论坛论文FORUM PAPERS

关键词：认罪认罚从宽；量刑协商；有效辩护

金 帅

北京天驰君泰（银川）律师事务所副主任、高级合伙人

2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了重要修改，认罪认罚从宽制度是此次修改增加的主要内容之一，明确了认罪认罚案件要实行处理从宽，程序从简的司法制度，从宽严相济刑事政策的长期实践和部分地区司法试点工作成果，上升到了在刑事诉讼制度中的专门规定。该制度体现了认罪悔罪从宽量刑的原则，强化了犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼主体地位，加强了人权司法保护。在程序上根据案件的具体情况，通过选择适用速裁程序、简易程序和普通程序，实现了刑事诉讼程序在认罪基础上的繁简分流。在司法实践中，认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼制度确立实施后，因制度规定等硬件要求的改变和实际案件处理的认识差异，加之诉讼权利的变化和量刑建议的精准细化要求，磨合期的出现是必然的，首先面临的是审判机关在程序上如何规范，公诉机关的量刑建议是否符合量刑规范化要求，辩护人辩护时对量刑情节和幅度如何把握，认罪认罚是否应与自首、坦白等量刑情节叠加。其次是被告人在一审没有认罪认罚，但在二审认罪认罚后是否应予体现从宽处理政策等问题，产生了一系列不同的判决和广泛的争议，有些还极具代表性。例如：马某非法买卖危险物质罪一案，马某在二审开庭前认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，因此公诉机关综合案件情况提出了适用缓刑的量刑建议，但二审法院认为“没有可以改变量刑的新的事实和证据”不采纳缓刑意见。笔者认为，二审法院无视被告人认罪认罚的悔罪表现，维持原判的做法不利于认罪认罚制度的实施。可见，认罪认罚从宽制度的适用和把握给辩护律师带来了一系列新的法理认识和刑辩实践的再认识，辩护人有必要厘清在认罪认罚案件辩护上的一些理念、原则和认识。

一、认罪认罚从宽制度给司法实践带来新变化

建立认罪认罚从宽制度，符合司法发展的认识规律和刑事诉讼制度的发展规律，是现代司法的实践成果和新的要求。通过给予犯罪嫌疑人、被告人一定的从宽处理，促使他们认罪服法，改过自新，能够有效化解社会矛盾，维护社会稳定。同时也有助于优化司法资源配置，通过鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，减少司法程序的繁琐，缩短司法机关办案周期，降低司法成本，使司法资源得到更加合理有效的运用。制度的设计来源于现实的要求，认罪认罚从宽制度既是司法多元化解决方案，解决刑事诉讼新问题，也是刑事诉讼繁简分流，诉讼程序与案件处理相适应高效快捷处理的途径。在此前提下，认罪认罚案件决定了控辩关系新的变化以及辩护工作的侧重点。

（一）控辩关系由“对抗式”转变为“协商式”

认罪认罚从宽制度对促进社会和谐与减少对抗，帮助被告人改造、促使被害人获得损失赔偿具有显著效果，其内在的要求使刑事诉讼结构由传统“控辩对抗”向“控辩协商”转变，刑事诉讼模式向值班律师的参与、听取当事人及诉讼参与人意见、认罪认罚具结书的签署、自愿性审查、量刑建议的采纳等方向转变，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》及《关于规范量刑程序若干问题的规定》进行了具体的细化，均体现了由“对抗式”向“协商式”的过渡。审判程序也因被告人的认罪认罚而变得相对简单，效率凸显（有的地方法院对此类案件采用了多案集中审理的方式）。辩护人关注的重点落在司法机关是否充分告知和明释犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的规定及后果，认罪认罚是否符合自愿性、合法性要件等方面，这种转变使得追诉犯罪的程序更为简便，庭审更具有实质性和针对性，公正司法的可视性、对比性也更为直接和公开。在控方主导的认罪认罚程序中，公诉机关不再仅仅停留在单纯指控犯罪的传统职责分工模式上，而是要秉持客观公正的立场，实现罪责刑相一致的法律守护人职责。毫无疑问，这种新形势也是辩护律师要面对的挑战，辩护律师在公诉阶段就要尽力作出正确定性判断，帮助被告人（及其亲属）对案件情况有充分的认识，完全理解认罪认罚的行为性质和法律后果，在被告人自愿认罪认罚接受从宽处罚的前提下，结合公诉机关给出的量刑减让的承诺，实现控辩双方的司法合意，有效减少司法对抗，实现刑事诉讼的更高效率和更公正的结果，实现有效辩护的目的。

（二）被告人的诉讼主体地位得到明显提升

认罪认罚从宽制度的实施，体现了诉讼理念和诉讼模式的重大转变，犯罪嫌疑人、被告人也由过去的被动接受处罚，转变为以诉讼主体的身份主动参与刑事诉讼。为了更好地行使自己的权利，犯罪嫌疑人、被告人可以通过委托辩护人、申请法律援助、约见值班律师等方式，获取法律咨询以及处理案件的法律意见。这种参与不仅有助于犯罪嫌疑人、被告人更清楚地了解自己的处境，而且有助于其与公诉人进行协商，促使公诉机关作出从宽的量刑建议，通过签署认罪认罚具结书，控辩双方在刑罚的适用上形成合意。被告人诉讼程序上的选择权又彰显了对被告人人权的法律保障，符合现代的司法理念。

（三）量刑协商的社会效果凸显

认罪认罚从宽制度的自身特点，使传统的控辩对抗定式和思维在事实清楚，证据确实充分，定罪正确，自愿认罪认罚，量刑意见达成合意的前提下，已发生了法理认识和现实做法的转变，这种转变，决定了协商性司法具有适用空间。这在认罪认罚从宽制度实施后，公诉机关办理适用认罪认罚从宽案件不断增加的范围及数量上已经得到了实证。尽管我国的认罪认罚从宽制度在制定时回避了“协商”或“诉辩交易”此类字眼，但就公诉机关履行告知义务、听取辩方意见、针对量刑等内容双方达成一致意见、签署同意量刑意见以及程序适用等环节，无不体现出“协商性”的内涵和特征。可以说，只有通过认罪认罚从宽“协商”，公诉机关对量刑做出减让，犯罪嫌疑人、被告人放弃对质权、辩论权等，控辩双方最终对量刑达成一致意见，才能使认罪认罚从宽制度的目的得以实现。随着认罪认罚从宽制度的广泛适用，非羁押性强制措施和非监禁刑的适用不断提高，社会对立矛盾不断减少，“协商性”司法的价值和社会效果越发明显。

（四）优化司法资源是认罪认罚从宽制度的一大亮点

在认罪认罚制度施行前，司法机关案多人少，公正与效率的矛盾突显，改革的要求愈发迫切。有数据显示，2012年至2014年全国法院每年判处三年以下有期徒刑、拘役、管制等刑罚人数始终在90万人以上，占生效判决人数的80%左右。可见，轻刑案件占比非常大，认罪认罚从宽制度赋予了被告人程序的选择权，符合目前刑事诉讼案件现状，大量的轻刑案件将通过适用简易程序、速载程序得以解决，有助于案件的及时处理，有助于优化司法资源配置，提高司法效率。

二、在司法实践中认罪认罚从宽制度存在的弊端

（一）值班律师的实质参与度欠缺，导致控辩状态失衡

值班律师制度是认罪认罚从宽制度得以顺利进行的重要保障。《刑事诉讼法》第三十六条规定“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》十三条“法律帮助的衔接。对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同诉讼阶段，可以由派驻看守所的同一值班律师提供法律帮助。对于未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，前一诉讼阶段的值班律师可以在后续诉讼阶段继续为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”。依照上述法律和规定，值班律师不仅仅只是停留在提供法律咨询、见证认罪认罚和程序选择建议等形式范围，而是可以通过会见、阅卷等形式全程实质参与，这样才能保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益真正得到维护。但在司法实践中，“铁路警察式”的操作模式较为常见，由于值班律师在案件办理过程中，不具备辩护人的身份，因此其法律地位、职责权限不清，尤其是在各办案环节不能保证值班律师在整个案件中的延续性，因此大多数值班律师只能在形式上见证协商的过程和自愿性，而对被告人是否具有从轻情节、是否具备可减轻条件、是否可以与公诉人量刑再协商等权益均无法提供实质性的帮助和监督，影响了法律帮助的有效性。

（二）激励犯罪嫌疑人主动交待的政策体现不足

“坦白从宽抗拒从严”是我国历来的刑事政策，认罪认罚从宽制度是刑事政策的具体体现，根据前文所引全国法院2012年至2014年轻刑案件的占比达到80%左右，说明绝大多数案件均在三年以下幅度量刑，即使如实供述也只能在从轻处罚而非减轻处罚的情形下寻求平衡，这种情况下，检察机关基本不会考虑被告人是在哪个环节做的认罪认罚，也不会考虑被告人有几个从轻或减轻情节从而依照比例进行量刑建议，一般是在对应的量刑幅度内略低于通常量刑幅度即可。因此，激励的量刑幅度很难体现，被告人主动自愿认罪的积极性也相对较小。

（三）权利的告知往往流于形式

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己的罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”。据此条款刑诉法对侦查人员的告知义务做了强制性规定，而告知的内容即犯罪嫌疑人应当享有的诉讼权利归纳起来有十几项之多，加上认罪认罚的法律规定和如实供述从宽处理的法律规定等，会占用侦查人员大量的时间告知和释明。因此，侦查人员通常是将提前印刷好的告知书交给犯罪嫌疑人签字后收回，有的给犯罪嫌疑人留下一份，但即使是留下，大多数犯罪嫌疑人都不会认真阅读或者受文化水平的限制，不能真正理解告知书的内容和意义。　

（四）司法实践中“协商合意”的缺陷

认罪认罚从宽制度赋予了被告人“协商”权，而该权利的获得是建立在被告人认罪认罚的基础之上的。通常情况下，被告人虽然表示认罪认罚，但面对检察机关出具的量刑建议，也只能被动接受，即使对量刑幅度提出质疑或其他诉求，也不会轻易被检察机关接受，因此，有人称之为“职权式协商”。原因是检察官出具的量刑建议是经过案件审批程序，具有法律效力的，非经审批程序不能更改。这样的协商形式下形成的“合意”，其实是具有一定的强制色彩的，并不是真正意义的合意。如张某非国家工作人员受贿案，在公诉环节被告人签署了认罪认罚具结书，针对公诉人提出的量刑建议，辩护人认为公诉机关仅对量刑进行了减让对罚金并未体现认罚从宽政策，提出罚金刑过重的意见，检察官以量刑建议系检委会研究决定为由，不予考虑。在辩护人的坚持下，一审法院支持了辩护人的意见，要求公诉机关对量刑意见进行了调整，至此，认罪认罚从宽制度在本案才得以彰显。

（五）犯罪嫌疑人、被告人的认罪可能削弱侦查机关主动收集无罪证据的能动性

认罪认罚制度要求办案机关要全面收集证据，不能因为犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚而降低证据收集的标准。这一原则的核心在于，认罪认罚并不等同于放弃对案件事实的全面调查和证据的完整收集。实践中，侦查机关必须防范两种不当行为：一是不得因犯罪嫌疑人的认罪认罚而忽视法定的查证职责，避免过分依赖口供而忽视其他关键证据的收集。这种做法可能导致犯罪嫌疑人行使“反悔权”或翻供时，侦查机关因缺乏充分证据而陷入被动。二是必须杜绝采取威胁、利诱、甚至暴力等不当手段迫使犯罪嫌疑人认罪，这种行为不仅违法，还可能成为冤假错案的根源。因此，即使犯罪嫌疑人、被告人在侦查环节认罪态度、悔罪表现良好，侦查机关在收集证据时，也应当全面、客观，应坚守法律规定的程序和标准，确保每一项证据都能经得起法律和历史的检验，为案件的公正处理奠定坚实的证据基础。

（六）各司法机关的案件衔接不能体现“快速办理”的初衷

认罪认罚制度解决了司法机关“案多人少”的问题，做到了繁简分流，在一定程度上确实节约了司法资源。通过查阅2016年至2018年全国18个地区开展认罪认罚从宽制度试点工作的经验总结，可以看到适用认罪认罚从宽制度审理微案时，例如危险驾驶案件从受理到审判使用的时长仅有48个小时左右，大大缩短了办案周期，提高了办案要效率。但在实际操作中，对于微案的办理通常采用“集中送案”的作法，从案件审理的过程看，批量处理案件使得效率得到了大幅提升，但从整个案件办理周期看，司法机关为了使案件积累到一定的数量再处理，就会出现有些案件需要等待处理，导致个别案件办理周期长达近一年之久，反而成为制约诉讼效率提升的障碍。

三、认罪认罚案件的有效辩护

在认罪认罚案件中，辩护律师面临的最直接的挑战就是如何在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的前提下，在有限的辩护空间内提供有效并被公诉机关接受或被审判机关采纳的辩护意见，这就需要辩护律师更加注重全面理解和把握认罪认罚从宽的法律规定和规范，根据认罪认罚案件特点，从法律及规范的全部要件入手结合案件事实和证据进行辩护工作，争取有效辩护，充分维护被告人合法权益。

（一）深入了解案件事实和研究法律法规，为被告人提供有针对性的辩护建议

并不是所有的刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人做认罪认罚带来的处理结果都是有利的，事实不清证据不足的案件、无罪案件、轻罪作重罪处理的案件均不应做认罪认罚。辩护人在接受委托后，不应受认罪认罚的影响，要全面客观了解案件事实，认真分析案卷中收集的所有证据，运用专业法律知识，作出独立合理的判断，并根据判断结果向犯罪嫌疑人、被告人提出有针对性的辩护建议，充分保障当事人的正当合法权益，避免因盲目追求从宽处罚而放弃可能的辩护空间。如杨某非国家工作人员受贿案，做为某（国有控股）企业普通职工，杨某利用工作便利多次收受煤炭供应商给予的贿赂款达100余万元。公诉机关以受贿罪提起公诉，辩护人在案件移送法院前接受了委托，并通过对证据材料、法律分析判断，认为公诉机关对该案定性错误，杨某应涉嫌非国家工作人员受贿罪，四年半的量刑建议过高。但杨某之前已在公诉机关对指控的受贿罪签署了认罪认罚具结书。辩护人多次会见，向杨某释法，阐明意见，提出针对性辩护建议，即应认罪但不是受贿罪。同时向公诉机关提交相关辩护意见，建议改变案件定性，调整量刑意见，公诉机关未予采纳，坚持以受贿罪起诉。进入审判环节后，一审、二审均采纳了辩护人的辩护意见，认为公诉机关关于罪名和量刑的公诉、抗诉意见均不能成立，判决杨某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金。

（二）重视在认罪认罚案件中的早期参与，是有效辩护的抓手

鉴于认罪认罚案件公诉机关的主导地位，以及所带来的辩护空间的有限性，辩护律师的早期介入，可以争取一定的主动权。在侦查机关对被告人立案前，可以判断行为是否涉及刑事犯罪；侦查阶段，可以针对刑事拘留的犯罪嫌疑人向侦查机关提出变更强制措施申请、可以指导家属与被害人沟通取得谅解、可以开展调查取证工作；报捕前后，可以提交不捕法律意见、申请启动羁押必要性审查；公诉阶段可以提交不起诉建议书、收集类案生效判决进行提交，对被告人量刑作出适当建议等。总之辩护律师早期介入可以为被告人争取一个好的处理结果创造较大的空间，从而达到有效辩护的效果。如上述杨某非国家工作人员受贿罪一案。

（三）加强与当事人在法律认知层面的充分沟通，切实保证当事人清楚认罪认罚的法律规定和后果

主动与公诉机关就当事人的从宽情节和幅度进行沟通，争取全面采纳辩护意见，达到“协商量刑”目的。案件办理过程中，侦查机关的权利告知是否全面、是否能够使犯罪嫌疑人、被告人真正理解其享有的权利；检察机关的量刑意见是否能够使被告人真正自愿接受等，都是辩护工作中不能忽视的问题。接受委托后要第一时间主动会见掌握相关情况，为当事人做详细的法律讲解，使当事人准确认知认罪认罚的法律规定，根据其涉嫌的罪名可能受到的刑罚，分析认罪认罚后可以在审理程序上的选择和实体方面从宽处理的幅度，进行专业详尽的辅导沟通，确保当事人充分知晓规定，真正合法自愿认罪认罚。“量刑协商”是辩护人为当事人争取权益的最有力体现，而与当事人充分的沟通，是与公诉机关“协商量刑”的基础。辩护人应当根据案件的性质、情节、认罪认罚的时间、价值等因素全面明确提出辩护意见，与公诉人充分沟通。签署认罪认罚具结书时一定要坚持在场，做到全程尽责，以保证被告人对协商的内容完全认可，签署认罪认罚具结书合法自愿，见证监督公诉人对量刑承诺如约履行。如张某、王某盗窃案。张某、王某系某建筑工地电工，因盗割工地电线被抓获，全部退赃、退赔、取得谅解书，公诉机关适用认罪认罚程序，提出了明确量刑建议。签署认罪认罚具结书时辩护人到场。一审法院认为，盗割电线的行为是使用了破坏性手段，依法应从重处罚，建议公诉机关改变量刑建议。公诉机关重新签署认罪认罚具结书，提出了增加刑期的量刑建议，但未告知辩护人。庭审中辩护人提出从重处罚系适用法律不当、认罪认罚从宽未予体现的辩护意见，一审法院未采纳辩护人意见，经上诉后辩护人重申上述理由，二审法院依法采纳了辩护人的辩护意见，进行了改判。

（四）积极主动搜集有利证据，为被告人的认罪认罚从宽争取更多权益

大多数情况下，刑事案件是不需要律师调查取证的，但有些案件的侦查人员怠于收集无罪证据或有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，在征得公诉人或法官的同意后，辩护律师为保障当事人的合法权益最大化而依法调取证据也是辩护律师有效辩护的有力手段。如被告人黄某诈骗案。被告人黄某因犯诈骗罪被一审法院判处有期徒刑四年，并处罚金。二审期间辩护人接受委托，经认真分析案件情况，认为一审认定的诈骗数额存疑。同时在会见中了解到黄某父母早亡，单身，无工作，无退赃能力，无前科。经辩护人建议，二审法院发出补充侦查建议，取得被害人张某的笔录，证实案发后黄某有部分还款事实，辩护人经过与黄某亲属沟通，其亲属同意代为退赔、代缴罚金。辩护人向公诉机关提出对黄某适用认罪认罚从宽建议，并对照人民法院量刑规范化意见，建议对黄某适用缓刑，公诉机关采纳了辩护人意见，向二审法院提出认罪认罚从宽意见，二审法院对黄某判处了缓刑。

（五）主动促成对被害人赔礼道歉、赔偿经济损失或退赃，取得谅解等条件因素，争取司法机关对当事人的从宽处理

虽然认罪认罚从宽制度的适用不以被害人同意为必要条件，但司法机关始终是把双方是否达成和解协议、是否主动退赔退赃、被害人损失是否得到赔偿、被告人是否取得谅解、被害人的合法权益是否得到保护，做为对被告人量刑的重要考量因素。辩护律师应从实际出发，在被告人及其家庭的承受能力下力争促成与被害人的和解，争取更多的从宽量刑幅度的条件和依据。同时，对确无赔偿或退赃能力的当事人，还应取证提交司法机关综合考量，最大限度争取从宽幅度。