罪并罚；对于一些争议比较大的，要慎重入刑，应立足洗钱的罪质构造并遵循禁止重复评价原则，防止不适当地扩大洗钱罪的适用范围。如，以洗钱形态出现的归个人使用的情形，是成立挪用公款罪的组成部分，已经被上游犯罪评价完毕，就不应再认定为洗钱罪，否则有违禁止重复评价原则。

 

4、主观认识的认定

 

洗钱罪最难认定的是主观认知。但在自洗钱状况下，只要证明嫌疑人对上游犯罪认知就同时证明了他对黑钱属性的认识，不存在对“主观认识”的证明问题。

 

而他洗钱则必须要证明主观认知。根据新司法解释，证明主观认知需要嫌疑人“知道或者应当知道”，因此他洗钱的“主观认知”是可反驳的事实推定，检方查明当事人的行为符合列举的客观情形就完成了主观认知的举证责任；而但书“有证据证明行为人确实不知道的除外”又为被告留下反驳证据链空间。司法判断以证据为要，所以需要由控辩双方各自提出证据后，由法院中立裁决。

 

曾文科老师

 

 

曾文科老师从比较法的视角出发向大家介绍了我国、日本、台湾地区洗钱罪的相关规定。

 

一、洗钱罪立法目的的转变

 

不同国家不同地区洗钱的含义是不同的。曾文科老师通过介绍我国、日本、台湾地区洗钱罪的相关规定推出国际上存在着普遍认知：洗钱罪已经实现了从组织规制（防止上游犯罪的资金被用于有组织犯罪）转向了行为规制（不限于防范犯罪组织的壮大，更看重如何应对多样化的洗钱手段）。

 

二、洗钱罪保护的法益

 

通说采用体系解释方法，认为洗钱罪保护的法益是金融管理秩序（或者金融机构的信誉）；另一种观点则认为洗钱罪保护的法益是追回赃物过程中的司法管理秩序。曾文科老师结合日本立法演变和学者观点提出了第三种观点：防止犯罪资金支配企业运营，保证资金的适正使用，从而保护市场交易秩序。此种理解一是有助于从立法论上细化“通过其他方法掩饰隐瞒犯罪所得”；二是可以解决犯罪竞合问题，将第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪理解为想象竞合关系；三是可以从所保护法益不同的角度出发为“自洗钱犯罪及其上游犯罪数罪并罚”提供论证基础。

 

三、对洗钱罪的惩罚措施

 

曾文科老师还为我们介绍了日本和我国台湾地区对洗钱罪的惩罚措施。日本立法中，为金融服务业者设立了严格的确认义务和报案义务，不履行义务则构成犯罪，以弥补因难以认定洗钱的故意而无法追究刑事责任的缺陷。我国台湾地区则仿照德国设置扩大没收追缴制度：当确认犯罪人存在洗钱犯罪事实时，为防止可疑的违法所得被用于再次犯罪等，除已经排除合理怀疑标准认定为洗钱的财产外，对于犯罪人无法说明来源的其他违法所得(达到高度盖然性标准即可)也一并没收追缴。最后，曾文科老师提出，我国将来加强对洗钱行为的刑法规制时，可以考虑、探索以上两方面的措施。

 

耿佳宁老师

 

 

耿佳宁老师主要着眼以下四个问题，以问答互动的方式与大家分享了自己的观点。

 

一、自洗钱入罪的正当性

 

耿佳宁老师用意大利一个“毒贩使用赃款大批量购入房、车构成洗钱罪”案例导入。通过这个案例，我们可推知意大利最高法院认为，自洗钱罪（通过2014年12月15日第184号法律引入《意大利刑法典》第648条第三分条之一）背后是对公共经济秩序的侵害。如此，自洗钱作为独立罪名获得了一定的正当性。同时，这也说明了洗钱罪和普通的掩饰、隐瞒型赃物犯罪所得在保护法益上的不同。

 

二、比特币变现能否认定为洗钱

 

之后，耿佳宁老师提出第二个问题：将受贿所得比特币通过货币交易所等变现能认定为洗钱吗？比特币作为虚拟货币，只有对应到法定货币才能在现实世界落实其价值，我国司法机关对比特币的处置以变现为前提正好能印证这一点。然而，根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的规定，比特币不能作为货币在市场上流通使用，其与法定货币之间的兑换业务也属于非法金融活动，所以，我国司法机关对比特币的变现只能通过第三方公司交易、境内OTC交易或转委托境外公司。行为人通过交易所OTC交易卖出比特币并获得相应法定货币，与目前我国司法机关对虚拟货币的处置方法并无实质差别。所谓“交易变现”实际上相当于将无法在我国市场流通的虚拟货币兑换为人民币，以使本人受贿犯罪的获利“落地”，且合乎当下比特币的一般处置方式。如果延续第一个问题的立场，自洗钱所侵犯的独立法益是公共经济秩序，则可以认为，这里的比特币变现反而没有侵犯公共经济秩序，不构成自洗钱罪。可见，公共经济秩序这一独立法益的引入，在一些情况下会扩大自洗钱的范围，但在一些情况下又会出现合理限缩，这需要同学们多加思考。

 

三、将犯罪所得收益“化整为零”存款

 

另外，耿老师提出：将犯罪所得的现金以化整为零的方式分为数笔存至自己的银行账户构成自洗钱吗？依据是什么？事实上，银行负有反洗钱义务，但也只是面对大额的可疑业务需要调查客户信息、交易目的、资金来源等情况。如果上游犯罪的所得被以不太引人注目的“化整为零”的形式存入个人银行账户之中，则很容易逃过银行监管，由此侵害了自洗钱所保护的法益——正常的公共金融秩序。从而，我国法院将这种行为认定为自洗钱犯罪。

 

四、自洗钱入罪是否能够推知自掩隐入罪

 

耿老师强调，答案是否定的。首先，普通掩饰、隐瞒犯罪所得是一般法，洗钱是特别法，从特殊推一般在逻辑上就是不必然的。其次，从体系上考量，普通掩饰、隐瞒犯罪所得罪位于刑法第六章第二节“妨碍司法罪”之中，与之同处于该节的伪证罪和帮助毁灭、伪造证据罪均不处罚本犯，在此背景下，如果只处罚掩饰、隐瞒犯罪所得的本犯，就会出现明显失衡。最后，《刑法修正案（十一）》删除了《刑法》原第191条中“明知是……犯罪的所得”和“协助……”这种明显指向“他洗钱”的罪状表述，以实现“自洗钱”入罪，但《刑法》第312条并未修改掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定，如果认为第312条处罚本犯自掩隐的行为，反而可能与法条中“明知是犯罪所得”“收购”“代为销售”等词语的通常用法相悖。综上，从自洗钱入罪推出自掩隐入罪是武断的。

 

时方老师

 

时方老师在初步介绍洗钱罪的相关背景后进一步就多个角度阐明了自己的观点。

 

一、背景介绍

 

首先，近年来我国刑法对洗钱罪的认定进行了一场全方位的“手术”修正，包括《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的构成要件进行大幅度的修改，将自洗钱纳入我国刑法规制体系。同时，2024年8月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》取代2009年洗钱罪司法解释，对洗钱罪的行为方式、主观证明、量刑标准等司法认定进行全新规定。其次，随着区块链、数字资产等金融科技飞速发展，当今洗钱的手段也更加变化莫测，司法追赃难度不断扩大，洗钱犯罪不仅只存在于高净值人群中，与社会中每一个体都很近，公民个人可能在无意识中陷入洗钱漩涡之中。最后，《反洗钱法》近期正在国家立法机关进行最终修订中，如何实现反洗钱行刑规制衔接值得深入思考。考虑到反洗钱金融行动特别工作组（FATF）国际评估等背景以及我国自身对维护金融经济安全的重视，如何构建反洗钱法律监管与惩治体系是立法机关重点关注领域。我国将要制定一系列体系化的规制措施。

 

二、观点展示

 

1、事实洗钱行为和相关罪名体系的对应

狭义的洗钱和广义打击洗钱犯罪的罪名体系有着不同的侧面的，基于上游犯罪不同和主观证明标准的不同，事实洗钱行为涉及的罪名就会有差别。如第二百二十五条非法经营罪、第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪和第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，都属于广义打击洗钱犯罪的罪名体系。

 

2、洗钱罪的“外来基因”

洗钱罪在我国等立法实践很大程度上属于一种外压型政策考量。作为相关国际条约等缔约国，我们最初受《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》影响，在单行法中规定了以毒品犯罪为上游犯罪的洗钱，随着国际对洗钱犯罪打击等趋严，我国洗钱罪的犯罪构成在多次刑法修正案中同步予以更新。与此同时，洗钱行为手段也具有很大的张力。很多国际公约中对洗钱的行为认定包括“获取、占有、使用、转移、转换等”，其内涵与外延与我国刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是一致的，因为洗钱罪的立法动力很大程度来源于国际评估与国际条约内容的影响，其上游犯罪类型就很容易受国际条约影响而扩张。

 

3、洗钱背后的法益思考

时方老师谈到，洗钱罪所保护的法益是“市面上流通的资金脱离了国家金融监管或有脱离金融监管的风险”。当然，这必须是通过转化（化学反应形式）脱离国家金融监管后仍在市面流通，仅仅是如埋藏等物理脱离监管不在范围之内。

 

最后，时方老师强调：“洗钱罪罪名应该主客观相统一。”除了需要证明主观“明知”要素之外，对于“为掩饰、隐瞒”的目的性要素同样属于洗钱罪构成要件不可或缺的组成，目的要素对于洗钱行为性质起到规范认定的制约效果。

 

张旭华律师

 

 

张旭华律师从刑事辩护的视角讲述了洗钱罪的相关问题：

 

一、洗钱罪在刑事辩护中的重点问题

 

1、重点关注“主观明知”之辩

 

新的司法解释中对明知的定义为“知道或应当知道”，并列举了综合审查判断的相关情形，但对于同样的证据，控辩双方会得出不同的结论。就像刚才王新老师所讲，这里涉及到了推定问题。辩护律师要关注推定的基础事实是否达到了“排除合理怀疑”的证明标准，如果没有，辩护律师可以主张推定事实不成立。

 

2、关于定罪认定的问题

新司法解释列举了“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的诸多情形。法条表述采用“进入洗钱通道”加“转换、转移”模式。辩护律师要注意到两者缺一不可。仅实施了黑钱“进入洗钱通道”的行为是无法定罪的，还需要有“转移、转换犯罪所得及其收益”的行为。所以从行为本身上辩护，看能否切断“进入洗钱通道”与“转移、转换”之间的联系。

 

3、关于上游犯罪认定的问题

新司法解释中规定“有证据证明上游犯罪确实存在”。律师可以向司法机关申请调取上游犯罪的相关证据。如果无法调取或者证据存在争议，则不能认定上游犯罪“确实存在”，继而无法认定洗钱罪成立。

 

4、关于数罪并罚的问题

由于新司法解释并没有对并罚做出明确规定，站在辩护律师的角度，首先要坚定“法无明文不并罚”的立场，其次即使并罚也应当从宽处罚。

 

5、关于罪名选择的问题

“掩隐罪”和“洗钱罪”的量刑差异较大，又同属于“洗钱大家庭”的罪名，要仔细分析上游犯罪是否属于法定七类的范围，为当事人争取较轻的罪名。

 

6、关于罚金的问题

在与检察机关进行量刑协商的时候，辩方会首选“减少量刑、增加罚金”的策略。如果检察机关不同意量刑的减少，则尽力减少罚金。

 

最后，张律师再次强调，希望同学们不用局限于法律本身，也可以从顶层设计、国际条约、国内外关系等宏观视角分析相关司法解释。

 

03

学生提问

 

在提问环节，同学们积极与嘉宾老师互动，提出了诸多有价值的问题。嘉宾老师也认真地从多个维度解答了同学们的疑惑，为同学们进一步揭开了洗钱罪的面纱：

 

Q1： 在学术和司法实践的讨论中，我们通常聚焦大型洗钱活动的犯罪认定，如跨境交易等；但现实中还存在一些小型的洗钱活动，比如利用学生进行的小规模洗钱活动。这两种不同规模的洗钱活动在定罪量刑上是否有不同？

 

学生提问

 

 

 

老师解答

 

王新老师：这是一个很好的问题。这两种不同规模的洗钱活动在定罪量刑上确有不同。从刑法的谦抑性、行刑反向衔接出发，小规模洗钱活动虽然具备了洗钱罪的定性要素，但是它的定量没有达到进行刑事处罚的必要。最新的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》亦有明文规定：“犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”

 

Q2：假设有合法途径赚取的一个亿和贪污所得的一个亿，当事人将其都存放在家中并用合法所得买房买车，这种情况构成洗钱罪吗？

 

学生提问

 

 

 

 

老师解答

 

王新老师：这种现象称为资金混同。在注入的黑色资金和合法资金混同（银行流水单能够证明黑钱确实注入该账户）时，若流出的大额金融消费超过合法所得额度且主观故意明显，就可以认定为洗钱罪。而因其犯罪所得和合法所得已经无法分割，所以司法实践会采取“等值追缴”措施。一种犯罪现象，有时需要先于实践中突破，再尝试着做学理上的解释将其合理化。

 

 Q3：洗钱罪本身的法条中没有关于“数额特别大属情节严重”的规定，但为何在司法解释中明确规定了“洗钱数额在五百万元以上的且具有列举的有关情形即属于情节严重”？

 

学生提问

 

 

 

老师解答

 

王新老师：对于洗钱罪法条中关于“情节严重”的规定，为了便于司法操作，新的司法解释规定以数额500万为适用条件的基础，同时为了防止“量刑倒挂”问题出现，并且通过“数额+情节”的一元模式予以适用。

 

04

活动总结

 

本次活动中，嘉宾老师们无私地倾囊相授，使大家对新形势下的洗钱罪有了全新而深刻的认知。同学们认真倾听并仔细记录，求知若渴，满载而归。活动现场热烈的气氛驱散了冬日的寒冷。

 

 

 

在此，再次衷心地感谢各位嘉宾老师的莅临。刑事法论坛也将继续关注刑法焦点，与各位学子并肩同行。我们下期再见。