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辩护制度是现代刑事诉讼的核心组成部分。回顾辩护制度的发展史，不难发现在辩护制度较为发达的国家经历了“不干涉选任辩护人的消极不作为——为死刑犯指定辩护律师——为被指控重罪的被告指定辩护律师——为贫困被告指定辩护律师——强调辩护质量”¹的历程，也就是所谓的“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”。²1996年我国修改《刑事诉讼法》时确立了可能被判死刑被告的依通知指定辩护，之后依通知指定辩护的范围不断扩大，并且衍生出了依申请指定辩护。其后，《法律援助条例》、《法律援助法》等法律法规以及《最高人民法院 司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》等司法解释和规范性文件也相继出台，整体上为包括指定辩护在内的法律援助提供了规范指引。可以说，目前我国包含指定辩护在内的刑事辩护正处于量的扩大以及质的提升的双轨并行阶段。但是，指定辩护规范上存在不足，在落地时发生异化，存在辩护率低、辩护质量不高、侵害委托辩护、碎片化以及资源配置不均衡和浪费等问题。

本文试图剖析我国指定辩护存在的问题并分析其成因，然后借用域外无效辩护的视角提出关于如何推动指定辩护制度及其实践进一步发展的若干思考。

一、指定辩护的实践问题

指定辩护分为依通知指定辩护和依申请指定辩护两类。普遍认为，指定辩护在整个辩护制度中是委托辩护的补充，有学者认为它属于社会福利措施，也有论者主张其作为政府附随义务的性质。但是无论为何性质，它实际上已经作为辩护制度的重要组成部分为保障被追诉人的人权和减少错误追诉发挥作用。当然，作用不足也是显而易见的，特别是存在以下问题：指定辩护覆盖率不高、指定辩护质量不高、对指定辩护人的激励机制不完善、占坑式辩护侵害委托辩护、指定辩护碎片化等等。

（一）整体辩护率不高，指定辩护率更低

一般认为，我国实际的整体辩护率应该停留在20%—30%左右。而根据左卫民和张潋瀚等学者的实证研究，指定辩护的辩护率远低于整体辩护率。³以四川省为例，2015年全省委托辩护率为23.5%，指定辩护率为2.1%，相差十倍；2016年全省委托辩护率为21.5%，指定辩护率为1.6%，相差甚至远超十倍。指定辩护率的地域差异也较大，2015年四川省内指定辩护率最高的攀枝花市，达到6.4%，而最低的阿坝州只有0.3%，差距达到惊人的20倍。而目前正在推进的刑事案件律师辩护全覆盖试点也只是停留在审判阶段的全覆盖⁴，不能实现每个诉讼阶段的平等保护、平等武装，在侦查阶段、审查起诉阶段律师辩护率依然较低。也就是说，在我国刑事诉讼委托辩护率和指定辩护率都普遍较低的背景下，依然有很多刑事案件被追诉人（特别是侦查和审查起诉阶段）没有律师辩护人为其辩护，缺乏专业法律人士从被追诉人的角度来监督进入法院审判程序之前的司法机关的刑事诉讼行为。而审判阶段前的刑事诉讼阶段恰恰是可能侵害被追诉人人权的高发区域。根据以往冤假错案的经验，侦查阶段最可能发生非法取证、刑讯逼供等侵害被追诉人人权并导致误判错判的违法行为自不待言。而在全面施行认罪认罚从宽制度的背景下，审查起诉阶段的律师辩护对于保障人权和避免错误追诉也显得格外重要。5

从指定辩护制度设计的自身性质来看，应当尽量提高指定辩护的覆盖率，尽可能减少刑事诉讼中冤假错案发生的可能性、并且减轻贫富差距对于刑事司法正义的影响。1963年，美国联邦检察总长在一份报告中指出：“有效解决刑事程序中贫困被告的问题，理论基础不在于社会慈善政策，也不在于消弭贫富的不平等。当政府发动的行为可能对人民带来严重的伤害时，政府就有义务阻止可能发生的错误伤害，即使该行为合法发动，也亦如此。当政府启动刑事诉讼行为的时候，对于与刑事司法完全无关但是可能影响被告刑事责任的因素，政府有义务采取合理措施消除这些因素。虽然无法要求政府彻底解决人民的贫穷问题，但可以要求政府将贫穷对刑事司法正义的影响降到最低。”⁶指定辩护在保护人权、防止错误追诉和定罪、消除刑事司法中的贫富差距等方面，具有独特的意义。但是，在我国目前辩护率较低的背景下，指定辩护并没有发挥应有的作用，刑事司法中的贫富差距仍然存在甚至有可能扩大。

（二）辩护质量不高

质量是法律援助工作的生命线，是法律援助取信于民的根本。但是哪怕从推行律师辩护全覆盖试点工作的诸如《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》（司发通〔2022〕49号）等司法解释和规范性文件来看，我国目前的刑事辩护全覆盖工作目前依然处于“有覆盖”的阶段，目前依然致力于刑事辩护“量”的扩大。而关于“质”的提升以实现“有效覆盖”，尚处于探索阶段。

实践中，指定辩护的律师往往是法律援助中心的专职律师，他们一般不接受委托辩护，因此不为案源而奔波导致他们处于市场竞争较小的同温层之中；也有很多是刚刚获得律师执业资格的年轻律师，他们因案源问题而更乐意接受指定辩护案件，但是他们往往欠缺执业经验。正如霍布斯所言“法律的生命在于经验”，如果缺乏专业性更高、执业经验更丰富的律师来指导，恐怕自然不会对这样的指定辩护的质量报以多大希望。

众多调研和实证研究也间接或者直接证实了目前我国刑事辩护量与质的非同步发展。根据学者冀祥德的调研，调查结果显示260余名被告人中有约 60%的被告人表示辩护律师的辩护不符合自己的理想满意状态。⁷而根据成都市律协的调研，在认罪认罚案件中律师提出的量刑建议被采纳率较低，律师的协商空间很小，“走一下程序”的案件占据绝大多数。⁸在认罪认罚案件中包括委托辩护在内的整体情况尚且如此，激励机制更加不足的指定辩护与高质量辩护恐怕更是相去甚远。根据学者马静华的实证研究，指定辩护存在所谓的“作用阶梯”现象，即指定辩护律师表现出在庭审中消极被动、在案件定性方面作用疲软等问题。⁹甚至在司法人员的评价中，指定辩护律师其整体作用和专业性也低于委托律师。学者陈瑞华甚至直呼“在一定程度上，法律援助律师的辩护已经成为‘无效辩护’的代名词”。10

（三）指定辩护侵害委托辩护

实践中广泛存在指定辩护侵害委托辩护的案例。也就是所谓的占坑式辩护广泛存在，比如长沙货拉拉案件¹¹、劳荣枝案件、杭州保姆案件等。地方有关机关在一些特定案件中会安排指定辩护的律师占据辩护人的位置，这种安排本身也就反映了指定辩护相对于委托辩护的“可控性质”，从侧面也可以反应指定辩护的质量问题。学者冀祥德也指出：“之所以出现法律援助辩护和委托辩护冲突的矛盾，就是因为办案机关有通过对辩护律师人选的限制来控制案件办理的意图。”¹²另一方面，占坑式辩护也造成了本就不充足的指定辩护资源的极大浪费。这既侵害被追诉人及其近亲属委托辩护人的权利，也挤占了申请指定辩护的被追诉人获得辩护的机会。

《刑事诉讼法》第35条规定，不论是依申请指定辩护还是依通知指定辩护，都是在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的前提下才适用。《法律援助法》第27条也明确：“ 人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”以上两条文都是委托辩护优先于指定辩护的明确依据。但是文义上，两条文都存在被有权机关解释成只有被追诉人委托的辩护人优先于指定辩护的空间和相应案例，而被追诉人的近亲属委托的辩护人与指定辩护冲突时，该优先规定可能便不复存在。

“无救济也就无权利”，没有救济机制的委托辩护优先无非就是书本上的法，难以在诉讼行动中实现。但是目前《刑事诉讼法》《法律援助法》中都没有针对委托辩护被指定辩护侵害问题建立起相应的救济制度与规范。

讨论到指定辩护与委托辩护的先后，也就不得不讨论指定辩护的适用条件问题。根据《法律援助法》第25条，被追诉人属于下列人员之一，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师担任辩护人：（一）未成年人；（二）视力、听力、言语残疾人；（三）不能完全辨认自己行为的成年人；（四）可能被判处无期徒刑、死刑的人；（五）申请法律援助的死刑复核案件被告人；（六）缺席审判案件的被告人；（七）法律法规规定的其他人员。

根据该条规定，依通知指定辩护的条件包含了一些比较严重的犯罪类型，也就是该条第（四）（五）（六）项的情形。实践中，这些情形涉及的类型往往被归类为“大案要案”，属于维护社会稳定息息相关的案件。基于破案压力、绩效指标、舆论关注等等各种因素的综合作用，这恰恰使得“办案机关有通过对辩护律师人选的限制来控制案件办理的意图”。13

（四）缺乏对指定辩护律师的激励机制

实践中，指定辩护的律师办理案件补贴标准和经济待遇较低，没有形成促进律师积极主动办理案件的激励机制。《法律援助法》虽然要求将法律援助投入列入到地方政府预算之中，但是预算编列多少、平均经费如何、不同案件的具体补贴标准、补贴是否与质量挂钩、如何与质量挂钩、补贴发放机制等等问题都需要同各个地方的经济发展水平相适应并且不断具体化，因此实际成果有待检验。

要建立起对于指定辩护律师的激励机制，首先要提高指定辩护的整体预算；其次，面临的是激励标准的问题，如果没有绩效考核标准存在，对指定辩护律师的激励作用也无法发挥实效；复次，不得不面对评价机制的问题，也就是如何评价是否符合标准的问题——包括但不限于评价主体、评价流程或者程序、激励标准如何建立与调整等等问题；最后，不得不面对的现实是对指定辩护律师的表现难以进行量化评价，难以建立推动辩护实质化、有效化的评价量表。

2015年有学者调研发现，法律援助律师实际获得办案补贴从四百元到一千元不等，仅是律师市场化收费标准的20%至30%，¹⁴激励机制明显不足。到目前为止，10余年光阴过去，办案补贴涨幅有限。

以四川省为例，现行《四川法律援助补贴办法》依据省内圈层设定了两套补贴指导标准（图1）。其中，针对在经济相对发达的省内成渝地区双城经济圈内办案的，侦查阶段每件补贴800-1300元，审查起诉阶段每件补贴1200-1900元，审判阶段每件补贴2000-2700元；针对在经济相对欠发达的省内成渝地区双城经济圈外办案的，侦查阶段每件补贴1300-1900元，审查起诉阶段每件补贴1900-2300元，审判阶段每件补贴2700-3200元；如果以案件划分，无期、死刑二审案件则是每件补贴4500元。而以四川省内经济最发达的成都市为例，根据最新的2023年《成都市法律援助补贴标准》，¹⁵侦查阶段每件补贴1300-1900元不等，审查起诉阶段每件补贴1900-2300元不等，审判阶段每件补贴2700-3200元不等。

（图1 《四川法律援助补贴办法》规定的补贴指导标准）

（图2 《成都市法律援助补贴标准》确定的补贴标准¹⁶）

通过委托担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人的，律师服务收费实行政府指导价。根据《四川省发展和改革委员会 四川省司法厅关于规范律师法律服务收费管理有关问题的通知》的规定，办理刑事诉讼案件担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的，其服务收费标准为：侦查阶段（含检察院自侦阶段）每件收费2000-15000元，审查起诉阶段每件收费2000-12000元，审判阶段每件收费3000-30000元。可以看出，平均全省经济发展条件之后，四川省委托辩护律师的收费指导价最低值与最高值都还是高于经济最为发达的成都市的法律援助律师的补贴标准。

（图3 四川省律师法律服务指导价）

（五）表演性辩护

“表演性辩护”一词首创于中国人民大学李奋飞教授发表的《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》一文，他将“不以说服裁判者接受其辩护意见为目的的律师辩护概括为‘表演性辩护’”，并将“表演性辩护”分为配合型和对抗型两种，其中配合型“表演性辩护”的最典型特征是刑事辩护律师在庭前分析梳理案情，已经形成了顽固的心理预判，在开庭审判时，既不提出异议也不发表意见，以走程序的方式配合公检法各机关，使得庭审尽快结束。而对抗型的“表演性辩护”则表现为，刑事辩护律师代理案件时，既不从当事人被控罪名和诉讼程序着手，也不分析公诉的罪名、犯罪构成、诉讼程序、证据的三性等问题，而是通过引导舆论、申请回避、投诉等方式给司法机关施加压力。

在指定辩护中，更常见的是配合型的“表演性辩护”。正如前文所述，指定辩护侵占委托辩护导致的占坑式辩护与“表演性辩护”可谓一对双生子。指定辩护具有相对的“可控性”，办案机关也意图限制或控制辩护人的选择以达到控制案件办理的结果。由此，指定辩护律师在法庭上也就流于形式，配合控方表演，有的甚至沦为“第二公诉人”。¹⁷表演性辩护不仅事实上剥夺了被追诉人获得辩护的权利，既不利于查明事实真相，又不利于减少错判误判，同时也是对法律服务资源的极大浪费。

党的十八以来，我国不断推进刑事司法改革，以审判为中心是其重点。“以审判为中心的诉讼制度的核心是庭审实质化，因此它也是充分保障辩护权的诉讼制度。”¹⁸在这个背景下，指定辩护律师的表演性辩护不仅侵害被追诉人的辩护权与主体地位，也与以审判为中心、庭审实质化的改革背道而驰，导致庭审虚化。

（六）指定辩护碎片化

我国目前刑事法律服务收费、指定辩护律师的指定、指定辩护经济补贴都是按照诉讼阶段进行。关于刑事法律服务收费以及指定辩护的经济补贴的阶段化如前所述。在辩护律师指定上的阶段化主要表现为将刑事诉讼阶段割裂开来，被追诉人在满足指定辩护适用条件时，按照刑事诉讼程序的侦查、审查起诉、审判三个阶段分别指定律师进行辩护。指定辩护律师的变更最终导致了刑事司法程序上各阶段之间辩护不流畅、人为割裂甚至前后矛盾，也就是碎片化。“在侦查或审查起诉阶段为其指派辩护律师后，在下一诉讼阶段则重新为其指派辩护律师”，¹⁹这是司法实务中常见的现象。碎片化首先就是一种辩护的割裂，必然导致辩护在整体上前后衔接不顺畅；其次，司法实践中指定辩护律师介入时间偏后，与开庭时间相差无几导致“在缺乏充足准备时间的情况下，对刑事法律援助案件的辩护质量也难以进行保障。”20

总体上说，指定辩护制度的实践异化是在特定历史条件下和特定情境中产生的。制度由生活在某个具体情境中的人作为主体来推动，既受到在该情境中侵染形成的主体因素的影响，更受到制度本身以及配套制度等制度因素甚至是特定社会历史因素的影响和限制。

（一）制度原因

在制度原因层面，有学者认为，指定辩护律师介入时间较晚、刑事法律援助经费保障不充分、指定辩护质量监控机制偏于形式化等因素是主要原因。²¹有学者认为，法律援助制度的实施程序空白、法律援助的人员数量无法满足实践的需要、法律援助的经费严重滞后于法律援助案件的增长等因素是主要原因。²²有学者主张原因在于律师职业保障不充分、指定辩护律师的经费保障和激励不足、法律规定笼统不周延等。²³有学者认为主要是激励不足和监管不力。²⁴笔者认为存在以下原因：

1. 规范供给不足

所谓规范供给不足指的是关于指定辩护的法律规范不够完善，无法支撑指定辩护制度按照规定运行。首先，关于委托辩护与指定辩护关系。如前文所述，一是依通知指定辩护的适用条件太宽泛包含了年龄、健康状况、罪名轻重等条件，为指定辩护侵占委托辩护运行提供了切入点；二是《刑事诉讼法》第35条、《法律援助法》第24条²⁵、第27条²⁶之间的逻辑不够周延，存在被错误理解的空间；三是委托辩护优先停留在纸面，缺乏监督、救济机制，如果委托辩护被侵害又当如何救济？如果只是留给实践解决那么恐怕产生更大的争议。其次，关于经费保障。即使《法律援助法》已经历史性地通过立法形式规制法律援助的经费问题，但是该法对于经费支撑的规定过于宏观，属于原则性规定，不具有可操作性，²⁷同时对于经费运行也缺乏明确的执行、监督机制。然后，关于指定辩护的评价机制。我国现行法律体系缺乏统一的质量评价机制或者标准来衡量指定辩护的质量或者有效性，更进一步地，指定辩护律师的责任边界也不够明确。最后，关于援助机关与司法部门的沟通机制。在推进诉讼程序的过程中，法律援助机构与公检法等办案机关之间的信息沟通机制不明朗，实践中常常存在法院不知晓指定辩护情况等等各方信息不对称的情况。

2. 指定辩护供给缺陷

首先，指定辩护律师的供给不足。根据学者陈永生的统计，“全国平均每个县级以上行政单位只有约4.5名法律援助人员，尤其是西部地区，每个县可能只有一两名法律援助人员”。²⁸据《中国法律援助年鉴》的统计，2012年、2014年、2018年指定辩护律师的人均刑事法律援助案件数分别为9.2、16.5和31.7。不难发现，我国指定辩护律师的增速没有跟上指定辩护案件数量的增速。这是制约指定辩护率的重要因素之一。

其次，被追诉人与指定辩护律师之间信息不对称，存在供需矛盾。实践中，指定辩护律师的指派具有单向性，往往是由法律援助机构直接指派或者在援助律师库中随机抽选。而被追诉人无法事先了解律师情况，在指派过程中缺乏主动性——甚至始终消极被动，存在信息不对称，不能很好匹配被追诉人的需求、特点。

再次，供给模式不健康，地方化严重。目前的指定辩护严重本地化，缺乏流动性，无法跳脱出地方权力结构和经济结构。这也是办案机关觉得可以掌控指定辩护律师的原因之一。同时，我国律师事务所、律师、法律援助志愿者等法律服务资源分布也不均衡，呈现出明显的东西差异、城乡差异。这也正是《法律援助法》明确要求建立健全法律服务资源跨行政区域流动机制的重要社会背景之一。

3. 司法改革顽疾

会见难、阅卷难、调查难是刑事司法过程中一直存在的难题，因此成为司法改革的顽疾。“三难”问题一直是刑事辩护中老生常谈的问题，在指定辩护里也不例外。它反映的是律师辩护权利保障不充分，比如近年的“来宾中院冯波案”等案件，显示出“在诉讼过程中，仍然存在着一些影响援助律师辩护权实施的因素”。²⁹“三难”问题必然导致辩护率和辩护质量受到影响，也会打击辩护律师的动力和积极性，特别是面对市场化收费差距而明显表现出激励机制不足的指定辩护律师。

（二）主体因素

制度终归需要由人实施，正所谓“徒法不足以自行”。马尔科姆·菲利认为“法律首先是一种规则性秩序。它反映出一个社会里深切的情绪，法庭工作由这个社会的代表充任，而且他们的行为部分地表达了他们自己对正义的理解。”³⁰从菲利对美国刑事法院的观察来看，任何对刑事诉讼完善的检验必须把这些价值观考虑在内。指定辩护的运作与完善也不例外，被追诉人、律师、法官、检察官等诉讼活动塑造者的价值观等主体性因素也影响制度运行的实效。

1. 激励机制与动力因素

整体而言，我国在法律援助制度上的经费投入较少且不均衡，主要表现为：与世界主要发达国家相比而言，法律援助经费的财政支出占比较低、人均法律援助经费标准较低、非办案经费开支较大、经费地区差异明显等³¹值得注意的是，这样的投入还是法律援助制度的整体投入，分摊到刑事法律援助上的经费可想而知更少。个案层面，如前所述，指定辩护案件补贴标准显著低于委托辩护案件，但是其时间投入成本不一定低于委托辩护。因此，实务中办理指定辩护案件的律师一般是刚刚取得执业资格的年轻低收入律师，他们往往还没有稳定的案源和收入来源，同时辩护经验、职业阅历尚浅。不得不承认，“不可能在不相应增加资源投入的情况下提高辩护代理的标准。”³²在较低的经费投入和激励标准之下，难免使得指定辩护人在时间投入意愿、辩护积极性、工作热情等主观方面大打折扣。

2. 律师职业道德因素

申请指定辩护的往往是贫困被告，他们不仅在经济地位、社会见闻方面处于劣势，甚至由于生活环境所限在智识上都处于劣势。而根据法律规定，不难发现适用依通知指定辩护的未成年人，视力、听力、言语残疾人，不能完全辨认自己行为的成年人等对象的劣势所在。律师相对于他们存在明显的知识优势和信息优势，一些无良律师往往滥用信息优势和知识优势。而贫困被告缺乏判断能力和相应知识，往往无法维护自身权利。譬如，笔者就曾查询到一起侵害受援人权利的案例。该案中，指定辩护人任某某在接受余杭区法律援助中心指派为余某某涉嫌强迫交易罪和寻衅滋事罪一案提供辩护后，未在律师事务所办理受案登记和审批手续，也未与受援人或者或者其法定代理人、近亲属签订委托协议。2018年11月8日在任某某出庭辩护的过程中，其辩护身份被发现导致庭审中止。33

3. 认识因素

认识因素的影响指的是国家、社会及办案人员对于保障被追诉人权利的认识不充分，长期存在忽视其权利的倾向。民间社会也广泛存在重刑主义的思想倾向。而办案机关内也长期存在重打击犯罪轻人权保护的办案理念，实践中也经常发生法检工作人员忽视被追诉人权利而侵害其辩护权利的案例。

同时，被追诉人对于自身诉讼权利的认识程度、珍视程度也是不可忽视的主体认识因素。菲利在研究美国基层刑事法院时发现“公设辩护人的委托人从整体上不如私人律师的委托人那样对刑事诉讼这个阶段上利益最大化怀有强烈的愿望，”³⁴他们在投入时间、金钱和努力方面的意愿存在差异。这个现象在我国也成立。笔者访谈了一名长期办理指定辩护案件的年轻律师，他坦诚“不得不说，指定辩护的被告和委托辩护的被告对于自身权利重视程度明显有差异。指定辩护的被告往往‘破罐子破摔’倾向严重”。

三、指定辩护制度的完善策略

（一）理论工具

在美国，随着Gideon v. Wainwright、Trapnell v. united states等一系列判例的发展以及Strickland v. Washington案件的最终确定，获得律师帮助权的内涵扩展成了获得律师有效帮助——律师提供的帮助本身作为控辩平等的一个支柱成为了司法审查的对象。此时，不仅国家，连律师也成为了可能侵犯被告基本权利的主体。于是，作为律师帮助权的主要内容的辩护权概念也就延伸成了有效辩护概念。

但是，委托辩护原则上应该是基于被告及其近亲属与律师之间委托信赖关系的私法行为，律师的辩护策略选择也是律师行业自治和律师个人专业理解以至于被告人利益诉求等多种私法上之要素的综合结果。也就是说，基于委托辩护本身的私法性质，美国联邦最高法院明确指出“司法对律师行为的审查必须保持谦抑”“法院对律师行为必须推定认为它保持在广泛的合理的职业帮助范围之内”。³⁵法院如果贸然对委托辩护律师的辩护行为进行司法审查，是对私法自治和律师职业的亵渎，不具有合理性基础。面对委托辩护的有效性问题，在美国当事人主义之下应由被追诉人主张并且对辩护人错误构成无效辩护承担举证责任，之后法院才进行审查。法院也确立了由于辩护人错误导致的无效辩护的构成要件：³⁶一是律师辩护存在瑕疵，也就是律师不称职；二是该瑕疵对审判结果产生了不利影响，即存在合理可能性认为如果没有该瑕疵将会产生更有利于被告的结果。综上所述，虽然美国通过判例明确了无效辩护的标准，但是无效辩护制度用以评价委托辩护，实际上效果有限。

虽然由于中美两国国情和司法体制的差异，学界对于无效辩护制度及其制度引入有所争议。³⁷但是，笔者仍然试图借用美国的无效辩护理念来分析和完善我国的指定辩护制度。原因在于：一方面，无效辩护理念的借鉴不等于无效辩护制度的移植，无效辩护理念体现了对于被追诉人诉讼权利的保障，适应于我国目前不断推进的刑事司法改革的精神与实际需要。另一方面，无论将指定辩护定位为社会福利措施还是政府附随义务，毫无疑问的是它明显区别于委托辩护中委托行为和辩护行为的私法自治属性，而呈现出社会法或者公法性质。因此，恰恰可以以无效辩护理念为借鉴，来推进指定辩护真正落地有效地保护被追诉人的合法权益。

（一）中国问题的完善

针对前述问题与成因，笔者试图借用无效辩护理念来纾解我国指定辩护的实践异化现象：

1. 完善指定辩护规范供给

加强规范供给就是要完善相关的法律规范，堵上漏洞，为指定辩护从选任到评价建立起完整可操作的规范体系。无效辩护理念要求辩护必须是有效的，也就是进行“好不好”的价值判断，而这建立在明确指定辩护基本制度建设的基础即“有没有”的事实判断上。因此本小节将规范供给的完善从“有没有”和“好不好”两方面进行，前三点建议即围绕完善指定辩护基本制度建设，最后一点则是建立无效辩护救济。

首先，笔者认为应当限定指定辩护的适用条件。指定辩护的标准有且只有一个，那就是贫困的被追诉人。案件严重程度不应该作为指定辩护的适用条件，因为指定辩护的本质是弥补没有委托辩护律师能力的被追诉人，为其提供争辩帮助以避免国家错误追诉的机会。当然，贫困的具体标准可以由法律确定最低标准，然后由各个省级人大依据各自的经济发展程度进行动态调整。经济贫困的认定可以采用事后审查的承诺制，并建立相应的费用追缴机制以应对虚假承诺，让律师尽早介入案件以保护贫困被追诉人的合法权利。

其次，《法律援助法》第27条应该与第24条保持一致，明确规定依通知指定辩护时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人以及其监护人、近亲属委托辩护人的权利。被追诉人的监护人、近亲属委托辩护人的权利不应被指定辩护限制，如果指定辩护之后，其监护人或近亲属才委托辩护人的，现行规范要求的是应当听取被告人的意见，由被告人决定其辩护人。³⁸但是，笔者认为这种选择本身就是在给予办案机关侵害委托辩护的机会，违反了委托辩护优先原则。

再次，应该将法律援助经费制度具体化，建立起多元经费保障和监督体系。一是要扩展经费来源和投入，可以要求“具有一定支付能力又无力完全支付法律服务费用的受援人”分担部分费用，³⁹也可以逐步探索法律援助保险制度、以及农村集体经济组织适度经济支持制度。二是要加强资金管理，配套建立奖惩制度合理发放案件补贴，优化资金配置，同时各地制定具体的管理准则并且主动接受司法行政机关、律协、社会监督。

最后，明确指定辩护侵害委托辩护时以及指定辩护质量不达标时的救济机制。总体上，这两种情况下对于被追诉人应当适用无效辩护理念。现行刑诉法第238条明确，如果第一审法院的审理“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，二审法院应当撤销原判、发回重审。”笔者认为应当依据此条，在司法解释中尝试初步建立针对指定辩护的无效辩护制度。具体而言，如果是占坑式辩护应该直接宣告审判无效，重新进行审理，并且对侵害委托辩护权利的相关人员追责；如果是指定辩护质量不达标，对于满足瑕疵辩护行为并且导致不利审判后果两个要件的辩护行为应当宣告无效，不能因为指定辩护律师的错误而惩罚被追诉人。也就是说，将以上两种情况纳入“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”具体情形，应当构成二审法院发回重审的理由。

2. 优化指定辩护供给模式

我国目前的指定辩护供给模式主要还是以直接指派为主，即通过法律援助机构直接指派到律师个人。各地也开展了一些有益的尝试，比如成都探索建立法律援助志愿律师库。《法律援助法》第8条虽然提出发挥群团组织、事业单位、社会组织在法律援助的积极作用，但是由于刑事辩护的特殊性、专业性还是应当积极挖掘律师行业的资源。有学者指出，可以采取合同模式，政府购买律师刑事法律援助服务可以采取合同外包方式。⁴⁰该观点基本已经为《法律援助法》所采纳。笔者认为，优化指定辩护供给模式不仅要从数量上着手，更要逐步提高其质量，确保指定辩护供给的质量不仅不因数量的扩张而降低，更要逐步提高。基于我国律师资源分配不均的特点，可以跨区域建立指定辩护律师库，⁴¹原则上自愿入库，并且设置分层级、分类别律师库，对于可能判处无期、死刑等案件按照《法律援助法》第26条的规定设置入库条件，针对其他一些具有特殊性的案件应当设置相应的条件和门槛。譬如，针对涉罪未成年人设置专门的涉罪未成年指定辩护律师库。法律援助机构应当对入库律师做好归档工作，方便在指派指定辩护人时针对罪名、受援人性别、职业、年龄、语言文字等特点更好地适配合适的律师。另外，建立律师对口支援机制，律师资源丰富的地方对口支援法律服务资源不足地区，对于对口支援参与指定辩护的应当建立起异地配套措施，切实保障异地办理指定辩护案件律师的执业权利，适度提高办案经费并且由两地分担。再者，应适当增强受援人的主动性，建立起指定辩护律师公开公示制度，让受援人与指定辩护人之间信息双向流通，并逐步给予其选择权，使得律师与被追诉人之间可以双向选择。

3. 建立指定辩护质量评价

借鉴无效辩护理念，必须要针对指定辩护建立起质量评价或者控制体系。方法上，笔者认为，可以采取事前、事中、事后三阶段分别评价相结合的方法。事前审查一定程度上与指定辩护的供给重合。但是，这里的事前审查更多指的是在具体案件中指定辩护人的供给，更多是与具体受援人的适配度问题。目前的《法律援助法》对于可能判处无期、死刑的以及死刑复核案件等特定案件的指定辩护人已经提出了相关执业经历年限的特殊门槛。对于未成年涉罪的也应当由熟悉未成年人身心特点或者具有一定未成年人辩护经验的指定辩护人参加。对于被追诉的聋哑人群体，应当加强熟悉手语或者具有办理相关案件经验的律师审查。事中补救就是要给予被追诉人在一定条件下更换指定辩护人的权利，同时还应当要求指定辩护人建立台账或者定期报告制度，便于同步监督案件办理。事后监督就是要建立奖惩机制，对于被认定构成无效辩护的应该采取惩戒措施，可以采用通报批评、补贴费用减半、停止分配一定期间内的指定辩护案件、限缩可分配的指定辩护案件种类等惩戒举措；严重的可以采取停止执业权利一定期限、处以行政处罚等惩戒性措施。

实体上，笔者认为可以充分发挥律协的行业自治优势，由律协牵头联合专家学者、司法工作人员等专业人士制定指定辩护的质量标准和评价流程以建立相应的激励机制来衡量指定辩护律师的工作成效。在确定标准的过程中，应该注意更多关注指定辩护人的工作过程或者内容，因为“相对于刑事案件的实体结果而言，刑事法律援助工作的过程，或者说工作的内容则是一个相对可控的因素。”⁴²在事前审查中，重点审查指定辩护人以往的指定辩护经验、以往受援人的评价、执业诚信记录、执业专长和领域、与受援人适合程度等内容；事中补救则需要考察指定辩护人介入后的履职尽责情况，如果存在明显的严重违反忠诚勤勉义务的行为，比如存在不阅卷、不会见、不出席庭审、在庭审时打盹睡觉、积极配合公诉人指控等表演性辩护等情形，应当赋予受援人检举、更换指定辩护人的权利；在事后监督中，主要考虑履职尽责情况、受援人评价、审判人员评价、旁听人员评价、同行评价、法律援助机构评价、辩护效果等因素，对于辩护行为存在瑕疵且导致不利审判后果的，应当确认构成无效辩护。

主体上，笔者认为应当配合质量评价方法或者介入阶段来设置不同质量评价主体。“作为管理者的法律援助机构并非专业的法律服务机构，只适合对刑事法律援助工作进行形式性审查”，⁴³因此事前审查阶段更适合由专门负责管理的法律援助机构专门把关。而在事中补救和事后监督阶段，则应当成立第三方联合评价委员会工作机制，可以以各地律协的刑事委员会或者法律援助中心为主体，吸收专家学者、律师同行、法院审判人员、司法行政工作人员等建立第三方多元主体评价机制来实质审查辩护律师的辩护质量，并且应当重视受援人的评价意见。事中补救阶段，主要由受援人动员指定辩护的质量评价体系，受援人动员评价体系后，由第三方联合评价委员会进行质量评价，决定是否更换指定辩护人；同时法律援助中心作为主要的管理者也可以主动同步跟进检查、监督。法律援助机构事后监督阶段对指定辩护律师的评价，应当分为两种情况展开：一是二审法院明确其辩护构成无效辩护，撤销原判、发回重审。此时，二审法院已经判定指定辩护的“低质量”，则应由第三方联合评价委员会确定其负面激励。二是未被法院认定构成无效辩护的，在案件办理结束后，则应由第三方联合评价委员会开展质量评价工作，作为确定激励和日后工作的参考。

（图4 指定辩护质量评价建构）

参考文献：

[1]参见易延友：《刑事诉讼法：规则 原理 应用》，北京：法律出版社，2019年，第165-166页。

[2]田口守一：《刑事诉讼法学（第七版）》，张凌、于秀峰译，北京：法律出版社，2019年，第172页。

[3]参见左卫民、张潋瀚：《刑事辩护率：差异化及其经济因素分析——以四川省2015—2016年一审判决书为样本》，《法学研究》2019年第3期，第171-173页。

[4]可喜的是，《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》（司发通〔2022〕49号）明确提出了“开展审查起诉阶段律师辩护全覆盖试点工作”的要求。但是，目前试点范围有限，该文件只要求每个省级行政单位确定2至3个地市（直辖市的区县）开展试点工作。

[5]其必要性可参见熊秋红：《审查起诉阶段实行律师辩护全覆盖势在必行》，https://mp.weixin.qq.com/s/nR94Uv1CqTT5Wq2RzbmHaQ，最后访问时间2023年8月30日。

[6]REPORT OF THE ATTORNEY GENERAL’S  COMMITTEE ON POVERTY AND THE ADMINISTRATION OF FEDERAL CRIMINAL JUSTICE(1963).

[7]参见冀祥德：《中国刑事辩护若干问题调查分析》，《中国司法》2017年第7期，第29-35页。

[8]参见成都市律师协会刑事法律专业委员会：《重磅发布｜成都市律师刑事业务执业状况调研报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/DSOGrRCslbvCgCtgYleyww，最后访问时间2023年8月30日。

[9]参见马静华：《指定辩护律师作用之实证研究——以委托辩护为参照》，《现代法学》2010年第6期，168页。

[10]陈瑞华：《有效辩护问题的再思考》，《当代法学》2017年第6期，第13页。

[11]王梦遥、朱恬逸：《货拉拉司机涉过失致人死亡被捕 家属委托律师遇阻》，财新网，2021年8月10日。参见：https://china.caixin.com/2021-08-10/101753278.html，最后访问时间2023年8月30日。

[12]冀祥德：《论法律援助制度的中国特色》，《政治与法律》2022年第6期，第156页。

[13]前注12，冀祥德，第156页。

[14]参见黄东东：《法律援助案件质量：问题、制约及其应对--以C市的调研为基础》，《法商研究》2015年第4期，第58页。

[15]《成都市法律援助补贴标准》以《成都都市圈发展规划》为标准确定三个圈层——成都市中心城区和城市新区、成都市郊区新城、四川省内成都市外，再按照案件阶段确定案件固定补贴。文中梳理的补贴标准是以圈层为标准导致的区间，而非《成都市法律援助补贴标准》对各个阶段的每件案件确定的补贴区间。特提请注意。

[16]图中从左向右依次为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。

[17]可参见刘瑞明：《浙江一律师辩护意见中称委托人是“邪恶之徒”，律所：是文学作品》，新京报2020年10月19日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680960983713673101&wfr=spider&for=pc，最后访问时间2023年8月30日。

[18]顾永忠：《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》，《中国法学》2016年第2期，第65页。

[19]卓玛、李忠莹：《刑事辩护法律援助全覆盖中有效辩护的实务问题研究》，四川省法学会诉讼法学研究会2022年年会三等奖论文。可参见：https://mp.weixin.qq.com/s/V8cyyUS5bS7DOLt2FXtOaw.

[20] 朱玉玲、王悠然：《刑事法律援助中的辩护质量探析》，《政法学刊》2018年第5期，第64页。

[21]参见前注9，马静华，第179-180页。

[22]参见陈永生：《论刑事法律援助的保障机制》，《政治与法律》2022年第6期，第162-165页。

[23]参见前注12，冀祥德，第155-156页。

[24]参见前注14，黄东东，第58页。

[25]第二十四条 刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构申请法律援助。

[26]第二十七条 人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。

[27]《法律援助法》从以下三个方面规定了法律援助经费问题：①第4条明确将法律援助相关经费列入县级以上政府预算并建立动态调整机制；②第9条明确国家鼓励和支持企事业单位、社会组织和个人等社会力量支持法律援助事业，并对其给予相应鼓励；③第52条规定了法律援助补贴和标准。

[28]前注21，陈永生，第163页。

[29]前注19，朱玉玲、王悠然，第65页。

[30][美]马尔科姆·菲利：《程序即是惩罚》，魏晓娜译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第13页。

[31]参见赵天红：《法律援助经费保障制度研究——以我国<法律援助法>为导向》，《法学杂志》2022年第2期，第68-69页。

[32]See LISA KERN GRIFFIN, State Incentives, Plea Bargaining Regulation, And The Failed Market For Indigent Defence, LAW AND CONTEMPORARY PROBLEMS. Vol.80:83, 105(2017).

[33]杭司罚决〔2019〕2号行政处罚决定书。

[34]前注27，[美]马尔科姆·菲利著，魏晓娜译，第128页。

[35]Strickland v. Washington, U.S. 668 (1984).

[36]Strickland案件中，最高法院指出了无效辩护的三种情形并明确了各自的要件：①辩护人造成的错误；②政府的干涉行为；③利益冲突。参见王兆鹏：《辩护权与诘问权》，武汉：华中科技大学出版社，2010年，第19-36页。

[37]譬如，有学者指出，有效辩护与无效辩护属于美国法的特殊制度安排，在可预见的未来，中国引入无效辩护制度的可能性是很小的。参见陈瑞华：《刑事诉讼中的有效辩护问题》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期。也有学者从我国刑事诉讼法的立法基础、辩护率低、我国诉讼模式与美国不同、可能加剧辩审冲突等方面主张我国目前不具有引入无效辩护制度的现实条件。参见顾永忠、李竺娉：《论刑事辩护的有效性及其实现条件——兼议‘无效辩护’在我国的引入》，《西部法学评论》2008年第2期；参见熊秋红：《有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考》，《中国刑事法杂志》2014年第6期。

[38]最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号），第51条。

[39]前注28，赵天红，第78页。

[40]《中国法律援助发展研究报告（2017年度）》，司法部法律援助中心网站。

[41]比如，重庆市法律援助中心公开招募法律援助志愿律师的招募对象就不局限于重庆市，而是面向川渝范围内的执业律师、公职律师。参见：《重庆市法律援助中心关于公开招募法律援助志愿律师的通知》，https://sfj.cq.gov.cn/zwgk_243/gsgg/202401/t20240109_12804094_wap.html.

[42]刘方权：《<法律援助法>视角下的刑事法律援助质量保障机制研究》，《中国司法》2021年第10期，第79页。

[43]前注36，刘方权，第81页。