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原《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第134条第2款规定了明知存在安全隐患而强令他人违章冒险作业者的刑事责任，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将实务中惩治组织违章冒险作业的操作上升为立法，新设强令、组织他人违章冒险作业罪。尽管此次立法修正体现对实务问题的关切，但仍有不少问题遗留下来。譬如实务中强令、组织他人违章冒险作业罪刑事归责问题，也即在过失犯的理论框架下，缘何能够要求特定主体对他人违规行为所造成的事故后果负责，以及哪些主体应对他人违规行为所造成的事故后果负责的问题。对此，司法裁判或是“一锅端地”对所有涉事人员定罪处罚，或是“有重点地”对特定人员加以处罚，呈现出极其混乱的样貌，以下举例说明。

案例一：陈某某强令违章冒险作业案。河南省济源煤业公司与济源八矿公司在签署主井施工合同后，默认由被告人朱某某假冒他人名义从中转包施工。被告人朱某某低价购买未经依法检验的拼装绞车，并雇佣不具有安全员资格的包某某作为施工负责人，陈某某作为监督人。包某某和陈某某在明知所购绞车具有重大缺陷的情形下，强令施工人员使用该车进行施工，导致事故发生，11人死亡。事后，济源煤业公司和济源八矿组织人员对事故发生的直接、间接原因进行责任鉴定，人民法院根据该责任鉴定分析涉案人员的刑事责任，并对其分别依照重大劳动安全事故罪、强令违章冒险作业罪和重大责任事故罪处罚。[1]

案例二：郭水生强令违章冒险作业案。被告人郭水生原系福建强美矿业有限公司梨树坪萤石矿的安全生产负责人，其在明知施工场地两处矿井被安全监督管理局封堵的情况下，仍组织周世华等人到特定矿井作业，后被害人周世华在施工过程中因被巨石砸中而死亡。[2]

案例三：贾依虎强令违章冒险作业案。被告人贾依虎聘请四名不具有相应资质的人员到某酒店安装施工用吊篮。贾依虎在未检查施工安全环境、未设置安全警示标志且被人提醒斜拉吊篮可能存在风险的情形下，仍安排他人斜拉吊篮，致使事故发生，被害人周某被砸伤致死。[3]

略作比较。其一，就归责范围而言，案例二与案例三中仅有施工现场负责人一人受到刑事处罚，而案例一中则有施工单位负责人朱某某、施工现场负责人包某某、施工现场监督员陈某某等7人受到刑事处罚。其二，就归责理由而言，案例二中，人民法院对郭水生的归责理由是为明知存在危险源仍组织违章冒险作业。案例三中，人民法院对贾依虎的归责理由是未依法履行安全监管职责导致安全隐患现实化。而案例一中，人民法院对陈某某等3人的归责理由是明知存在危险源仍组织、强令违章冒险作业，对施工单位安全生产部部长杨某某等另外4人的归责理由是未依法履行安全监管职责导致安全隐患现实化。其三，就归责的义务来源而言，案例一和案例二中均是在未排除明知的危险源的情形下被刑事归责，而案例三是在未事先采取可能的避险措施情形下被刑事归责。此外，尽管案例一中对责任事故发生的直接、间接原因进行梳理，以便明确不同主体注意义务内容。然而，行政责任鉴定中的事实归因不能替代刑法上的结果归属，毕竟两种扮演着不同角色，且法官也没有考察这些注意义务主体对于特定结果发生的预见可能性。由此可见，实务中强令、组织他人违章冒险作业罪的刑事认定很不统一，困难重重，该领域的学理研讨与现实需求之间存在巨大张力，故有必要给予认真考察。

“过失犯的构成要件并非‘在法律中被规定下来’。其构成要件是‘开放的’或‘需要补充的’构成要件，因为法官必须在具体案件中，根据普遍的指导形象对该构成要件加以填补”（汉斯·韦尔策尔，2015：42）。为了阐释强令、组织他人违章冒险作业罪刑事归责中未被明文规定的一系列要素，我们需要寻觅、借鉴可能的刑法教义学方案予以价值填补。

二、强令、组织他人违章冒险作业罪刑事归责的理论方案

2.1监督、管理过失的理解方案

监督、管理过失概念源自日本。所谓监督、管理过失，是指两种不同的过失责任形式：“违反通过指挥、命令、训练、监督直接行为人而防止事故发生之义务的监督过失（间接防止型）、违反处于管理人的地位为了预防事故于未然而准备物质设备、人员体制之义务的管理过失（直接介入型）”（西田典之，2007）。二者均是针对火灾事故、工厂灾害、药品公害、食品公害、集体医疗公害等事故的业务过失形态。在监督、管理过失语境下，被告人因未能妥善履行对他人的监督义务或未能有效提供一系列旨在保障企业安全生产的制度条件而受到结果归责。尽管对监督、管理过失属于作为犯还是不作为犯，能否适用信赖原则以及对法益后果的预见可能性的范围，日本学界尚存争议；但是，基于过失犯的规范构造，监督、管理过失与具体的法益后果之间通常需要存在因果关系；并且，对监督、管理过失所可能引发的法益后果的预见可能性也是获得有力承认的（大塚裕史，2000）。不过，日本实务领域似乎并未被这种观点所束缚，特别是，在管理过失领域，长期存在的被告人的管理疏忽仍然能够被认为与偶然发生的法益后果存在因果关系。无怪乎有学者感叹，监督、过失责任紧密依存的并不是偶然发生的责任事故，而是旨在促进普遍安全的刑事政策、一种以市民安全为考量的最佳对策（松宮孝明，2018）。

尽管监督、管理过失的适用情境、适用主体与强令、组织他人违章冒险作业罪部分契合，但二者尚有显著不同。监督、管理过失通常表现为，监督人、管理人疏于对从业人员的技术操作或者生产、作业的环境中可能存在的安全隐患进行防范和消除，从而引起法益后果的发生。而强令、组织他人违章冒险作业者在明知生产条件、生产环境、生产人员的技术行为等存在某种隐患，仍积极地领导、组织或指使、授意他人从事这些活动，从而引发法益后果。从广义上说，既然监督、管理过失属于对他人的安全生产行为或企业的安全生产环境的疏于履行安全监管职责的行为，那么，负责人、管理人指使、授意或组织他人实施冒险作业作为一种更为严重的疏于履职行为，也应纳入监督、管理过失的范围。可是，从两种过失之于法益后果的因果力来看，怠于履行监管职责的监督、管理过失行为往往对因果关系进程的影响较为间接，而强令、组织他人违章冒险作业行为则直接介入法益后果的产生，二者的法益侵害性不可同日而语。此外，相比监督、管理过失，强令、组织他人违章冒险作业的行为往往在时空上距离责任事故更为迫近，行为人对法益后果的实现具有更高的预见可能性，因此，后者的可谴责性也更重。而且，关于监督、管理过失的归责缘由，目前日本学界尚缺乏共识性的观点，这一概念仍停留于对实务案例的经验总结的意义上。尽管日本学界有提出以不真正不作为犯的形式理解监督过失的观点（吉田敏雄，2005），我国学界也出现过以共同过失形态来理解监督过失的见解（易益典，2016），但是，这一现象恰恰反映出，监督、管理过失在理论基础层面的阙如。倘若需要先以某种理论填充监督、管理过失，再以这种过失形式解释强令、组织他人冒险作业罪，对这种过失形式的探讨本身就是多此一举。

2.2组织体过失的理解方案

既然如此，能否从组织体的过失层面来理解强令、组织他人冒险作业罪的归责根据呢？上个世纪末，德国实务领域出现著名的皮革喷雾剂案，对企业负责人以集体决策形式作出不召回严重瑕疵产品的行为以过失致伤罪处置（埃里克·希尔根多夫，2015）。日本实务领域则出现构造性过失与事故性过失的概念区分，随之，日本学界也出现对企业、组织体进行过失犯罪问责的见解（土本武司，1982；井上祐司，1983；前田雅英，1983）。所谓构造性过失，是指对因组织体内部领导人员、董事人员等管理层的指使、授意，从而使组织体持续长期出现所谓环境或经济违规行为，并由此引发特别严重的人员伤亡的过失情形。组织体过失行为的特征有几点：①管理层不合适的指使、授意或决定对组织体过失行为起到了类似机器启动键的发动作用；②整个组织体根据自身运作的条件和程序，对管理层的决定进行了“自动化”的执行；③组织体的违规行为持续了较长时间，并最终被认为与特别严重的人员伤亡后果进行某种因果关系；④从违规决定的形成和发布到最终法益后果的发生，期间经过多个阶段，在多个所谓中介因素的作用下促成被关联于上述后果（甲斐克则，2016）。日本水俣病案是构造性过失概念诞生的现实契机。根据这一过失概念，组织体中管理、监督的人员应当对最终的法益后果负过失责任，只要：在决定所指向的违规行为中引起了至少某一个重要的中介因素；该中介因素被科学地认定为与最后法益后果的发生具有较为强烈的因果关联；以及，发布开启违规行为之命令的管理层曾经预见到该中介因素产生的可能性，或者曾经有能力预见到这种可能性（前田雅英，1992）。德、日在上世纪末组织体过失责任或曰集体过失责任中认定的思路在此处存在可视的重合性。

不同于监督、管理过失，组织体过失的语境下，管理层以指示、授意或命令的形式积极地促进法益后果实现的因果进程，只不过，由于从违反注意义务的行为到法益后果之间的因果流程非常漫长，无法查明管理层的主观意图，只有具危险源较近的主体对法益危险具有相对清晰的认知，这与强令、组织他人冒险作业罪的情境具有很大的相似性。然而，即便如此，有几个方面仍是不能忽视的：其一，从词源的角度说，组织体过失概念诞生的目的主要在于，明确由组织体的整体性过失活动对组织体之外环境或人员的结果归属。德国的皮革喷雾剂案明确的是德国不法公司因不召回缺陷产品对社会公众人身、财产法益受损的过失责任。日本水俣病案明确的是大企业因不中止向临近海域排放污水对社会公众生命、健康法益的过失责任。而强令、组织他人冒险作业罪所要保护的不仅有组织体外的社会公众的生命、健康法益，也包括组织体内部从业人员自身的生命、健康法益。其二，从因果进程的特征说，组织体过失主要关注的是，管理层不合适、不合规的指示、授意或决定对组织体整体所引发的法益后果的因果力。强令、组织他人冒险作业罪主要关注的是，负责人、管理人不合适的指示、命令对某一具体情境下、特定人员所引发的法益后果的因果力。其三，从过失认定的标准看，组织体过失语境下，由于管理层的不法决定与最终的法益后果之间介入了较多的中介因素，因而学界和实务领域均认可采用重视结果回避措施及其采取的可能性的新过失论。而在强令、组织他人冒险作业罪语境下，由于负责人、管理人对违章冒险作业的情行具有相对清晰的明知，这些主体不能通过主张其采取一定的回避措施来逃避刑事处罚。

2.3过失共同正犯的理解方案

尽管在刑事立法者看来，管理人、负责人与具体从业人员对法益后果的防止具有不同的注意义务，但是，不同主体的注意义务违反之于法益后果实现的作用方式不同：在管理人、负责人强令、组织违章冒险作业行为的介入下，从业人员违规操作并最终引发了事故后果。因此，从过失的共同正犯的角度来理解强令、组织他人冒险作业罪的注意义务性质也不失为一种思路。

在日本，过失共同正犯已经获得学界与司法领域的承认。日本学界立基于犯罪共同说与行为共同说的理论纷争，先后从“意识共同性”、“注意义务共同性”与“因果共同性”三个方面寻觅过失共同正犯成立的根据。传统意义上，在犯罪共同说的视域下，由于过失行为下，主观层面的无意识要素占据主导，其不具有共同实行犯罪的意思的现实前提，故应当否定过失的共同正犯（団藤重光，1990）。而在行为共同说视野下，由于是以共同的行为事实作为共同犯罪成立的根据，故过失的共同正犯可以成立。（当然，目前这两种观点都存在例外）在肯定过失共同正犯的阵营内部，存在三种见解。第一种是旧过失论、犯罪共同说视野下的“意识共同性说”，即认为，过失的共同正犯的成立前提是共同实行该过失犯构成要件的行为人；而欲符合该前提，需要不注意的意识性、目的性行为的共同性，并且这一共同性应当作为该构成要件实行行为而被具体化（内田文昭，1973）。第二种见解是新过失论层面的“注意义务共同性”。关于这种“注意义务”究竟为何，又存在“共同作业中相互建议与监督义务说”（藤木英雄，1970）、“法律上对等、平等地位的共同行为人的协助义务说”（大塚仁，1991）、以及“作为不真正不作为犯的作为义务说”（山口厚，1998：398）等。第三种是从“因果的共同性”层面理解过失共同正犯的根据。根据该说，过失共同正犯的存在被归结于过失犯的心理上的因果性（町野朔1994）。

根据过失的共同正犯方案，管理人的注意义务固然与从业者的注意义务有所不同，但是，这并不意味着二者没有重合、关联的地方。其一，从注意义务设定的目的看，在具体的行为情境下，从业者的注意义务与管理者的注意义务是为了防止同一或相同法益后果的发生。其二，从注意义务的内容看，管理者所负的注意义务的内容既包括不违规地干预、组织从业人员的生产活动，也包括不放任、默许从业者明显违规的生产活动。从这个意义上说，管理者的注意义务至少设定了这样一种要求：对具体操作人员所负的注意义务的履行的监管，由此，从业人员注意义务的内容至少部分地进入了管理者注意义务的范围。因此，可以说，该方案似乎对强令、组织他人违章冒险作业罪的刑事归责具有较强的解释力。只不过，过失的共同正犯是一个理论的体系，其内部又有不同的解释路径，并非每一种路径都能适合于对强令、组织他人违章冒险作业罪的理解，因而存在一种价值与规范上的取舍。下文将对此进行探讨。

三、“认识可能性之共同说”归责理念之提倡

3.1对因果关系共同说的批判

所谓因果关系共同说，是指从各共犯人对法益后果发生的协力中寻找过失共同正犯理论根基的学说。“在过失犯中，既然区别正犯形态与共犯形态的‘限缩正犯概念’是妥当的，那么，则应当要求符合共同‘正犯’之名的实体，即共同行为人的因果性参与的重要性。这有必要从共同行为人之间共同作用的实态中得到印证”（山口厚，1998）。

诚然，将因果关系作为过失共同正犯的探讨核心，有助于保持共同犯罪概念的体系的一惯性。不过，该理论尚存在几点值得商榷：第一，正如前文所说，在责任事故类犯罪的认定中，因果性的判断只是其规范判断的一环，仅此尚不足以明确不同义务主体的责任边界。特别是，在过失犯视域下，同一不法后果的发生可能与数个不同级别、身份的行为人的过失相关，如果仅凭因果性判断来确定刑事处罚的范围，那么这种认定必将是无边无际的。第二，根据因果关系共同说，因果性的判断是过失共同正犯的核心，那么，过失犯因果关系标准的统一性将是刑事处罚范围明确化的基础。可是，在普通过失语境下，过失共同正犯尚以具体的结果预见可能性为认定标准；在业务过失的语境下，则普遍要求负责人、管理人具有抽象的预见可能性即可。过失犯的因果性认定标准的不一致，必将带来处罚标准上的不统一。第三，在判例领域，在诸如甲醇贩卖案、办公室内煮食失火案、道闸失职致死案、世田谷区电话电缆案等案件中，共同作业且地位平等的共同行为人的共同过失行为被倾向于认定为过失的共同正犯。而在诸如川治王子酒店案、绿十字社致艾滋病药物危害案、埼玉医科大学案、横滨市属大学附属医院案等中，存在监督—被监督关系的行为人所实施的共同过失行为反而被认定为过失犯的同时犯（佐伯仁志，2017）。这与强令、组织他人违章冒险作业罪的归责目标南辕北辙：在过失犯的共同正犯的理论设想下，当事故后果发生时，应将具有监督地位的负责人、管理人与从业人员一同作为共同正犯予以处罚。

3.2对注意义务共同说的检讨

所谓注意义务共同说，是指将过失的共同正犯理解为“共同者对共同注意义务的共同违反”。“法律上，在对共同行为人被科以共同的注意义务的场合下，当存在共同行为人被认为对其注意义务的共同的违反的客观事实的情形下，那么，可以说过失犯的共同正犯的构成要件该当性就存在了；并且，当共同行为人各自的责任过失也被认定的场合下，难道不能理解为过失犯的共同正犯成立了吗？”“那样的话，能够找出作为共同实行的内容的、共同者的相互利用·补充的关系，就可以将那种对不注意的行为的共同的心态理解为过失犯下共同实行的意思”（大塚仁，2008）。

以目的行为论为基础，根据注意义务共同说，对过失犯而言，对法益后果的预见可能性以及结果回避义务的违反都属于刑事违法性的认定对象。过失犯的共同正犯中“共同”指的是对共同的结果回避义务的违反。不过，这种“共同”似乎并未被相关论者理解为“同一”或“同类”，只要双方互负监督彼此履行结果回避措施的义务即可。该主张提出伊始，就被限定于共同行为人的地位彼此等同、平等的语境中，因而，能否适用于强令、组织他人违章冒险作业罪的归责语境，不无疑问。况且，作为注意义务的“义务”原本是一个规范性的概念，侧面形式评价。可是，在被转化为对法益后果的回避义务后，“义务”一词的属性和内容发生了变化，侧重实体、利益评价。这是否算是对行为无价值论、规范违反说的悖反呢？当然，从刑事违法性的本质看，采取二元的行为无价值论的立场，兼顾法益衡量与规范违反，本身无可非议。但是，从规范的本体层面看，法益保护终究是作为规范制定的所欲实现的目标存在，现实中恐怕不会有规范直接将“防止事故发生”作为义务本身。既然如此，如何能够真正认定数个行为人存在现实的“共同注意义务的共同违反”呢？如果仅仅认为数个行为人都违反了防止同一法益后果发生的义务，就足以认定其成立过失的共同正犯，那么我们实际上是沿着法益后果的预见可能性的路径运动，而不是注意义务的路径。

3.3对认识可能性共同说的提倡

所谓认识可能性共同说，最初是为了消解过失犯的共同犯罪与故意犯的共同犯罪在结构上过度对立的趋势而出现的见解。在修正的旧过失说以及行为共同说、结果无价值论的视野下，在肯定了数人的过失行为对法益后果的共同的（事实上的）因果性后，为了避免因对故意犯的共同犯罪中意思联络的理解过分狭隘以至对不法后果的归责失灵现象，而对意思联络要素所作的变通理解。“所谓共同正犯，是对作为社会现象的‘共同实行·结果’的法评价问题，对于过失行为的共同引发而言，这种归责也是完全可能的。共同行为人由于相互的不注意行为，助长、促进了相互的不注意行为，由此引发了法益侵害的结果。对那种过失行为的共同行动评价为共同正犯的成立，这种认识是不存困难的”（内田文昭，1997：296）。不过，在后期，认识可能性共同说实际上被赋予了一种结果归责的意义。“在过失犯中，共同认识的内容不过是‘危险行为的相互认识’，在实行行为时合力所产生的机能的影响，是由其共同危险行为所产生的结果，这是对（共同行为人）进行刑事问责的不可欠缺的条件”（山中敬一，2005）。

可能会有观点质疑，尽管认识可能性共同说将对同一后果的认识可能性作为过失犯的共同正犯与故意犯的共同正犯相类似的共同犯罪认定标准，确有其思维精妙之处，可是，不得不说，这种所谓的共同不失为一种拟制。如果对共同实施违规行为本身的“默契”就能够作为共同犯罪的意思联络加以认定，共同犯罪的因果判断将不再具体、明确，实际是不当扩张了共同犯罪的处罚范围。而且，旧过失论对过失犯的共同正犯中意思联络的拟制主要是基于将犯罪故意、犯罪过失作为有责性要素的考虑，这在构成要件该当性的类型化判断面前，并不具有积极意义。因而，无怪乎过失犯的同时犯概念在日本学界与司法领域获得了有力的认可。

然而，遵循认识可能性共同说见解，能够实现对强令、组织他人违章冒险作业罪的合理归责。所谓“认识可能性之共同说”，当行为人与生产活动的从业人员具有认识相同法益侵害后果的可能性时，倘若其仍然强令从业人员违章冒险作业，或是对已知的安全生产隐患不予排除，并组织冒险作业，从而发生事故的，成立强令、组织他人违章冒险作业罪。一方面，采用该理论并不扩张现有立法框架下共同犯罪的处罚范围。认识可能性共同说的理论目标并非构建一种新的共同正犯类型，乃是尝试着阐明在何种语境下，安全生产的负责人、管理人需要为从业人员所引发的事故后果担责。毕竟，在大多数情况下，我们不可能主张：只要企业存在任何违章生产的现象，就要求企业负责人、管理人对所有的安全事故承担刑事责任。这既不现实，也不合理。反之，为了合理划定对这类群体的处罚范围，我们必须着眼于强令、组织他人违章冒险作业与其他业务过失之间的关联，而这种关联恰恰隐藏于事故隐患现实化的因果流程中。并且，既然《刑法》第134条将上述两个罪名规定在同一条文之中，对该条文的理解不能脱离对二者可能具有的关联性的认识。立法者的用意或是暗示这两种类型的犯罪往往发生于同一情境下，或是为了表明二者具有过失要素层面的紧密关联。此外，即便在故意犯视野下，共同正犯的意思联络的内容也不总是确定无疑的：在线下犯罪场合，各共犯人事前不制定任何行动计划，或者虽事前制定行动计划但事后改变计划的情形并不罕见；在线上犯罪场合，各共犯人仅约定实施特定犯罪和大致分工，而未约定实现哪些犯罪后果的情形更是常见。因此，在过失犯场合下要求各犯罪人之间意思联络的目标达到具体、特定的程度，实属没有必要。另一方面，采用认识可能性共同说理解强令、组织他人违章冒险作业罪的归责范围，具有重要的意义。其一，采用该理论，能够区别生产活动的负责人、管理人所负的行政义务与刑事义务的界限。前文提及，在《生产安全法》设定的义务类型中，负责人、管理人的义务类型非常广泛、细致，但是，这些义务主要是保障性义务，其与法益侵害后果之间的关联非常遥远。如果以较为抽象的监督、管理过失，或者组织体过失作为强令、组织他人违章冒险作业罪的义务基础，那么，这无异于将上述义务规范均作为负责人、管理人的注意义务来源，行政义务与刑事义务被混为一谈。反之，采用认识可能性共同说，将负责人、管理人的刑事义务现定于那些可被认识的、具有高度盖然性的结果避免义务，方能区别二者。其二，采用该理论，能够合理确定强令、组织他人违章冒险作业罪的归责范围，避免刑事处罚过窄或过宽。一者，根据认识可能性共同说，只要安全生产的负责人或管理人能够认识到他人所可能认识到的法益受损后果，即可能受到该不法后果的刑事归责；如此，只要负责人或管理人认识到安全生产活动关涉主体中任一人所应当认识到的不法后果，则应采取有效措施回避、防范该后果发生，否则即对该结果负责。二者，根据认识可能性共同说，倘若事故之发生系源于从业人员、管理人和负责人全体无法纠察之疏忽，则对负责人或管理人不以本罪论处。譬如负责人或管理人发现潜在危险源后，已对相关人员采取警示、封控、填或责令停止生产等阻止避免具体后果发生之举措，其他人员违反该举措继续实施违章冒险作业，对采取举措者不予问责。再如，倘若引起事故发生的初始风险极为抽象、细微，以致从业人员与管理人、负责人均未认识到事故发生的具体契机，对管理人或负责人也不能以本罪论处。其三，采用该理论，能够避免过失犯的认定标准呈现“个案化”状态。借助认识可能性共同说，责任事故犯罪的刑事归责被赋予一种类型化的认定框架：在构成要件的效力边界内，只要数名行为主体的注意义务关涉同类法益后果的避免，即可防止案件认定的整体思路随不同个体的自身情况随意更迭。不过，这只是就不法层面而言，责任层面仍要考察每一个体合规行为的可期待性。

四、“认识可能性之共同说”归责理念之展开

4.1强令、组织他人违章冒险作业罪的实质归责

强令、组织他人违章冒险作业罪的实质归责需要讨论“违章”与“冒险”的关系问题。所谓“违章”是指生产活动的负责人、管理人和从业人员的命令、指示和操作行为本身违反了国家安全生产法律、法规、规章以及单位章程的情形。而“冒险”是指上述活动本身所具有的引起事故的法益侵害后果的危险性的情形。违章行为纷繁复杂、情况各异，其未必都具有引发法益侵害危险的可能性；同时，“冒险”的行为也未必意味着“违章”：基于被容许的危险的法理，许多具有高度法益危险性的生产活动被准许广泛存在，其主要是基于社会相当性的考虑；至于大量安全生产规范的制定和执行，其目的只是尽可能地减少危险，而不可能是完全消除危险。虽然过失行为是违规行为，但是与故意犯的不作为犯不同，其所创设的通常是一般的危险，并不立刻具备刑事意义（大塚裕史，1995）。“冒险”行为本身也可能是不违规的。因此，不妨这样理解：从刑事归责的意义出发，将“冒险”理解为不被安全生产规范所容许的法益危险，换句话说，在采取合理且通常的风险控制措施原本能够避免的法益危险。并且，将“违章”理解为具有引起某种具体的、法益受损危险的违章行为。这样，“违章”是过失犯的实行行为要素，具有形式性与实体性的双重意义。“冒险”是一种程度化的特征，其表征着“违章”行为具有引起安全生产事故的某种可能性，也是对“违章”与“事故”之间因果进程的合规范性的印证。当然，根据认识可能性共同说，当行为人存在数个“违章”行为，或者一个“违章”行为存在引发几种法益侵害“事故”后果的具体可能性时，最终，实现其中任何一种后果，均是可刑事归责的。

在认知层面，强令、组织他人违章冒险作业罪要求行为人存在对违章冒险作业存在明知，并对事故后果存在过失。关于本罪的认识可能性的对象，根据认识可能性共同说，行为人与生产活动的从业人员认识到的内容应该基本一致：对可能引发事故后果的某些中介事实具有明知，对事故的发生仅具有认识的可能性。至于对于从一系列中介事实到事故的现实发生之间的因果进程，只需负责人、管理人具有抽象的认识即可，譬如认识到某种违规作业的方式可能会引发某种重大的人身或者财产法益受损后果，但是对由何种因素或主体在何时引发该后果尚不知悉。

强令、组织他人违章冒险作业罪的归责中原则上不存在信赖原则的适用空间。尽管从业人员未必对既有的法益风险不存在认识可能性，但是倘若考虑到要求他们对组织者、命令者的不法行为不予服从，通常不具有期待可能性，故负责人或管理人不可主张其对从业人员实施相应合法行为的期待。但是，倘若责任人或管理人提出有利于消弭具体法益风险之整改意见或建议而未被接纳或执行，则不构成本罪。

4.2强令、组织他人违章冒险作业罪的形式归责

关于强令、组织他人违章冒险作业罪的适用，另一个问题点在于，如何理解《刑法》第134条中“违章”的内涵。具体包括两个问题，一是，“违章”所指的对象范围；二是，《安全生产法》所设定的行政法义务的刑事意义。

形式上，“违章”应当主要理解为对单位自身规章制度的违反。第一，从本罪的表述看，本罪的“违章”强调的是对具体的单位规章制度的违反。作为安全生产领域的行政犯，《刑法》没有采用“违反国家规定”等表述方式，其用意或在于单位的规章制度理应较安全生产的国家、行业标准更为细致、严格。第二，从《安全生产法》的精神看，单位安全生产的规章制度是整个体系的核心。根据《安全生产法》，安全生产单位有义务“教育、督促从业人员遵守安全生产规章制度”，生产单位的负责人“健全安全生产规章制度”，生产管理人负责“组织、参与拟订安全生产规章制度”，从业人员应当“遵守单位的安全生产规章制度，服从管理”。之所以如此规定，是因为生产建设单位是生产活动的主体，其对从业人员具有管理、监督的职权；此外，国家安全生产法律、法规和规章的规定大多较为抽象，也需要不同类型的安全生产单位根据自身的行业、企业情况予以落实。第三，从单位章程的记载事项看，单位规章制度与安全生产法律、法规和规章并不排斥。一般意义上，公司章程的记载事项可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。其中绝对必要记载事项是指那些依照法律规定必须被记载进入公司章程，成为公司规章制度一部分的内容。既然如此，安全生产法律法规本身就是安全生产单位规章制度的一部分，正式在被立法强制保留了部分记载事项后，单位方能对其规章制度作出更为细致、具体的规定。从这个意义上说，安全生产法律、法规不过是单位安全生产规章制度的必不可少的配备。

负责人、管理人以及从业人员对于单位规章制度的违反并不意味着刑事意义的“违章”。前文提及，“违章”同时包含形式和实质两个层面的内涵。只有那种具有具体的法益侵害危险性的违规行为方能被认定为“违章”。这样，只有那些与法益侵害后果具有一定紧密程度的行政法注意义务方能成为重大责任事故犯罪领域“违章”的前置性注意义务。如表1所示，不妨将《中华人民共和国安全生产法》（以下简称“《安全生产法》”）赋予不同主体的注意义务分为三类：旨在拟订、形成、健全和落实单位安全生产规章制度的制度型义务；（第18、20、21、22条等）为相应主体组织、管理或实施安全生产活动提供资金、技术、设备，或使相应主体具备特定的资质、能力的保障型义务；（第17、24、25、44、45条等）以及对危险源进行管理、控制的风险型义务。（第18、22、37、38、56条等）如果单从注意义务的风险化程度来看，只有风险型义务的违反行为具有较高的法益侵害后果的引起可能性。案例二和案例三就属于这种情形。除此之外，如果数种保障型义务的违反行为彼此竞合，也有可能产生较高的法益侵害后果的引起可能性。譬如案例一，身为管理人陈某某的无管理资质、相应技术人员赵某娜未受安全培训以及使用不符合安全标准的绞车等数个违反保障型义务的行为交织在一起，最终引发了事故。尽管在赵某娜之前曾有数名技术人员使用该绞车并未引发事故，但是，在上述彼此竞合的数种违规行为的情境下，该事故的引发并不违反常理。当然，根据认识可能性共同说，对诸如风险型义务的违反应当是具体的违反，以相应主体对特定危险源和在危险源附件从事生产活动的具体情境的认识为基础。对保障型义务的违反更是如此。

五、结语

本文采用过失犯的共同正犯的理论假设，以认识可能性共同说为路径对强令、组织他人违章冒险作业罪的刑事归责给予了思考，目的系尝试明确该罪的可罚性基础以及刑事注意义务的内容。由于该领域的学术研究与实务见解仍十分缺乏，本文的思考不可避免以理论假设为前提，其合理性和可行性还有待司法实践检验。此外，本罪尚有更多现实问题仍被“浓雾”笼罩，如本罪中行为人的过失标准问题、行为人对法益后果的预见可能性的程度问题以及本罪与重大安全责任事故罪等的适用边界问题等，这些问题均有待进一步探索。

来源：《东亚法学研究》2024年12月第1卷第3号，注释略

作者：刘三洋，江苏师范大学法学院讲师、上海交通大学凯原法学院博士后、法学博士