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近年来，我国刑法学界对竞合论的研究热情正在兴起，集中表现为摒弃传统罪数论，转而以竞合论方法重新构建罪数体系的专著与文章日益涌现。竞合论是相对于罪数论而言的，它们是刑法上认定一罪与数罪及其法律效果的两种理论体系，前者肇始于德国，以行为单复数与构成要件单复数的互相对应关系奠定理论框架；后者则来源于日本，分别以事实标准上的行为单数、立法标准上的构成要件单数、司法标准上的处断效果单数为逻辑起点，归纳各种各样的一罪类型，一罪类型之外的均为数罪。不少学者针对该问题加入了讨论与辩论的行列。陈兴良教授为“竞合论的价值已经为人所知，从罪数论到竞合论的转变也在悄然发生”[1]而感到欣喜，并积极肯定从罪数论向竞合论转变的学术努力；张明楷教授则认为罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究方法略有不同，但并不矛盾，以竞合论取代罪数论并无必要。[2]从外观上看，罪数论与竞合论之争似已形成刑法“增量”理论研究中新的“热点”，同时也是久攻不下的“难点”。罪数论与竞合论究竟是大同小异，还是判然分野，还须从对两者的深层次比较研究中寻找答案。

一、传统罪数论遭致竞合论转变者的批判

当下的罪数论与竞合论之争主要发生于我国大陆地区，不包括晚近的台湾。除个别学者[3]仍采传统罪数论体系外，目前台湾刑法学界的罪数理论几乎都采用德国的竞合论体系，其刑法学教科书也几无例外地均有“犯罪之竞合”或“竞合论”专章。大陆刑法学界则是借鉴并沿袭日本的罪数理论，以竞合论构建罪数理论体系的刑法学教科书较为少见，竞合论也是近些年来才逐渐受到部分学者的关注。事实上，在日本，罪数论的地位也并非“岿然不动”，也有学者开始将目光投向竞合论，如日本学者松原芳博曾以“罪数论与犯罪竞合论”作为其著作中的专门章节，[4]虽然该书对竞合论的介绍与描述只是蜻蜓点水般地一笔带过，但其将犯罪竞合论与罪数论并列于标题之中，显见其已经意识到了二者之间的关联。竞合论转变者对传统罪数论的批判是尖锐的，主要集中于以下三点。

(一)罪数论对一罪类型的分类与归纳极为混乱 

在罪数论体系下，由对一罪类型的分类与归纳衍生出了多如牛毛的各式各样的概念。如有单纯的一罪、本位的一罪、本来的一罪、包括的一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪、科刑的一罪等等，各项下又再细分出接续犯、连续犯、常习犯、想象竞合犯、法条竞合、集合犯、牵连犯、结合犯、吸收犯等等，让人眼花缭乱，而各“犯”分别归入何种一罪类型，更是一团理不清的乱麻。关于一罪类型，就有“三分法”与“二分法”之别。坚持“三分法”的学者有西田典之、蔡墩铭以及我国大陆大部分学者，但他们所划分出的一罪类型却各有不同，或者即便对一罪类型的分类相同，各一罪类型项下的犯罪种类也有差异。如西田典之与蔡墩铭教授虽然都将一罪类型分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪，但前者将吸收关系归入包括的一罪，后者将吸收犯归入单纯的一罪。[5]坚持“二分法”的学者有野村稔、甘添贵、吴振兴等，野村稳将一罪类型分为本来的一罪与科刑的一罪，本来的一罪又分为单纯的一罪、包括的一罪；[6]甘添贵教授将一罪类型分为评价上之罪数与科刑上之罪数，其中评价上之罪数包括单纯一罪、包括一罪、法条竞合；[7]吴振兴教授将一罪类型分为单纯的一罪与实质的一罪、法定的一罪与处断的一罪。差别较大的是，吴振兴教授将想象竞合犯归入实质的一罪，[8]但野村稔与甘添贵教授则将想象竞合犯归入科刑的一罪，还有学者则主张将想象竞合犯从一罪类型中抽离出来，实为数个行为触犯数个罪名，应归为数罪。[9]    

(二)罪数论对罪数的判断奉行三重标准    

以构成要件为标准判断一罪与数罪，是罪数论的通说，即符合一个构成要件的是一罪，符合数个构成要件的是数罪。但有学者尖锐地指出，“通说对罪数的判断，往往声称以犯罪构成为标准……实际上奉行的是三重判断标准：自然的标准、立法的标准、司法的标准”。[10]如想象竞合犯即是自然标准下的产物，其乃一行为触犯数个构成要件，以构成要件标准论原本应为数罪，但罪数论考虑到想象竞合犯只有一个行为，一个行为只能为一罪，故将其归入实质的一罪(也有学者将想象竞合犯归入科刑上的一罪，如野村稔、甘添贵)，这显然已不再坚持所谓的构成要件标准了。竞合论转变者时常垢病罪数论区分一罪与数罪的标准是多元而善变的：时而以行为数为标准，一行为触犯数罪名，是想象竞合，为一罪(事实标准)；时而以构成要件数为标准，数行为触犯数个不具有牵连关系的罪名，是数罪(立法标准)；时而又以处断效果为标准，数行为触犯数个具有牵连关系的罪名，是牵连犯，为一罪(司法标准)，由此被人们认为其几无一致规律可循，亦无基本论证可言，有“欲为一罪便为一罪”的恣意之嫌。    

(三)罪数论对数罪类型缺乏应有的关切    

罪数论对一罪类型的关切程度是显而易见的，其始终在研究各种各样的一罪类型，罪数论体系的框架也是围绕单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪而展开，但对数罪类型却明确欠缺笔墨，而仅仅是在刑罚论中安置数罪并罚的内容，以致于有学者指出：“在我们学术界，过去一般是从一罪角度去研究罪数类型，所以一罪类型的门前熙熙攘攘，沸沸扬扬，诸说林立，争议不休；而数罪类型门前冷冷清清，网可罗雀，很少有人问津。”[11]相形之下，竞合论主要研究复数构成要件的实现情况，复数构成要件既可由一个行为实现，亦可由数个行为实现，当为前者时，是想象竞合；当为后者时，则是实质竞合，属于数罪类型。想象竞合与实质竞合统称真实竞合，与假性竞合(即法条竞合)相对。假性竞合更多的是作为真实竞合的参照物而存在的。严格来讲，假性竞合并不属于真正的竞合，其不是复数构成要件的实现，而仅为“疑似”实现。[12]由此可以看出，作为数罪类型的实质竞合在竞合论体系中实际上占据着“半壁江山”的地位。罪数论则对数罪类型缺乏足够的关切，究其原因在于，其区分一罪与数罪时采取排除法的思维方式，即只确定一罪类型，其余均为数罪。但问题在于，不论是一罪还是数罪，最终还要解决处罚效果的问题，数罪的处罚方式与效果确实在罪数论体系中被有所忽略。

二、罪数论的缺陷不足以导致其与竞合论之间的天壤之别

应当承认，传统罪数论欠缺逻辑上的明晰性与流畅性，容易使人如坠云里雾里，陷入思维上的混乱与无序。竞合论的逻辑结构则是清晰明了的，其通过对行为数与构成要件数之间的排列组合，形成了单数行为实现单数构成要件、单数行为实现复数构成要件、复数行为实现复数构成要件(包括同种复数构成要件与异种复数构成要件)这三种形态。其中，仅实现单数构成要件不发生竞合问题，是普通的一罪，法条竞合并非构成要件的“竞合”，仅是一种“假性”竞合，目的在于选择适用一个最妥当的构成要件，排斥其他构成要件的适用。复数构成要件的实现方为真实竞合，当行为数为单数时，是想象竞合；当行为数为复数时，是实质竞合。逻辑清晰流畅的竞合论就这样与看似繁杂混乱的罪数论拉开了一道鸿沟，于是不少学者认为罪数论与竞合论存在“质”的不同，进而提出要跨越这道鸿沟，实现由罪数论向竞合论的转变。然而，竞合论与罪数论是否真的存在天壤之别呢，值得探讨。当人们一味寻找两事物之间的差异时，当然可以找出无数的差异点，进而让它们看起来是如此的不同，但如果换个角度去挖掘一下两事物之间的共同点，恐怕又会对它们之间的关系产生一番新的认知。在某种程度上，当我们考虑用一种新理论取代旧理论时，研究它们之间的“同”或许比研究它们之间的“异”更有价值。竞合论与罪数论之间的“同”确实存在。

(一)竞合论与罪数论的内容相同   

罪数论所讨论的犯罪形态，竞合论无一例外地都会讨论，如法条竞合、想象竞合、牵连犯等等。只不过罪数论一般将它们分别归入单纯的一罪、实质的一罪(或处断的一罪)、处断的一罪之中，而竞合论则将它们分别称为假性竞合、单数行为实现复数构成要件、复数行为实现复数构成要件。虽然分类方式及名称不同，但本质上并无多大差别。首先，罪数论将法条竞合归入单纯的一罪当然没有问题，因为即便是竞合论也承认法条竞合不是真正的竞合，而是假性竞合，其本来就是一罪，而非数罪。其次，罪数论将想象竞合归入实质的一罪或处断的一罪与竞合论也并不矛盾。竞合论认为想象竞合是单数行为实现复数构成要件，因而从行为数上看，想象竞合是行为单数，罪数论也正是基于想象竞合只有一个行为，一个行为的法律效果要区别于数个行为的法律效果，因而才将其归入实质的一罪或处断的一罪，这里的“一罪”其实指的就是行为的单数性、法律效果的单数性，与竞合论是殊途同归的。最后，罪数论与竞合论都认为，牵连犯是数个行为触犯具有牵连关系的数个构成要件，二者对牵连犯本质的认识并无分歧，甚至在处理方式上也是高度一致，如罪数论将其归入处断的一罪，不数罪并罚，竞合论也在实质竞合(以数罪并罚为原则)中专门研究牵连犯，在很长的一段时间内也不对牵连犯实行并罚。除了前述犯罪形态外，持续犯、连续犯、结合犯等概念均是罪数论与竞合论的研究内容。可以说，二者在研究内容或者说在所要解决的问题上，并无不同。    

(二)竞合论与罪数论的目的柑同   

罪数论区分一罪与数罪，目的就是要解决行为的法律效果问题，即如何确定行为人的刑罚。当认定行为人构成一罪时，其承担一罪的法律效果；当认定行为人构成数罪时，其承担数罪的法律效果。竞合论虽然并不直接断言一罪与数罪，这正是竞合论的高明之处，其回避了行为人究竟是一罪还是数罪的纠缠性问题，直接跳过“罪”的层面，进入到“罚”的层面，即不给出罪数结论，而仅得出有关法律效果的决定，决定究竟应当对行为人从一重罪处断，还是数罪并罚。“从一重罪处断”意指法律效果，而非罪数，其并不意味着行为人仅构成一罪，因为即便行为人构成数罪，也可以“从一重罪处断”，如牵连犯；“为一罪”则确指罪数，既然是一罪，便只能承担一罪的法律效果。从这个意义上说，称竞合论为法律效果论倒是再贴切不过的了，其没有像罪数论那样，将自己逼入一个一定要区分一罪与数罪的泥潭之中，而是将步子迈得更为跨越而巧妙，直接解决行为的法律效果问题。罪数论最终要解决的，同样也是行为的法律效果问题，只不过其在中途“顿”了一下，纠结在了一罪与数罪的问题上，从而不可避免地将“罪”与“罚”的概念不分层次地“糅”在了一起。可见，竞合论与罪数论只是在行进的路线上不尽一致罢了，前者步子迈得大，走了一条捷径，后者则绕了一个弯，但它们的目的地却是相同的。   

(三)竞合论与罪数论的思路相同

学者们时常垢病罪数论在区分一罪与数罪时，不讲逻辑，且采用多重标准。但实际上，这些“多重”标准并不是并列排列的，而是分层次的。不在同一水平线上的、分层次的标准，也就谈不上是多重标准。比如，罪数论判断罪数时所采用的第一层标准是自然标准(看行为数)，当行为数是单数时，为一罪，包括想象竞合。当行为数为复数时，则再引入第二层标准，即立法标准(看构成要件)，复数行为触犯数个构成要件时，是数罪，但有例外。这个例外就是第三层标准，即司法标准(看牵连关系)，当复数行为触犯具有牵连关系的数个构成要件时，仍为一罪，如牵连犯，故称其为处断的一罪。可见罪数论也是有逻辑、有层次的，其标准是层层叠加的，其逻辑性建立在其层次性基础之上，如果人们忽略了其层次性，便势必会误认为其欠缺逻辑性。罪数论体系中深深暗藏却不言明的“一串主线”正是具有层次性的三个标准：行为数、构成要件数、法律效果数，只不过罪数论不像竞合论那般，注重强调将行为数与构成要件数作为体系的展开前提罢了。只要罪数论将行为数、构成要件数的释明与判断工作提升至更重要、更明确的地位，那么便很难说竞合论与罪数论之间还会有什么实质性的差异。   

(四)竞合论与罪数论的难点相同

如果竞合论能够解决罪数论所无法解决的问题，那么竞合论取代罪数论将自不待言。然而现实却是，罪数论所难以解决的问题，竞合论同样难以解决。譬如如何判断行为的单复数，如何区分想象竞合与法条竞合，至今都是久攻不下的难点。当然，虽然面临着同样的理论难点，竞合论的优越性恰恰表现在，其深刻地意识到了难点的存在，并为此开始了探索的努力。罪数论则略微缺乏思辨与钻研的精神，对行为单复数这样一个逻辑前提问题大多视而不见，譬如我国绝大部分刑法学教科书只是在谈及想象竞合犯时指出一个行为只能构成一罪，但为何一个行为只能构成一罪，究竟何为一个行为，何为数个行为，其并未多言，也不愿多言。罪数论之所以在外观上给人一种不讲逻辑、不讲前提的感觉，恐怕也根源于此。    在判断行为单复数问题上，德国竞合论提出了一系列概念，如“自然”意义上的行为(a打了b —个耳光)、自然的行为单数(a用一连串脏话侮辱b)、构成要件上的行为单数(如持续犯、结合犯、数动作犯)、连续行为(如连续犯，即法律上的行为单数)。[13]然而，这种对行为单数的总结与归纳也存在一定问题。其一，将构成要件上的行为单数作为行为单数的一种，恐怕会彻底模糊行为数与构成要件数之间的界限，导致作为竞合论体系框架的行为数与构成要件数的相互对应关系沦为虚无。由于单数行为实现复数构成要件是想象竞合，那么在判断行为单复数时，便势必要与构成要件保持一定的距离。如果认为构成要件上的行为单数同时也是行为单数，那么行为的“事实”上的意义便不复存在了，只剩下了“规范”意义上的行为，这与竞合论的展开前提是背道而驰的。其二，“自然”意义上的行为与自然的行为单数这两个概念，容易混淆，界限并不分明，并且都难以逃脱规范评价的桎梏。德国学者金德霍伊泽尔认为，a打了b一个耳光，是“自然”意义上的行为，因为只有一个事实上的举动，且符合一个构成要件；而a用一连串脏话侮辱b，虽然具有数个事实上的举动，但由于这些举动具有空间和时间上的相互联系，基于单一的动机，具有一个特定的目标，引发的是构成要件的损害的量的增加，因此也可以将它们综合理解为实现了一次构成要件。然而，一个耳光也是基于单一的动机、具有一个特定的目标、由数个在空间和时间上相互联系的举动组合而成的，比如撸起袖子、稍退半步、扭动腰身、奋力一拍，在任何一个物理上的举动都可以再细分为无数个更小的举动时，如何区分“自然”意义上的行为与自然的行为单数就成了一个问题。此外，从金德霍伊泽尔教授的论证逻辑中可以看出，其判断“自然，，意义上的行为与自然的行为单数时，依据的仍然是构成要件标准，不管行为人有多少个事实上的举动，只要其仅实现一个构成要件或一次构成要件的，便是行为单数，于是行为单复数与构成要件单复数又被无奈地裹挟在了一起。因此如何判断行为的单复数，以及在确定行为单数基础上如何区分想象竞合与法条竞合，成为罪数论与竞合论一时无法攻克的共同难题。

(五)小结    

从竞合论与罪数论之间的诸多共同点中可以得出结论，竞合论与罪数论并非截然不同、非此即彼乃至互相矛盾的两套理论体系，恰恰相反，它们在研究内容、目的、思路、难点上高度一致，二者之间的关系可以用“形异而神不异”来形容，无怪乎有学者称竞合论与罪数论“实无妥适与否之问题，仅名称之不同而已”。[14]竞合论的价值不在于颠覆罪数论，事实上也无法颠覆，因为没有一件事物能够颠覆另一件与自己相类似的事物。竞合论与罪数论的最大不同，就在于竞合论是罪数论发展的高级阶段，其将罪数论所未能展开的逻辑性前提展开了，将罪数论所未能言明的线索与思路言明了，将罪数论所深陷的一定要区分一罪与数罪的泥潭给跨越了。从这个意义上说，竞合论的最大价值与贡献，便是对罪数论的修缮与发展。其中最宏观、根本的方向就是要实现由罪数论向法律效果论的转变。罪数论中一罪与数罪之“罪”具有多重含义，“罪”究竟意指构成要件的实现抑或法律效果的呈现，文法上一时难辨，易引起误会。传统罪数论的逻辑体系便建立在此种误会之上，如当谈及结合犯时，其所谓一罪，为单数构成要件的实现；而当谈及想象竞合犯时，其所谓一罪，却是一个行为触犯数个罪名，从一重罪处断，此为法律效果的呈现，却非构成要件的实现。足见传统罪数论对“罪”之含义的定位是飘忽不定的，其将行为、罪、罚这三个层层递进之范畴囫囵糅于一团，统称之为“罪”，从而有了单纯的一罪、实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪等各种各样的一罪概念，却难掩名称上的尴尬。譬如单纯的一罪难道不同时是实质的一罪吗？法定的一罪难道意味着还有非法定的一罪？处断的一罪，其名称是否妥当，是否暗含着定罪量刑可以在法律规定之外进行？罪数论中的所谓“一罪”，其实归根结底指的是法律效果，而非罪名之个数。决定罪名个数的唯一标准只能是规范意义上的法定构成要件数。因此，罪数论未来的发展方向应当是取消单纯的一罪、实质的一罪、处断的一罪、法定的一罪等所谓的一罪名称，而将“一罪”与“数罪”的概念回归至纯粹的构成要件的单复数问题上：实现一个构成要件的，即为“一罪”；实现数个构成要件的即为“数罪”。此处之“罪”指的是犯罪成立层面构成要件数的实现情况，并不等同于法律效果。数罪的法律效果并不必然是并罚，也可以是从一重罪，这还需结合行为单复数、构成要件之间的相互关系等进行综合判断，更理想的情况是在刑法总则中明确规定竞合法律效果的处理规则。当然，取消前述的一罪类型名称并不意味着同时取消一罪类型项下的各种犯罪形态，诸如想象竞合犯、连续犯、持续犯、牵连犯等概念依然是存在的，只不过将罪数论从认定一罪与数罪的泥潭中解救出来，实现由罪数论向法律效果论的转变。唯有从宏观上实现由罪数论向法律效果论的转变之后，方能对一系列更为具体的前提性问题展开讨论。

三、罪数论与竞合论共同逻辑前提之展开

行为单复数、构成要件单复数的认定，是罪数论与竞合论的共同逻辑前提，但研究行为单复数的工作一直以来都遗憾地缺席于传统罪数论。在罪数论与竞合论的理论体系中，行为单复数与构成要件单复数是两个完全不同的、不属于同一层面的概念。此处之“行为”与刑法理论中一般意义上的该当构成要件的“行为”也有所不同。其一，前者是事实层面的行为概念，后者是价值层面的行为概念。柯耀程先生将前者称为“评价客体”，将后者称为“客体评价”，甚为妥切刑法的评价客体，为客观存在的外在人类行为，属于存在面，存在面的现象，应属于客观、无评价色彩，仅为被观察的外界活动或静止……‘存在’并不能无中生有，亦不能由有变无，其有无之评价变化，应为‘当为’作用之结果。由此在刑法中，存在的行为，并不能以任何一种恣意的方式加以扭曲。”[15]这段话似乎暗示着人们在认定行为单复数时必须与规范评价保持一定距离。其二，如果放在竞合论体系中加以考察，则会发现，行为单复数与构成要件单复数共同搭建起竞合论的理论框架，但行为单复数不等同于构成要件单复数，一个构成要件可能包含多个事实上的行为，如复行为犯，一个事实上的行为也可能同时实现多个构成要件，如想象竞合犯。因此行为单复数所指之行为，系构成要件前行为。刑法理论中的“行为”概念在不同语境下有着不同的含义。 

一言以蔽之，在罪数论与竞合论的语境下，行为单复数与构成要件单复数是彼此互为独立的存在。然而，遗憾的是，德国与台湾的大多数刑法学教科书虽然声称要严格区分行为单复数与构成要件单复数，但当论及行为单复数时，它们仍将构成要件的行为单数作为行为单数之一种。[16]在罪数体系中，“构成要件的行为单数”其实是一个伪命题，我们有“行为单数”与“构成要件单数”的概念，却不应当再出现所谓的“构成要件的行为单数”概念，就好比人分男人、女人，而绝无男人中的女人、女人中的男人之说。判断行为单复数若采用构成要件标准，则行为单复数与构成要件单复数的区别将不复存在。台湾学者林山田将行为单数总结为单纯的行为单数、自然的行为单数、法的行为单数，法的行为单数项下又再分为构成要件的行为单数与连续行为，[17]可见其也未能跳出“构成要件的行为单数”之窠臼。台湾学者林链雄将行为单数中的“构成要件的行为单数”分为六种类型：多行为犯、实质结合之多行为犯(结合犯)、不完全之多行为犯(意图犯之前、后实现行为)、构成要件之继续行为、构成要件之等价选择行为、构成要件之集合行为。[18]仔细分析这六种类型后可以发现，实际上它们均为构成要件单数。行为单复数、构成要件单复数以及法律效果，三者不可混为一谈。    

(一)行为单复数之认定    

行为单复数是区分想象竞合与实质竞合的关键，然而也有学说提出异议，认为“不宜区分自然的行为单一与法律的行为单一(含构成要件的行为单一)”；从而，行为单复数之问题应转化为刑罚适用之单数或复数，或刑罚权之单数或复数问题来加以思考”。[19]也有一部分学者主张想象竞合应属数罪，应当并罚，理由是一行为只能为一罪并非是不容辩驳的真理，譬如狡猾的行为人为规避重刑而精心筹谋、巧妙设计，以一个行为同时实现两个不同的犯罪目的、侵害两个不同的法益，即所谓“一石二鸟”、“一箭双雕”时，若仍然仅对其从一重罪论处，未免罪刑不相称，其与同一行为人以两个紧密之行为侵害两个法益并无本质区别，但后者需并罚，前者不并罚。如此一来，则想象竞合与实质竞合在法律效果上趋于一致，区分想象竞合与实质竞合以及认定行为单复数的意义在某种程度上将不复存在。然而，前论恐怕并不尽然。认定行为单复数的重要性并不会由于前述原因而降低，理由有二。其一，假如忽略行为单复数，而只论构成要件单复数，则恐有模糊接续犯、继续犯、集合犯、结合犯等概念之间界限的可能。其二，即便认为想象竞合的法律效果可以趋近于实质竞合，但行为单复数仍然还是讨论与认定想象竞合与法条竞合的前提条件，想象竞合与法条竞合的共同前提是一个行为，实质竞合与法条竞合之所以无参照对比性，亦无区分上的纠结性，便在于实质竞合是数个行为，法条竞合乃一个行为。故行为单复数始终是我们无法绕道而行的问题。罪数论对行为单复数的研究程度远远落后于竞合论，极有必要予以学术讨论上的展开。目前认定行为单复数的现有理论学说主要有自然行为说、社会行为说、犯意行为说三种。

自然行为说标准下的行为单数，在竞合论中一般被称为“自然意义下的一行为”，学者们的定义如出一辙，如“行为人出于一个意思决定，而在客观上单纯地显现一个意思活动者，在法律评价上恒属一个单一行为”(林山田)、“行为人出于一个行为意思决意，引致一个意思活动，在刑法的认定上，始终皆为单一者”(柯耀程)、“行为人出于一个行为决意，而实现了一个意思活动者，这是从身体自然动作来观察的一行为”(林钰雄)。盖行为乃人之意志支配下的身体动静，由心素与体素组合而成，前述学者所称之“意思决定”“意思决意”实乃行为之心素，“活动”则乃行为之体素。自然行为说标准下的一行为，是人们返璞归真式的观察之下、不带有任何价值评价色彩的原始而质朴的行为，是行为客观、本来的物理形态。但自然行为说的局限性在于，其并未说清究竟何谓“一个意思决意”以及“一个意思活动”。譬如喝水，从物理的角度即可拆分为取杯、倒水、往口内送水、咽水等一系列环节性行为，每个环节都各有其意思决意与意思活动，如倒水行为的意思决意是向杯内注入适量的水并尽可能无洒漏，意思活动表现为缓慢倒水的动作。因此，在物理上，一个行为总是可以继续被细分为多个行为，从而无穷无尽，乃至没完没了。由于自然行为说的视角过于客观而纯粹，因而其对于社会科学中人们认定行为单复数的意义是有限的。

社会行为说在竞合论中一般被称为“自然的行为单数”，其不满足于纯粹自然的观察视角，而是对自然行为说作了一定程度的修正与发展，在判断行为单复数时结合了人们的日常生活经验，从而有效克服自然行为说无穷无尽细分行为的缺陷。譬如取杯、倒水、往口内送水、咽水等一系列自然意义下的行为，组合成了一个自然的行为单数。与喝水相比，单个的取杯、倒水、往口内送水、咽水行为不具有意思决意的完整性与社会性。况且假使行为人口渴异常，连倒三杯水三饮而尽，依据自然行为说可能是三个行为，也可能是十二个行为，更可能是无数的行为，但从社会生活经验的角度看，其就是一个喝水行为，因为唯有喝到水是行为人一以贯之的意图与欲直接实现的目的，其余举动不过是没有独立意义的一个个环节而已。一个符合社会意义的贯穿始终的意思决意，仿佛一根绳子将一系列举动“串联”起来，而为一个行为，是行为的最基本单元。行为与举动的关系，仿佛人体与器官的关系，一方面器官是人体的组成部分，无器官便无所谓人体，另一方面器官不具有独立性，不能离开人体而存在，各器官受大脑的统一指挥为人体服务，便如同各举动受一个意思决意的统领而为某一行为服务。社会行为说对行为单复数的认定更符合人们的社会经验与生活常识，较自然行为说更胜一筹。    

犯意行为说则是对社会行为说的再延展，其将社会行为说语境下的“意思决意”进一步限缩范围，明确为“犯意”。有学者指出，“基于一个犯意(故意或过失)所实施的动作的全体”，须满足三个条件，即基于一个犯意、所包含的数行为必须在同时同地实施、数行为的重要部分相互重叠或者数行为完全重叠，并主张将“一个行为”称为“一个所为”更为妥当。[20]°可见，犯意行为说未将“意思决意”作为一个社会生活概念来看待，而是将其理解为刑法上构成要件中的主观构成要件要素。犯意行为说与构成要件之间的关系是紧密的，以至于很难根据此标准将行为单复数与构成要件单复数区别开来。譬如，行为人开一枪打死仇人且致使躲在仇人身后、不为行为人肉眼所见的一人重伤的情形下，行为人分别具有故意杀人与过失致人重伤的犯意，是两个行为，而非一个行为。恐怕这并不妥当，理由主要有以下三点。其一，将开一枪同时打死一人、打伤一人认定为两个行为，混淆了行为数与结果数，不符合人们对行为的通常认知与理解。一个行为完全可能导致多个结果，不能因为一个行为造成了数个结果，便认为是数个行为。事实上，行为是否包括结果，便很值得讨论。目前多数的意见是，行为不包括结果，否则行为犯、危险犯、未遂犯便丧失了处罚依据；其二，将构成要件“犯意”的个数作为认定行为数的个数，相当于将行为数与构成要件实现数混为一谈，使得区分行为数与构成要件数的工作归于无望，最直接的结果便是导致想象竞合犯的概念无从谈起；其三，犯意行为说也不具有操作性。在行为人犯意未得逞的情形下，无从根据客观事实有效地证明犯意。主观犯意必须从客观行为中推知，在行为未造成结果或行为外观不能为人们所“体察”的情况下，即便行为人事实上具有犯意，也难以认定。

还值得一提的是，在前述学者所持的犯意行为说中，犯意是核心，时空与行为重叠是两个基本点。按照该标准，伪造文书与诈骗虽然基于一个犯意，但数行为分别发生于先后不同的时间、空间，故不属于“一个所为”。此观点恐怕并不妥当。假使“一个所为”必须是同一时间、空间下的行为，那么行为人基于一个犯意潜入富豪家中盗窃财物，发现财物实在太多，于是前后进出大门无数次，整整搬了两日两夜才离开，经历了空间的转换与时间的推移，这究竟是几个行为呢，是以进出房屋的次数为依据，还是以盗窃行为历经的天数为依据呢？再如，电影《肖申克的救赎》里的主人公为了越狱脱逃，日复一日、年复一年地偷挖地道，行为显然不在同一时间、空间之下，如果脱逃行为与故意毁坏财物行为分别都不是“一个所为”，那么又应当是“几个”所为呢？很显然，施加时间与空间的限制会有理论上自掘坟墓的后果。一则时间之长短与空间之远近，不好把握，多长的时间算是同时，多近的距离算是同地，没有一个明确的标准，也不可能有一个明确的标准；二则既然犯意说已经以行为人主观上的犯意作为区分行为单复数的标准，若再额外附加一个时空条件，则会陷入标准“过剩”的窘境，因为一个犯意在其未实现之前，完全有可能维持一段时间或者跨越一部分空间，接续犯便是如此，将接续犯认定为数个行为，恐难成为共识。台湾学者黄荣坚也不赞同认定一行为时须附加时间、空间上的限制条件，其以分次使用伪造的货币为例，指出“在人的一般心理上，钱就是要用的，对于伪造货币更是如此。不管行为人先行伪造货币，或是从其他人处取得伪造之货币，行为人之行使行为，必然是要把所持有之伪造货币消化完为止。因此行为人对于手上持有之货币分别在不同机会下使用，其犯罪情绪脱离并不明显，并没有论以多数犯罪的必要”。[21]当然，其使用的表述是没有论以多数“犯罪”的必要，更准确的表述应当是没有论以多数“行为”的必要。    

论及此处，已基本可以总结出认定行为单复数时所应坚持的几个立场。其一，标准既不宜过于物理，亦不可过于法理。过于物理，则脱离了社会日常生活的需要，易流于机械和教条，不能解决实际问题。过于法理，则又会模糊行为数与构成要件数之间的界限，导致二者的区分不能。其二，标准所持的视角不应是纯主观的，亦不能是先主观后客观的，而应当是先客观后主观的。人们认识事物的方式与事物本来的方式有时不应一致。行为的产生当然缘于行为人意思的发动，而后才有意思支配下的身体动静，是一个由内向外的过程；但人们认识行为的方式却是一个由外向内的过程，行为人的主观意思只能从其客观行为中推知或得到验证，绝不能脱离客观行为任由司法人员“臆想”。基于以上两点立场，笔者认为，认定行为单复数采用社会行为说较为妥当。社会行为说在判断行为单复数时存在着先后有序的两个层次，第一个层次是客观活动，第二个层次是主观意思。首先要有客观活动的存在，当客观活动为单数时，主观意思也只能是单数(从事后认定的角度)，因而当然属于一个行为；当客观活动为复数时，只要有一个共同的主观意思作为“串联”性的存在，则这些客观活动可以共同组成一个行为。客观活动是否发生于同时同地，并不影响一个行为的认定，譬如为了越狱脱逃而日复一日、年复一年地偷挖地道，将其间的任何一段时间或者任何一段挖掘活动抽离出来均不具有独立的意义，只有组合在一起才是一个受共同主观意思支配下的行为，是典型的接续犯。

与接续犯常易混淆的一个概念是连续犯。李斯特认为，连续犯“利用同一个机会或与同一个机会有关之机会不间断地、间歇地，一而再再而三地实现同一个构成要件，由于数个同质行为具有一系列相同的特点，如相同的罪责形式，针对同一个法益，相同的行为方式，共同利用同一个犯罪机会等，法律上将其视为一个行为”。[22]然而从事实角度看，连续犯应当是数个行为，而非一个行为，因为若将连续犯所为的各个活动单独抽离出来，则每一个都具有独立的意义。李斯特采用“法律上将其视为一个行为”的表述，或许已经在某种程度上暗含连续犯本来不为一行为之意，只是在法律效果上不对其进行数罪并罚罢了。德国刑法从未规定过连续犯，有关连续犯的处理与争议留给学说及实务去解决。日本与我国台湾地区则分别于1947年、2005年废除了连续犯的规定。我国刑法仅在规定犯罪追诉期限的计算与中断时谈及“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，不过在我国对同种数罪亦不并罚的惯例之下，连续犯概念存在的意义甚微。但从行为单复数的角度看，连续犯始终是数个行为，而非一个行为。    

(二)构成要件单复数之厘清

构成要件单复数之认定问题向来为罪数论与竞合论所轻视，然而细思之，仍有不少深层次问题有待研究。譬如，构成要件究竟所指为何，其与罪状、罪名、犯罪构成之间是怎样的关系？    在德、日等大陆法系国家刑法理论中，并不使用“犯罪构成”一词，而使用的只是“构成要件”一语。费尔巴哈所指的“Tatbestand”从来仅指构成要件或犯罪事实要素，与所谓犯罪成立要件不是一回事。误认为德文中的“Tatbestand”即为“犯罪成立”的根源在于，我国对以特拉伊宁之《犯罪构成的一般学说》为代表的前苏联犯罪构成理论著作未作原始考证甄别便以讹传讹地沿袭。[23]有学者一语道出：“犯罪乃刑罚所处罚之行为，其成立自须在法律上具备一定条件。所谓犯罪成立条件者，乃刑法学就犯罪之结构，依分析所得之诸种构成要素是也，与德、日两国学者一般所用‘构成要件’ Tatbestand-语，未可混同，后者原仅指法律所定行为侵害法益之客观事实而已……与兹之所谓犯罪成立要件，显然异趣。”[24]可见，早期为我们所误读之“犯罪构成”实接近于犯罪论之含义，“构成要件”方为三阶层体系中“该当性”的部分，罪数论与竞合论视角下“构成要件单复数”中的“构成要件”显然非指前者。 

“‘构成要件(Tatbestand)’一词来源于意大利中世纪法学中的‘ corpusdelieti’一词，该词是以拉丁语出现的，亦译为犯罪事实。”[25]犯罪事实首先是作为行为事实而存在的，而任何一个行为事实均包含行为主体、行为对象、行为方式三个基本要素。一个构成要件若欠缺了行为主体、行为对象、行为方式三要素中之任意一种，便难以囊括一个独立的行为事实。因而从某种意义上说，一个构成要件即包含一个行为事实，构成要件之个数即为行为事实之个数，此处之“行为”指的是犯罪行为，即该当构成要件之行为，而非构成要件前行为，从而与罪数论与竞合论中“行为单复数”之“行为”区别开来。但学者们通常不承认一个构成要件仅对应一个行为事实，他们将仅含单一主体、单一对象、单一行为方式的构成要件称为单一的构成要件，而将包含多类主体、多个对象、多种行为方式的构成要件称为复杂的构成要件。[26]然而，对于复杂的构成要件，立法者似乎又完全可将其分解为若干个条文，使条文所规定的构成要件均为单一的构成要件。那么罪数论与竞合论中所谓“构成要件单复数”中之“构成要件”究竟指单一构成要件，还是亦包括复杂构成要件在内呢？如若认为一个复杂的构成要件亦是“构成要件单数”，而非“构成要件复数”，则构成要件单复数之判断，实际上转化为对规定构成要件之罪状的判断，这显然不妥。 

其一，构成要件与罪状是两个不同的概念。苏俄刑法学家特拉伊宁将罪状比作构成要件的“住所”，并指出有时“有些罪状，在它的‘住所’中容纳的不是一个构成，而是两个或更多的构成”，但“还有为数很多的场合与此相反，就是说罪状中没有包含犯罪构成(实指构成要件，笔者注)的全部因素，因而罪状比构成窄”。[27]尽管在罪状比构成要件窄的场合，仍言罪状乃构成的住所似不妥当，不过学者们的解决方案是，将此种场合下的构成要件称为含有规范构成要件要素[28]的构成要件，而后通过法律解释技术填充、补足之，此时称罪状乃构成要件的“住所”便未为不可了。但无论如何，罪状与构成要件的范畴、概念不同，且并不一一对应，如果将一个罪状规定多类行为主体、多个行为对象、多种行为方式的情形不分具体类型均视为构成要件单数，称之为“复杂的构成要件”，则实际上抹煞了构成要件与罪状之间的界限。    其二，对构成要件单复数的判断应采实质标准。由于构成要件是构成行为的要件，是“犯罪类型的轮廓”[29]，因而一个犯罪行为事实即为一个构成要件，多个犯罪行为事实即为多个构成要件，构成要件单复数之判断应采实质上的行为事实标准，而非形式上的罪状标准。行为事实包含最基本的主体、对象、行为方式三要素，从三要素之间的相互关系入手判断行为事实的个数是可行的。在同一罪名(主要指选择罪名)内，行为主体、行为对象同一时，行为方式的不同不影响构成要件单数的认定，譬如《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，当主体为同一人、对象为同一恐怖组织时，不论主体采用组织、领导方式抑或采用参加方式，均为一个行为事实，均只实现一个构成要件，而非数个构成要件。同样的，在同一选择罪名内，行为主体与行为方式均同一时，行为对象的不同亦不影响构成要件单数的认定，譬如《刑法》第124条破坏广播电视设施、公用电信设施罪，当同一主体既破坏广播电视设施，又破坏公用电信设施时，其行为也只实现一个构成要件，而非数个构成要件，对象不同不影响构成要件的单数性。但此处之“对象不同”须建立在同一罪名基础之上，若行为主体、行为方式均相同，但涉及不同对象将分别构成不同罪名时，也不能认定为构成要件单数。譬如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪与第117条规定的破坏交通设施罪，虽行为方式均为破坏，但因对象之不同分别构成不同罪名，故与同一行为人同时破坏广播电视设施、公用电信设施仅实现单数构成要件所不同的是，同一行为人同时破坏交通工具与交通设施的，乃复数构成要件之实现。 

此外，前述所谓“同一罪名”，仅指单一罪名与选择罪名，不包括并列罪名，因为并列罪名只能单独使用，不能概括使用，其本质为多个罪名，而非一个罪名。选择罪名与并列罪名均将多个构成要件排布于一处，二者之本质区别在于选择罪名所排布的多个构成要件要素之间不具有本质差别，在确定罪名时没有必要将其生硬地分开，否则刑法中的罪名将多如牛毛，故而可以认为选择罪名是立法精简化、节约化的产物；而并列罪名，事实上并列得毫无道理，被并列的多个行为方式或对象之间其实存在“质”的不同，如《刑法》第375条规定的盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪中，盗窃与抢夺两种行为方式显然异质，否则《刑法》分则也不会单独规定盗窃罪与抢夺罪，此罪名是并列罪名，而非选择罪名，同一行为人既盗窃又抢夺武装部队公文、证件、印章的，分别构成盗窃武装部队公文、证件、印章罪与抢夺武装部队公文、证件、印章罪，应数罪并罚。可见，罪名虽不是判断构成要件单复数的直接标准，但却在客观上限定着构成要件单数的存在范围。诚如有学者所言，“如果说在刑事立法上要着重解决的是关于一罪与数罪的‘应当’标准，那么在刑事司法中着重要解决的是关于一罪与数罪的‘是否’认定。在这一方面，刑法有关罪名的规定是我们认定一罪与数罪的重要依据”，[30]“只有事先确定罪名个数，才能进行罪数区分……离开罪名辨定，罪数无法区分”。[31]从这个意义上讲，罪数之判断结果深受一国法律规定之影响，究其本质还不外乎是一个法律文化问题。

四、结语    

罪数论与竞合论均将想象竞合犯、连续犯、牵连犯、法条竞合等犯罪形态与理论现象作为研究对象，均旨在解决行为的法律效果问题，均或明或暗地遵循着“行为数一构成要件数一法律效果数”这条逻辑思维主线，二者并无本质的不同，唯有研究程度与表达方式上的差异。罪数论所欠缺的，是未能将行为数、构成要件数的释明与判断工作提升至更重要的地位，未能像竞合论那般明确提出以行为数与构成要件数的对应关系奠定理论框架。当然，正如物理上相同元素以不同结构排列会产生性质不同的事物一样，相似的逻辑经由不同的表达也会形成两种有所区别的理论体系，因为表达也是理论的一部分。罪数论的理论表达不如竞合论清晰、明了，后者将前者所未能言明的线索与思路加以言明，更具有理论呈现上的优势。可见，竞合论的价值不在于颠覆罪数论，而在于对罪数论作形式上的修缮与发展。二者的理论使命亦不应止于互相批判，而应将更多的精力放在对共同理论难点的攻克上，如想象竞合与法条竞合的区分标准问题，便属于我国刑法理论尚未完全解决的问题，亟待罪数论者与竞合论者合力解决。

来源：《法学》2017年第9期

作者：胡荷佳，华东政法大学研究生教育院